Ухвала суду № 52785270, 21.10.2015, Апеляційний суд Закарпатської області

Справа № 303/5662/14-к

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21.10.2015 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: Феєра І.С. (головуючого), Марчука О.П., Стана І.В., при секретарі Головець М.А., за участю прокурора Галецького Р.Й., обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника - адвоката Притула В.Д., розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження №11-кп /777/325/15, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань під №42014000000000317 за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури м. Мукачева на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 01.04.2015 року.

Цим вироком:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, непрацюючого, не судимого, визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України ( в редакції Закону України від 18.04.2013 року №222-УІІ), та виправдано через недоведеність наявності в його діянні складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_3 - заставу в розмірі 97 440 грн. постановлено - залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Речові докази: цифровий носій інформації - диск для лазерних систем зчитування № 1727 нт; цифровий носій інформації - диск для лазерних систем зчитування № 1726 нт; цифровий носій інформації - диск для лазерних систем зчитування №1734 нт; цифровий носій інформації - диск для лазерних систем зчитування №1728 нт; цифровий носій інформації Micro - CD Adapter; цифровий носій інформації з результатами телефонних розмов з'єднань за квітень - травень 2014 року ОСОБА_3; цифровий носій інформації з результатами телефонних розмов з'єднань за 29.04.2014 та 07.05.2014 ОСОБА_5 з ОСОБА_6, ОСОБА_5 та ОСОБА_7; цифровий носій інформації - 2 картки пам'яті CD card E- постановлено залишити при матеріалах провадження; мобільний телефон ОСОБА_3 та ОСОБА_8 - передано за належністю.

Відповідно до ч.4 ст.174 КПК України, скасовано арешт автомобіля марки «CHEVROLET EРICA», легковий седан - В, номер двигуна НОМЕР_3, номер кузова НОМЕР_4, державний реєстраційний знак НОМЕР_1, який належить на праві власності ОСОБА_3, накладений ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 12.05.2014 року.

-2-

Органом досудового розслідування ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що він у квітні - травні 2014 року обіймаючи посаду начальника відділу правозахисної діяльності, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту прокуратури Закарпатської області, діючи з корисливих мотивів, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, з метою особистого збагачення, одержав він начальника лінійного відділу на станції Мукачево УМВС України на Львівській залізниці ОСОБА_7 неправомірну вигоду для себе, у вигляді грошових коштів у сумі 8 000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ еквівалентно 96 618,49 грн., що в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто в значному розмірі, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_3, обіймаючи посаду начальника відділу правозахисної діяльності, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту прокуратури Закарпатської області, згідно з положеннями Конституції України, Закону України «Про прокуратуру», Кримінального процесуального кодексу України, а також розділу 4 «Положення про відділ правозахисної діяльності, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту прокуратури Закарпатської області» був наділений повноваженнями щодо - здійснення загального керівництва діяльністю відділу; - організації, спрямування і контролю роботи підлеглих працівників; несення відповідальності за своєчасне та якісне виконання покладених на відділ завдань; - розгляду документів, що надійшли до відділу, у межах компетенції підписування, затвердження та візування службової документації; - доручення працівникам відділу вивчення та вирішення документів, що надходять з прокуратур та інших органів, підприємств, установ та організацій, контролю їх розгляду та вирішення;- забезпечення роботи щодо своєчасного, повного і об'єктивного внесення відомостей про результати наглядової і слідчої роботи до Єдиного реєстру досудових розслідувань, тощо. Як начальник відділу правозахисної діяльності, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту прокуратури Закарпатської діяльності, ніс відповідальність за неналежну організацію роботи очолюваного управління й виконання покладених на відділ завдань, доручень Генерального прокурора України, прокурора області та його заступників. Маючи класний чин - молодшого радника юстиції, постійно здійснював функції представника влади, тобто згідно Приміток 1 до ст. 364 та 368 КК України, був службовою особою, яка займає відповідальне становище та відповідно до ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

ОСОБА_3 використав надані йому владні повноваження та пов'язані із цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди за наступних обставин: 27.03.2014 року до прокуратури Закарпатської області з відділу внутрішньої безпеки в Закарпатській області Департаменту внутрішньої безпеки МВС України надійшов лист за №18/6-261 від 21.03.2014 року з матеріалами та висновком службової перевірки за №41 за відомостями, викладеними в анонімній скарзі, стосовно начальника лінійного відділу на станції Мукачево УМВС України на Львівській залізниці ОСОБА_7, старшого оперуповноваженого КМСД лінійного відділу на станції Мукачево УМВС України на Львівській залізниці ОСОБА_9 та колишнього старшого оперуповноваженого СДСБЕЗ лінійного відділу на станції Мукачево УМВС України на Львівській залізниці ОСОБА_10 для прийняття рішення згідно з чинним законодавством. У то же день, розгляд указаного листа та доданих до нього матеріалів службової перевірки №41 прокурором Закарпатської області Сидорчуком О.О. доручено своєму заступнику ОСОБА_11, який у свою чергу, розгляд указаного листа та доданих до нього матеріалів, доручив відділу правозахисної діяльності протидії корупції та злочинності у сфері транспорту прокуратури Закарпатської області, яким керував ОСОБА_3.

-3-

31.03.2014 року вказаний лист із матеріалами службової перевірки №41 надійшов до начальника відділу правозахисної діяльності протидії корупції та злочинності у сфері транспорту прокуратури Закарпатської області - ОСОБА_3, який безпосередній розгляд із доданими до нього матеріалами службової перевірки №41, доручив своєму підлеглому - старшому прокурору відділу ОСОБА_6.

При ознайомленні з матеріалами службової перевірки №41, у ОСОБА_3 виник злочинний умисел на одержання від ОСОБА_7 неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів, за вчинення дій із використанням наданої йому влади, а саме: невнесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про кримінальне правопорушення, вчинене співробітниками лінійного відділу на станції Мукачево УМВС України на Львівській залізниці.

Реалізуючи свій злочинний намір щодо незаконного збагачення ОСОБА_3, у своєму службовому кабінеті № 511, розташованому в приміщенні прокуратури Закарпатської області за адресою вул. Коцюбинського, 2 «а» в м. Ужгороді, на початку квітня 2014 року, ознайомив Закарпатського прокурора з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері - ОСОБА_12 з висновком службової перевірки щодо ОСОБА_7, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та попросив ОСОБА_12 організувати йому зустріч із ОСОБА_7.

Діючи за вказівкою ОСОБА_3, ОСОБА_12, який не був обізнаний зі злочинним наміром останнього, 14.04.2014 року, близько 15 год. під час зустрічі з начальником лінійного відділу міліції на станції Мукачево УМВС України на Львівській залізниці ОСОБА_7 повідомив останньому, що в начальника відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_3 є матеріали перевірки відділу внутрішньої безпеки в Закарпатській області Департаменту внутрішньої безпеки МВС України, які стосуються працівників відділу міліції на станції Мукачево УМВС України на Львівській залізниці та можуть мати негативні наслідки для ОСОБА_7, як керівника підрозділу міліції. При цьому ОСОБА_12, дав зрозуміти останньому необхідність його зустрічі з ОСОБА_3 та зобов'язав ОСОБА_7 з'явитись до нього 18.04.2014 року.

Близько 12 год., 18.04.2014 року, у ході бесіди віч - на - віч між ОСОБА_7 та ОСОБА_3, яка відбулася у приміщенні Закарпатської прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері за адресою вул. Ф.Тихого, 8 в м. Ужгороді, та продовжилась в приміщенні кафе, розташованому неподалік приміщення прокуратури, останній, діючи з корисливих мотивів, явно розуміючи протиправність своїх дій, висунув вимогу ОСОБА_7 про передачу йому після «Пасхальних свят» неправомірної вигоди в розмірі 8 000 доларів США за невнесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про кримінальне правопорушення, вчинене співробітниками лінійного відділу на станції Мукачево УМВС України на Львівській залізниці, та, як наслідок, не проведення відповідного досудового розслідування.

Хвилюючись за свою кар'єру начальника підрозділу органів внутрішніх справ, ОСОБА_7, був вимушений погодитись на вимогу ОСОБА_3 надати йому «неправомірну вигоду» у розмірі 8 000 доларів США.

22.04.2014 року ОСОБА_3, маючи на меті отримати неправомірну вигоду, але побоюючись бути викритим у її одержанні, зателефонував ОСОБА_7 і, дізнавшись, що той перебуває в м. Львів, наказав передати для нього раніше обумовлену неправомірну вигоду через особу, яка зателефонує останньому.

Наступного дня - 23.04.2014 року, близько 20 год. 25 хв., ОСОБА_7, який знаходився у м. Львів, зателефонував ОСОБА_13 ( який не був обізнаним у протиправних діях ОСОБА_3) та пояснив, що повинен одержати від нього передачу для ОСОБА_3.

-4-

Діючи за вказівкою ОСОБА_3, через деякий час після цього, ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_13 поруч із проїзною частиною вул. С. Крушельницької в м. Львів, неподалік будинку №7, де біля легкового автомобіля ОСОБА_13, марки «LEXUSES 350», державний номерний знак НОМЕР_2, передав йому для ОСОБА_3 частину неправомірної вигоди в сумі 2 000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 23.04.2014 року еквівалентно 23 025, 70 грн..

Надалі, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_7, ОСОБА_3 28.04.2014 року, о 15 год. 15 хв., зателефонував ОСОБА_7 і зажадав наступного дня отримати решту обумовленої неправомірної вигоди в сумі 6 000 долларів США, ОСОБА_7 на вимогу ОСОБА_3 мусив погодитись.

Наступного дня - 29.04.2014 року о 10 год. 30 хв., ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_3 у його службовому кабінеті №511, який розташований у приміщенні прокуратури Закарпатської області за адресою вул. Коцюбинського, 2 «а» м. Ужгород. Під час бесіди віч-на -віч, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_3, що в нього є тільки 2 000 доларів США, а також попросив документ, який свідчив би про невнесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про вчинення ним кримінального правопорушення. ОСОБА_3 пообіцяв надати такий документ згодом, а також повідомив, щоб ОСОБА_7 очікував телефонного дзвінка. Близько 11 год. того ж дня, тобто 29.04.2014 року, ОСОБА_7 зателефонував житель м. Мукачева ОСОБА_5, який не був обізнаним у протиправних діях ОСОБА_3, спрямованих на отримання неправомірної вигоди, та пояснив, що саме він повинен одержати від ОСОБА_7 передачу. У той же день, 29.04.2014 року, близько 12 год. 10 хв., ОСОБА_7, діючи за вказівкою ОСОБА_3, зустрівся з ОСОБА_5 біля автозаправної станції «SHEL» № 8501, що розташована за адресою вул. Автомобілістів, б/н. у с. Клячаново Мукачівського району Закарпатської області. У ході зустрічі, ОСОБА_7 згідно з раніше висунутою вимогою ОСОБА_3 передав для нього через ОСОБА_5 другу частину неправомірної вигоди в сумі 2 000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 29.04.2014 року еквівалентно 22 714, 49 грн..

Надалі, ОСОБА_5 передав отримані від ОСОБА_7 грошові кошти працівнику прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6, а той наступного дня в приміщенні прокуратури Закарпатської області за адресою вул. Коцюбинського, 2 «а» в м. Ужгороді, у кабінеті № 511, віддав їх ОСОБА_3. Упродовж 05 - 07.05. 2014 року ОСОБА_3 продовжив свої протиправні дії, направлені на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_7, неодноразово телефонуючи останньому з вимогою передати для нього решту грошових коштів у сумі 4 000 доларів США. У ході телефонних розмов ОСОБА_7 домовився про зустріч із ОСОБА_3 на 07.05.2014 року.

При цьому ОСОБА_3, 05.05.2014 року, діючи в інтересах ОСОБА_14, використовуючи свої владні повноваження, особисто склав та підписав лист на ім'я заступника начальника відділу внутрішньої безпеки Департаменту внутрішньої безпеки МВС України в Закарпатській області ОСОБА_15, про відсутність підстав для внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей, викладених в анонімній скарзі, стосовно начальника лінійного відділу на станції Мукачево УМВС України на Львівській залізниці ОСОБА_7, старшого оперуповноваженого КМСД лінійного відділу на станції Мукачево УМВС України на Львівській залізниці ОСОБА_9 та колишнього старшого оперуповноваженого СДСБЕЗ лінійного відділу на станції Мукачево УМВС України на Львівській залізниці ОСОБА_10. 07.05.2014 року, близько 09 год. 30 хв., ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_3 у службовому кабінеті №511

-5-

в приміщенні прокуратури Закарпатської області за адресою вул. Коцюбинського, 2 «а» в м. Ужгороді. Під час розмови ОСОБА_3 пообіцяв ОСОБА_14 надати довідку про невнесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про вчинення ним кримінального правопорушення, наступного дня та зазначив, що решту неправомірної вигоди йому необхідно передати так само, як і 29.04.2014 року, тобто через особу, яка попередньо зателефонує. Близько 11 год. - 07.05.2014 року, ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_5, який не був обізнаним у протиправних діях ОСОБА_3, і вони домовилися про зустріч у м. Мукачеві, на тій самій автозаправній станції, що й 29.04.2014 року. Після цього, діючи за вимогою ОСОБА_3 та за домовленістю з ОСОБА_5, близько 11 год. 24 хв., поблизу АЗС «SHEL» № 8501 за адресою вул. Автомобілістів, б/н у с. Клячаново Мукачівського району, ОСОБА_7 передав для ОСОБА_3 через ОСОБА_5 решту неправомірної вигоди в розмірі 4 000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 07.05.2014 року еквівалентно 45 878,30 грн.. Про передачу обумовленої решти грошових коштів через ОСОБА_5, ОСОБА_7 телефоном повідомив ОСОБА_3.

В апеляційній скарзі прокурор просить виправдувальний вирок суду від 01.04.2015 року скасувати, у відповідності до вимог ст.418 КПК України, постановити новий, яким призначити ОСОБА_3 за ч.4 ст.368 КК України ( в редакції Закону України №221-VII від 18.04.2013 року, який діяв на час вчинення злочину) покарання у виді 06 (шість) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах прокуратури України строком на 3 роки, з конфіскацією майна. В якості письмових доказів дати оцінку змісту вироку суду від 01.04.2015 року, дослідити зафіксовані в журналі судового засідання показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_12, ОСОБА_16, ОСОБА_5, дослідити надані стороною обвинувачення, зазначені в апеляційній скарзі матеріали кримінального провадження, дослідити долучені до апеляційної скарги від 16.04.2015 року копію протоколу про прийняття від ОСОБА_7 заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 22.04.2014 року та копію супровідного листа 15/2-/720 від 23.04.2014 року. Уважає, що вирок суду є незаконним, не відповідає нормам кримінального процесуального законодавства України та фактичним обставинам, установленим у ході судового слідства. Твердження обвинуваченого та його захисника про невинуватість та непричетність до вчиненого кримінального правопорушення, відсутність повноважень щодо розгляду матеріалів службової перевірки стосовно ОСОБА_7 та інших працівників лінійного відділу міліції спростовуються показаннями допитаного свідка ОСОБА_6 Суд усупереч вимогам ст.94 КПК України, не дав належну оцінку показанням зазначених вище свідків ОСОБА_6, ОСОБА_12 та ОСОБА_7, не вмотивовано вказавши на те, що вони не містять відомостей чи фактичних даних щодо фактичних обставин, які б підтверджували наявність злочинної домовленості та наявність у діях ОСОБА_3 ознак кримінального правопорушення. Крім цього, суд усупереч показанням свідка ОСОБА_7 у вироку зазначив, що даний свідок факт безпосередньої передачі ним суми «неправомірної вигоди» чи її частини обвинуваченому ОСОБА_3 не підтвердив. Із протоколу огляду оптичного диску з контактними з'єднаннями абонента мобільного зв'язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_5 (ОСОБА_3) від 06.07.2014 року, вилученого 24.06.2014 року в ПрАТ «Київстар» на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду від 02.06.2014 року, чітко прослідковуються контакти телефонних з'єднань у період з 22-23 квітня 2014 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_7, ОСОБА_3 та ОСОБА_13. 29.04.2014 року зафіксовано контакти телефонних з'єднань між ОСОБА_3 та ОСОБА_7., а також зафіксовано контакти телефонних з'єднань між ОСОБА_3 та ОСОБА_7 напередодні передачі

-6-

неправомірної вигоди ОСОБА_3- ОСОБА_7 та 07.05.2014 року у день передачі для ОСОБА_3 неправомірної вигоди через ОСОБА_5. З досліджених у суді протоколів за результатами зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж, протоколів про проведення аудіо - та відео контролю особи вбачається, що між ОСОБА_7 та обвинуваченим ОСОБА_3 відбулись розмови про передачу для ОСОБА_3 частини коштів, яких не вистачає і які потрібно позичити. Із запису розмови між ОСОБА_7 та обвинуваченим ОСОБА_3 від 07.05.2014 року випливає, що на запитання ОСОБА_7 про необхідність передачі «чотирьох», ОСОБА_3 відповідає ствердно та вони домовляються про передачу коштів через іншу особу. Уже через дві години того ж дня, ОСОБА_7 передає грошові кошти в сумі 4 000 доларів США - ОСОБА_5, у якого грошові кошти вилучено працівниками правоохоронного органу. Вироком суду за клопотанням сторони захисту безпідставно, усупереч вимог ст. ст. 87, 89 КПК України, визнано недопустимими доказами, а саме: протокол про результати отримання грошових коштів від 23.04.2014 року, протокол про ідентифікацію (помічення) та вручення грошових коштів від 23.04.2014 року, протокол про результати отримання грошових коштів від 29.04.2014 року, протокол про ідентифікацію (помічення) та вручення грошових коштів від 29.04.2014 року, протокол про результати отримання грошових коштів від 06.05.2014 року, протокол про ідентифікацію (помічення) та протокол про вручення спеціальних технічних засобів, спрямованих на фіксацію ходу і результатів негласних слідчих дій від 29.04.2014 року. Дані слідчі дії проводились у рамках виконання постанови про проведення контролю за вчиненням злочину старшого прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних справах Генеральної прокуратури України радника юстиції ОСОБА_17 №15/2-720 від 23.04.2014 року, що не узгоджується з номером постанови про проведенням контролю за вчиненням злочину №15/2-32835 від 23.04.2014 року, надану суду стороною обвинувачення. Судом не взято до уваги те, що негласні слідчі дії проводяться та фіксуються за правилами таємного діловодства, а тому в протоколах, складених за їх результатами, указано номер супровідного листа 15/2-720т від 23.04.2014 року, яким оригінал постанови про проведення контролю за вчиненням злочину направлено старшим прокурором другого відділу процесуального керівництва в кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури ОСОБА_17 для виконання начальнику 2 управління ГУБКОЗ Служби безпеки України ОСОБА_18. Надана суду стороною обвинувачення копія постанови про проведення контролю за вчиненням злочину взагалі не містить №15-2-720 т від 23.04.2014 року, а в ній зазначено резолюцію ОСОБА_17 про приєднання її до наглядового провадження №15/2-32835 -14 і вказаний номер зазначено у вироку суду. Супровідний лист 15/2-720 т від 23.04.2014 року не наданий державним обвинувачем ОСОБА_21 суду помилково в зв'язку з виходом останньої 16.03.2015 року на пенсію.

Посилання у вироку про відсутність підстав уважати, що суду надано в якості доказу не первісний носій зафіксованої інформації ( диск із результатами аудіо та відео контролю CD - R реєстр № 1727 нт від 28.04.2014 року), а відредаговану його копію, є безпідставним, оскільки аудіо та відео контроль здійснювався на належні СБУ спеціальні технічні засоби «Оберіг» та виріб «К», які не можуть бути надані суду як доказ, а наявна з них інформація може лише бути перекопійовуватися на інші носії. Із причини кодування спецтехнікою СБУ деяких файлів не можливо вміст носія інформації Mikro - SD Adapter переглянути. Також судом безпідставно визнано неналежними та недопустимими доказами протоколи проведення слідчих експериментів від 29.07.2014 року та 31.07.2014 року за участю свідка ОСОБА_6, у частині, де свідок відмовився давати показання про обставини, що стосуються його

-7-

особи, скориставшись ст.63 Конституції України. Не обґрунтовано, з підстав недостатності доказів, не взято до уваги протокол про результати зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж від 15.05.2014 року, у якому відображено розмови між ОСОБА_3 та ОСОБА_7 у період 28- 29 квітня 2014 року; протокол проведення негласної слідчої дії аудіо та відео контролю особи від 30.04.2014 року, у якому відображено зустріч та розмову між ОСОБА_3 та ОСОБА_7 - 29.04.2014 року; протокол проведення слідчого експерименту від 31.07.2014 року із свідком ОСОБА_5; протокол проведення негласної слідчої дії аудіо та відео контролю особи від 08.05.2014 року, у якому відображено зустріч та розмову між ОСОБА_3 та ОСОБА_7 - 07.05.2014 року, передачу грошей ОСОБА_5; протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 15.05.2014 року, у якому відображено розмови ОСОБА_3 та ОСОБА_7- 07.05.2014 року. Судом при винесенні виправдувального вироку з підстав неналежності або недостатності доказів, а також у зв'язку з відсутністю фактичних даних про факт отримання ОСОБА_3 «неправомірної вигоди» від ОСОБА_7 чи інших осіб, безпідставно, усупереч вимогам ст. ст. 84-86 КПК України не взято до уваги жодного доказу, що підтверджує причетність обвинуваченого ОСОБА_3 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення. Викладені у вироку суду висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_3 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, вирок суду першої інстанції залишити без змін, оскільки суд першої інстанції в повному обсязі дослідив усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, дав їм належну оцінку й постановив законне та обґрунтоване рішення.

Інші сторони кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника подані на апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника - адвоката Притула В.Д., які просили залишити без задоволення апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури м. Мукачева, а вироку суду без змін, промову прокурора щодо незаконності вироку суду першої інстанції, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи сторін, апеляційний суд уважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Судове рішення - це акт правосуддя, ухвалений згідно з нормами матеріального та процесуального права та згідно з конституційними засадами і принципами судочинства. Судове рішення має бути законним, обґрунтованим, зрозумілим та чітким, і не повинно містити положень, які б суперечили або виключали одне одного, ускладнювали чи унеможливлювали його виконання.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом

-8-

на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту вказаної статті вбачається, що обґрунтованим є судове рішення, якщо воно ухвалене на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, що підтверджені доказами, оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв'язку доказів(ч.3 ст.370, з урахуванням ст.94 КПК України).

Вмотивованим є судове рішення у якому наведені пояснення (мотиви), чому суд вважає ту або іншу обставину доведеною чи недоведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи незастосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Вмотивованість судового рішення забезпечується не лише наявністю у ньому мотивувальної частини, а й наведенням у ній оцінки та відповіді на кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент сторони судового провадження.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх та дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його належності, допустимості, достовірності і достатності.

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення; а також при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 284 цього Кодексу, тобто, якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення або якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

За змістом цієї статті виправдувальний вирок у зв'язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення ухвалюється в тих випадках, коли факт кримінального правопорушення встановлено, але беззаперечно доведено, що обвинувачений його не вчинив і сторона обвинувачення вичерпала можливості надати інші докази для усунення сумнівів, які виникли. Виправдувальний вирок ухвалюється також у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, тобто факт вчинення обвинуваченим певного діяння встановлено, але сторона обвинувачення не зуміла переконливо для суду всебічно, повно й неупереджено доказати, що цьому діянню притаманні всі елементи складу кримінального правопорушення, інкримінованого цій особі.

За змістом п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Згідно з п.1 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання

-9-

обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Виходячи з цих вимог кримінального процесуального закону у мотивувальній частині виправдувального вироку викладаються: формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі та визнане судом недоведеним; аналіз і оцінка доказів, як тих, що були зібрані на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду; вмотивований висновок суду про те, чому суд відкинув докази обвинувачення; підстави для виправдання обвинуваченого (недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа; недоведеність вчинення правопорушення обвинуваченим; недоведеність складу кримінального правопорушення в діянні обвинуваченого; відсутність події кримінального правопорушення; відсутність у діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення (ч.1 ст.373 КПК) ; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд тощо.

Колегія суддів уважає, що вказані вимоги кримінального процесуального закону при постановленні виправдувального вироку щодо ОСОБА_3 дотримані не були, внаслідок чого судом першої інстанції допущено невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок чого, постановлено судове рішення, яке не відповідає вимогам ст.370 КПК України, у зв'язку із чим його не можна визнати законним та обґрунтованим.

Обгрунтовуючи свій висновок про недоведеність наявності в діянні ОСОБА_3 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, суд першої інстанції послався у вироку на те, що при розгляді кримінального провадження в суді сторона обвинувачення не зуміла переконливо для суду, всебічно, повно, поза розумним сумнівом довести, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_3 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України за обставин пред'явлених обвинуваченням, тобто, що діянню притаманні всі елементи складу кримінального правопорушення.

Згідно ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції, формуючи свої висновки щодо недоведеності в діянні ОСОБА_3 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, безпосередньо дослідив у судових засіданнях докази надані стороною обвинувачення, зокрема показання свідків, протокол огляду оптичного диску з контактами з'єднання абонентів мобільного зв'язку ПрАТ

-10-

«Київстар» НОМЕР_5 (ОСОБА_3) від 06.07.2014 року; протоколи проведення слідчого експерименту від 29.07.2014 року та 31.07.2014 року за участю свідка ОСОБА_6; протокол проведення слідчого експерименту від 31.07.2014 року за участю свідка ОСОБА_5; протокол про результати отримання грошових коштів від 23.04.2014 року; протокол про ідентифікацію (помічення) та вручення грошових коштів від 23.04.2014 року; протокол про вручення спеціальних технічних засобів, спрямованих на фіксацію ходу і результатів негласних слідчих дій від 29.04.2014 року; протоколи огляду вмісту диска CD-R реєстр №1726 нт., №1727 нт, №1728 нт. 27.07.2014 року; протокол про результати отримання грошових коштів від 29.04.2014 року; протокол про результати отримання грошових коштів від 06.05.2014 року; протокол про ідентифікацію (помічення) та вручення грошових коштів від 06.05.2014 року; протокол огляду вмісту диска CD-R реєстр №1728 нт 28.07.2014 року та диск «Verbatim DVD-R реєстр №1734 із результатами аудіо записів 28.04.2014 року та 05.05.2014 року та інші письмові докази.

Однак, суд першої інстанції на підставі ст.ст.85, 87 КПК України надані стороною обвинувачення вищевказані письмові докази визнав неналежними та недопустимими застосовуючи загальні фрази та посилаючись на те, що зазначені докази прямо не вказують на наявність у діянні ОСОБА_3 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, ( в редакції Закону України №221-VII від 18.04.2013 року, який діяв на час вчинення злочину). При цьому не врахував, що належність доказів також визначається тим, що вони прямо чи побічно підтверджують існування, чи відсутність обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, тобто використання в доказуванні прямих і непрямих доказів. Недопустимими доказами є докази які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод люди і які отримані в порушення вимог кримінального процесуального кодексу.

При цьому, у вироку відсутні висновки суду про допущення органами досудового розслідування істотних порушень прав учасників провадження.

У порушення вимог п. п. 2, 3 ч.1 ст.411 КПК України суд першої інстанції у вироку належним чином не вмотивував свої висновки про прийняття одних і відхилення інших доказів, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Зокрема, суд не взяв до уваги та не дав оцінку показанням свідка ОСОБА_6, мотивувавши свій висновок тим, що вони не містять жодних відомостей щодо обставин кримінального провадження, факт знайомства свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_5 ніяким чином не доводить наявність злочинної домовленості між даними свідками та ОСОБА_3 щодо наміру чи отримання останнім неправомірної вигоди від ОСОБА_7.

Суд першої інстанції, визнаючи протоколи проведення слідчого експерименту від 29.07.2014 року та 31.07.2014 року зі свідком ОСОБА_6 неналежними та недопустими доказами свої висновки належним чином не вмотивував, послався тільки на те, що свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні на підставі ст.63 Конституції України та ст.66 КПК України відмовився давати показання. При цьому суд не звернув увагу, що зазначені докази були отримані в законному порядку, відповідно до вимог глави 20 КПК України, а в судовому рішенні відсутні посилання на здобуті докази які б указували на істотні порушення вимог КПК України під час проведення та оформлення слідчої дії за участю вказаного свідка. На такі порушення не вказувалось ні стороною захисту, ні свідком.

-11-

Як убачається з указаних протоколів слідчого експерименту, свідок ОСОБА_6 якому відповідно до вимог ст.ст.66, 67 КПК України були роз'яснені права та обов'язки, і який був попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань та задачу завідомо неправдивих показань, добровільно в присутності понятих підтвердив та показав на місці обставини викладені ним у протоколах його допиту від 07.05. та 20.05.2014 року.

Відхиляючи показання свідка ОСОБА_6 з підстав відсутності жодних відомостей щодо обставин кримінального провадження, без урахування протоколів слідчого експерименту від 29.07. та 31.07.2014 року, суд першої інстанції не надав їм за вимогами кримінального процесуального закону обгрунтованої оцінки, тобто надаючи перевагу одним доказам та відхиляючи інші, а саме докази обвинувачення, суд у цій частині свої висновки не вмотивував.

Також, відхиляючи показання свідка ОСОБА_5, суд першої інстанції вказав, що вони не мають жодного доказового значення винуватості чи невинуватості обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, при цьому не звернув увагу на те, що дані показання узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_6 та протоколами слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 від 29.07. та 31.07.2014 року. Крім того, свідок ОСОБА_5 повністю підтвердив свої показання в суді під час проведення між ним та свідком ОСОБА_7 одночасного допиту.

Тобто, судом першої інстанції не давалась оцінка доказів у їх сукупності.

З протоколу проведення слідчого експерименту від 31.07.2014 року за участю свідка ОСОБА_5 та фототаблиці до нього видно, як останній передав кошти ОСОБА_6 у сумі 2 000 доларів США в автомобілі останнього - 29.04.2014 року, одержані як передачу від ОСОБА_7 для ОСОБА_3(т.1 а.к.п. 130-141).

Крім вище наведеного, не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження твердження суду першої інстанції про відхилення доказу, зокрема, протоколу про результати отримання грошових коштів від 29.04.2014 року, який визнаний у силу ст.ст. 85, 87 КПК України неналежним та недопустимим доказом, оскільки, оцінюючи даний доказ із точки зору належності та допустимості, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції по суті формально визнав даний доказ неналежним та недопустимим, указавши про те, що такий не містить відомості про спосіб ідентифікації (помічення) грошових коштів, вручених ОСОБА_7 згідно протоколу від 29.04.2014 року, які згідно обвинувального акту були передані ОСОБА_3 - 30.04.2014 року.

Із зазначеного протоколу вбачається, що 29.04.2014 року, у період часу з 09 год. 30 хв. по 09 год. 40 хв. консультант - експерт 2 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України підполковник ОСОБА_19 за адресою м. Ужгород вул.. Дитяча, 1 «г», у присутності понятих, за участю ОСОБА_7 вручив останньому грошові кошти на загальну суму 2000 доларів США, які за його словами вимагають від нього в якості неправомірної вигоди працівники прокуратури Закарпатської області ОСОБА_12 та ОСОБА_3 за вирішення питання щодо не внесення стосовно нього відомостей до ЄРДР за матеріалами анонімної заяви по можливому факту одержання ним неправомірної вигоди. Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснював, що грошові кошти, які ним передавалися в якості неправомірно вигоди, належали йому особисто, а не були надані правоохоронними органами, тому в протоколах про результати отримання грошових коштів, протоколах про ідентифікацію (помічення) та вручення грошових коштів саме це й було зазначено.

-12-

Одночасно, колегія суддів уважає, що судом першої інстанції безпідставно визнано недопустимими доказами, зокрема, протокол про результати отримання грошових коштів від 23.04.2014 року; протокол про ідентифікацію (помічення) та вручення грошових коштів від 23.04.2014 року; протокол про вручення спеціальних технічних засобів, спрямованих на фіксацію ходу й результатів негласних слідчих дій від 29.04.2014 року; протокол про результати отримання грошових коштів від 29.04.2014 року; протокол про ідентифікацію (помічення) та вручення грошових коштів від 29.04.2014 року; протокол про результати отримання грошових коштів від 06.05.2014 року; протокол про ідентифікацію (помічення) та вручення грошових коштів від 06.05.2014 року, відтак суд першої інстанції не взяв до уваги те, що зазначені негласні слідчі (розшукові) дії проводяться та фіксуються за правилами таємного діловодства, а тому у протоколах, складених за їх результатами, вказано номер супровідного листа 15/2-720 т від 23.04.2014 року, яким оригінал постанови про проведення контролю за вчиненням злочину направлено старшим прокурором Другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_17 для виконання начальнику 2 управління ГУБКОЗ Служби Безпеки України ОСОБА_18 Крім того, копія постанови про проведення контролю за вчиненням злочину взагалі не містить №15/2-720 т від 23.04.2014 року, а в ній зазначено резолюцію ОСОБА_17 про приєднання її до наглядового провадження № 15/2 - 32835 -14.

Колегія суддів також уважає, що суд першої інстанції, у порушення вимог п. п. 2, 3 ч.1 ст.411 КПК України у вироку не вмотивував свої висновки про відхилення інших доказів, зокрема протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж ( електронних інформаційних систем) від 15.05.2014 року, у якому відображено розмови між ОСОБА_3 та ОСОБА_7 у період 28 -29 квітня 2014 року; протокол проведення негласної слідчої ( розшукової) дії - аудіо - та відео контролю особи від 30.04.2014 року, у якому відображено зустріч та розмову між ОСОБА_3 та ОСОБА_7 ( т.1 а.к.п. 180 -185; 188-192).

Крім того, суд першої інстанції, постановляючи виправдувальний вирок за недоведеністю наявності в діянні ОСОБА_3 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, залишив поза увагою докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме показання свідка - заявника ОСОБА_7 в частині того хто конкретно ОСОБА_12 чи ОСОБА_3 називав йому суму неправомірної вигоди в розмірі 8 000 доларів США.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, свідок ОСОБА_7 надавав суду чіткі показання щодо вимагання від нього та передачу саме ОСОБА_3 через ОСОБА_13 та ОСОБА_5 23.04.2014 року, 29.04.2014 року та 07.05.2014 року грошових коштів у загальній сумі 8 000 доларів США за невнесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей за матеріалами службової перевірки відділу внутрішньої безпеки в Закарпатській області Департаменту внутрішньої безпеки МВС України стосовно працівників лінійного відділу на станції Мукачево УМВС України на Львівській залізниці. Ці показання свідок ОСОБА_7 підтвердив у ході одночасного його допиту з обвинуваченим ОСОБА_3 та свідком ОСОБА_13, при цьому вказав на останнього як на особу «Тараса», якому 23.04.2014 року в м. Львові передавав 2000 доларів США для подальшої її передачі ОСОБА_3.

Апеляційний суд уважає, що суд першої інстанції у вироку обмежився тільки загальним судженням про те, що показання свідків ОСОБА_12, ОСОБА_6, ОСОБА_16, ОСОБА_20 не мають жодного доказового значення винуватості чи невинуватості ОСОБА_3, оскільки вони не містять фактичних даних про подію кримінального правопорушення, оскільки це суперечить вимогам ст. ст. 373, 374 КПК України та п.17

-13-

Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», де зазначено, що висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви із приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 412 КПК України порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення вважаються істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Таким чином, колегія суддів уважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об'єктивного дослідження обставин справи, установлення істини в справі та прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційною інстанцією істотним чи неістотним залежно від обставин кримінального провадження.

Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення, чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства, чи іншим шляхом вплинули чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

Колегія суддів уважає, що встановлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення кримінального процесуального закону є істотними, і такими, які перешкодили суду повно, і всебічно розглянути кримінальне провадження, і вплинули на постановлення законного й обґрунтованого вироку, а тому вирок підлягає до скасування.

Окрім того, мотивувальна частина апеляційної скарги прокурора, щодо порядку та процедури оцінки та допустимості доказів судом апеляційної інстанції сформована, таким чином, що позбавляє апеляційний суд, з дотриманням вимог КПК України ухвалити судове рішення.

Отже, апеляційним судом установлено порушення вимог ст.411 КПК України, що є безумовною підставою скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Оскільки оскаржуваний вирок є незаконним, і перешкоджає розгляду кримінального провадження вповноваженим судом у повному обсязі, він підлягає до скасування, а кримінальне провадження направленню до суду першої інстанції для розгляду, і прийняття рішення з дотриманням вимог ст.ст.318-380 КПК України. Із цих підстав доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

-14-

З огляду на це правило вирішувати всі інші питання, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, як такі що стосуються доведеності чи недоведеності обвинувачення, оцінки доказів, переваги одних доказів над іншими, у цій ухвалі апеляційний суд не вправі.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об'єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне, обґрунтоване та правосудне рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 411, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури м. Мукачева - задовольнити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 01.04.2015 року, яким ОСОБА_3 виправдано за ч.4 ст.368 КК України (в редакції Закону України №222-УІІ від 18.04.2013 року) через недоведеність в його діянні складу кримінального правопорушення - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді застави щодо ОСОБА_3 залишити без змін.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: