Ухвала суду № 52772045, 22.10.2015, Апеляційний суд Чернігівської області

Справа № 740/527/14 Головуючий у І інстанції Ковальова Т.Г. Провадження № 11-кп/795/713/2015 Категорія - ст. 203-2 КК Доповідач Акуленко С. О.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіАкуленко С. О.

суддів Оседача М.М., Рудомьотової С.Г.,

при секретарі Гой Н.Г.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №12013260020000080, за апеляційними скаргами прокурора, захисника Сиротинець М.В., в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, захисника Дворніченка М.М., в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5, захисника ОСОБА_6, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7, на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 07 травня 2014 року,

з участю прокурора Дремлюги С.І.

захисників Сиротинець М.В., Ковеленко-Зеленої О.М., Дворніченка М.М., Якуба Г.О.,

обвинувачених ОСОБА_10, ОСОБА_5, ОСОБА_7.

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком,

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Лосинівка, Ніжинського району Чернігівської області, громадянин України, проживаючий по АДРЕСА_1,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.ст. 27 ч. 3, 28 ч. 3, 203-2 ч. 1 КК України, з призначенням покарання у виді десяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 170 000 (сто сімдесят тисяч) гривень і з конфіскацією грального обладнання;

ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець та мешканець АДРЕСА_2, зареєстрований по АДРЕСА_3, громадянин України,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.ст. 28 ч.3, 203-2 ч.1 КК України, з призначенням покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 127 500 (сто двадцять сім тисяч п'ятсот) гривень і з конфіскацією грального обладнання;

ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженець с. Хороше Озеро, Борзнянського району Чернігівської області, громадянин України, проживаючий по АДРЕСА_4

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.ст. 28 ч.3, 203-2 ч.1 КК України, з призначенням покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 127 500 (сто двадцять сім тисяч п'ятсот) гривень і з конфіскацією грального обладнання;

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_9, уродженець та мешканець АДРЕСА_5, громадянин України,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.ст. 27 ч.5, 203-2 ч.1 КК України, з призначенням покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 127 500 (сто двадцять сім тисяч п'ятсот) гривень і з конфіскацією грального обладнання;

Стягнуто з ОСОБА_3, ОСОБА_10, ОСОБА_5, ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення компьютерно-технічних експертиз по 978 грн.00 коп. з кожного.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій, просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_10 і ОСОБА_5 скасувати у зв'язку з м'якістю призначеного їм покарання та постановити новий вирок, яким призначити покарання:

ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України - у виді 10 тис. неоподаткованих мінімумів доходів громадян з конфіскацією грального обладнання;

ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України - у виді 20 тис. неоподаткованих мінімумів доходів громадян з конфіскацією грального обладнання.

Мотивує, що місцевим судом, всупереч постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», не додержано принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації. Вирішуючи питання про міру покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_5, суд безпідставно застосував положення ст. 69 КК України, в достатній мірі не врахував, що вчинений у складі організованої групи злочин є особливо тяжким, активну роль обвинувачених, підвищену суспільну небезпечність злочину, а тому, на його думку, призначене покарання є несправедливим із-за м'якості.

Захисник Сиротинець М.В., в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, подала апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо нього за відсутністю складу злочину, або ж, якщо апеляційний суд не знайде підстав для закриття кримінального провадження, згідно ч. 5 ст. 72 КК України звільнити від відбування покарання, зарахувавши в строк покарання час перебування під вартою в період з 27 грудня 2013 року по 07 травня 2014 року. Вважає, що акт огляду покупця та протокол огляду місця події є неналежними та недопустимими доказами, а як наслідок недопустимим доказом є і вилучені в результаті обшуку в квартирі її підзахисного грошові купюри, що були видані для проведення оперативної закупки гральних послуг. Зазначає, що жоден із допитаних свідків чітко не вказав на ОСОБА_3 як на особу, що керувала діяльністю автоматів і знімала з них прибуток. Окрім того по АДРЕСА_6, ОСОБА_3 уклав договір оренди лише на 86 кв. м, тобто на приміщення де у нього був розташований бар. Вважає не доведеним вчинення даного злочину організованою групою, бо ОСОБА_5 фактично був найманим працівником і нема жодного доказу, що ОСОБА_3 був організатором грального бізнесу.

Захисник ОСОБА_6, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7, також подав апеляційну скаргу в якій просить вирок місцевого суду скасувати та ухвалити виправдувальний вирок. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Не доведені об'єктивна та суб'єктивна сторони інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення. ОСОБА_7 стало відомо про утримання гральних автоматів в кафе «Спортклуб» ОСОБА_3 та ОСОБА_10 тільки наприкінці квітня 2013 року, а вже на початку травня 2013 року заклад припинив існування. Жодного прибутку ОСОБА_7 не отримував, у нього на меті було тільки повернути свої грошові кошти, які він позичив ОСОБА_10 і тому показання ОСОБА_10 не слід брати до уваги. Зазначає, що стороною обвинувачення не було надано доказів про походження гральних автоматів, не встановлено коли і ким вони були придбані, хто саме є їх власником та з якого часу і якими діями ОСОБА_7 здійснював пособництво у зайняття гральним бізнесом. Не надано жодних доказів і на підтвердження систематичного отримання прибутку обвинуваченим від зайняття гральним бізнесом.

Захисник Дворніченко М.М., в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5, в апеляційній скарзі просить вирок в частині його обвинувачення скасувати, а кримінальне провадження закрити. Вважає, що у вироку місцевого суду його висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та містяться істотні порушенням кримінального процесуального закону. На його думку суд першої інстанції обґрунтував вирок суперечливими та недопустимими доказами, не надав їм належної оцінки і фактично витлумачив їх на користь обвинувачення, чим порушив принцип змагальності сторін та забезпечення доведеності вини стороною обвинувачення поза розумним сумнівом. В суді першої інстанції не було доведено здійснення ОСОБА_5 діяльності з організації азартних ігор, проведення цих азартних ігор та надання можливості доступу до азартних ігор, а фактично він лише отримував грошову винагороду за послуги по ремонту та встановленню електричного обладнання.

Як встановив суд, на початку січня 2013 року, ОСОБА_3, будучи зареєстрованим як фізична особа - підприємець, діючи з корисливих мотивів та усвідомлюючи, що зайняття гральним бізнесом в України є забороненим видом господарської діяльності, розробив план злочинної діяльності, спрямований на організацію грального бізнесу в м. Ніжині Чернігівської області, та запропонував своєму знайомому ОСОБА_10 його спільну реалізацію, на що одержав від нього згоду. З метою реалізації злочинного плану ОСОБА_3 та ОСОБА_10 підшукали з числа своїх знайомих ОСОБА_5, який розумівся в налагодженні і обслуговуванні гральних автоматів, та запропонували йому за винагороду надавати послуги з підключення, налагодження, технічного обслуговування гральних автоматів, на що отримали від нього згоду.

Відповідно до розробленого плану злочинної діяльності, її члени виконували наступні функції:

ОСОБА_3, як лідер організованої злочинної групи, здійснював загальне керівництво даною групою, підшукував приміщення та укладав договори оренди приміщень, а також підбирав обслуговуючий персонал для діяльності закладів, проводив інструктаж осіб, які проходили стажування перед влаштуванням на роботу у гральні заклади щодо режиму їх роботи, правил поведінки, порядку отримання грошових коштів від клієнтів за участь в азартних іграх, закріплення внесених коштів за допомогою спеціального ключа, видачі гравцям грошових коштів у разі їх виграшу, координував дії учасників групи, забезпечував фінансування злочинної діяльності групи, розподіляв отримані прибутки між членами організованого злочинного угруповання, здійснював контроль за діяльністю гральних закладів та за проведенням грального бізнесу, вживав заходів конспірації, що виражалось у маскуванні гральних закладів під кафе.

ОСОБА_12, будучи активним членом організованої злочинної групи, відповідно до розробленого ОСОБА_3 плану злочинної діяльності, виконував організаційні функції, пов'язані з діяльністю гральних закладів, займався пошуком та придбанням гральних автоматів, приміщень для розташування гральних закладів та обслуговуючого персоналу.

ОСОБА_5, будучи активним учасником злочинної групи, виконував дії по попередньому відбору, налагодженню, ремонту та настройці системного забезпечення гральних автоматів.

Так, 15 січня 2013 року ОСОБА_3, діючи з відома всіх учасників групи, з метою зайняття гральним бізнесом уклав договір оренди не житлового приміщення за адресою: АДРЕСА_7, де у подальшому члени злочинної групи організували зал гральних автоматів та з метою прикриття незаконної діяльності замаскували заклад під кафе-бар «Спортклуб».

У свою чергу ОСОБА_10, з відома всіх учасників групи, за отримані від ОСОБА_7 кошти, який не входив до складу організованої групи, придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи 38 гральних автоматів, які ОСОБА_5, відповідно до відведеної йому ролі, попередньо оглянув на предмет їх технічної справності та можливості подальшої експлуатації.

Після цього ОСОБА_3 разом з ОСОБА_10 перевезли зазначену техніку до приміщення кафе-бару «Спортклуб» за адресою: АДРЕСА_7, де ОСОБА_5 відповідно до відведеної йому ролі підключив гральні автомати до електромережі.

ОСОБА_3 і ОСОБА_10 підшукали та найняли на роботу ОСОБА_13, ОСОБА_14, невстановлених осіб на ім'я ОСОБА_25 і ОСОБА_8, які згідно своїх обов'язків за грошову винагороду забезпечували функціонування зазначеного грального закладу.

Так, у порушення Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» №1334-VI від 15.05.2009 року ОСОБА_3, ОСОБА_10 та ОСОБА_5 організували проведення азартних ігор, залучивши осіб, які безпосередньо надавали доступ до азартних ігор і забезпечували діяльність грального закладу, розмістивши гральні автомати з азартними іграми, обов'язковою умовою участі в яких є внесення гравцем грошових коштів (ставки), що дає змогу отримати виграш, і результат якої залежить від випадковості, в приміщенні за адресою: АДРЕСА_7.

Працівники вказаного закладу відповідно до розробленого плану злочинних дій передавали отримані грошові кошти від незаконної діяльності ОСОБА_3, який, у подальшому розподіляв отримані кошти між учасниками групи та здійснював інші розрахунки, пов'язані з діяльністю грального закладу.

В кінці травня 2013 року, з метою попередження викриття злочинної діяльності правоохоронними органами, ОСОБА_3, як лідер організованої злочинної групи, прийняв рішення про закриття кафе «Спортклуб» та перенесення грального закладу в інші приміщення, розташовані за адресою: АДРЕСА_6, та АДРЕСА_8, які він підшукав попередньо.

27 травня 2013 року ОСОБА_3, спільно з іншими членами групи, перевезли 21 гральний автомат до приміщення кафе «От заката до рассвета», розташованого за адресою: АДРЕСА_6, яке наймав ОСОБА_3 за договором про співпрацю від 20.08.2012 р., та 17 гральних автоматів до не житлового приміщення за адресою: АДРЕСА_8, яке також найняв ОСОБА_3.

Після цього ОСОБА_5, відповідно до відведеної йому ролі, підключив до електромережі в приміщенні кафе «От заката до рассвета» 21 гральний автомат.

З метою належного функціонування даного грального закладу, ОСОБА_3 підшукав та найняв на роботу ОСОБА_13, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, які, згідно своїх обов'язків, за грошову винагороду забезпечували функціонування зазначеного грального закладу.

Так, в порушення Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» №1334-VI від 15.05.2009 року, ОСОБА_3, ОСОБА_10 та ОСОБА_5, в приміщенні за адресою: АДРЕСА_6, організували проведення азартних ігор, залучивши осіб, які безпосередньо надавали доступ до азартних ігор і забезпечували діяльність грального закладу, та розмістили 21 гральний автомат з азартними іграми, обов'язковою умовою участі в яких є внесення гравцем грошових коштів (ставки), що дає змогу отримати виграш і результат якої залежить від випадковості.

Створивши умови для здійснення азартних ігор, ОСОБА_3, ОСОБА_10 та ОСОБА_5 контролювали діяльність грального закладу з метою отримання прибутку від грального бізнесу.

Одночасно з цим ОСОБА_3, ОСОБА_10 та ОСОБА_5 виконували активні дії для відкриття іншого грального закладу за адресою: АДРЕСА_8, де ОСОБА_5 з відома всіх учасників групи відповідно до відведеної йому ролі настроїв 17 гральних автоматів та підготував їх до підключення до мережі.

З метою функціонування даного грального закладу ОСОБА_3 підшукував на роботу ОСОБА_17 та ОСОБА_19, які повинні були згідно своїх обов'язків за грошову винагороду забезпечувати функціонування зазначеного грального закладу.

26 липня 2013 року в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_6, виявлено і вилучено 21 механічна конструкція, а саме: 3 механічні конструкції «Multi screen gaminator», 2 - «Mega jack», 2 - «Multi Garnie», 4 - «Joker», 2 - «Multi Game», 3 - «Розважальний відеоматеріал» та по одній механічній конструкції «Crazy Monkey», «Club», «Lucky Roger», «Video game», «Lucki haunter», які згідно з висновком комп'ютерно-технічної експертизи №526 від 09.09.2013 року є ігровими автоматами і складаються з основних частин, а саме: корпусу, блоку живлення, монітора, пульта управління, купюроприйомник та ігрова плата, а також електронні ключі і грошові кошти в сумі 1060 гривень.

А також 26.07.2013 року в ході проведення обшуку за адресою: м. Ніжин, вул. Шевченка, 156 к, виявлено і вилучено 17 механічних конструкцій, а саме: 4 конструкції «MEGA JACK», 2 - «GARAGE», та по одній механічній конструкції «VIDEO GAMES», «ТНЕ RETURN OF PHARAON», «CREZI MONKEU», «Будьмо», «VIDEO GAME», «Lucki haunter», «CREZI MONKEU», «FRUIT COCKTAIL», «ROCK CLIMBER», «Lucki haunter», «FAIRU LAND», які згідно з висновком комп'ютерно-технічної експертизи №528 від 09.09.2013 року є ігровими автоматами і складаються з основних частин, а саме: корпус, блок живлення, монітор, пульту управління, купюроприйомника та ігрової плати.

18 січня 2013 року ОСОБА_7, який не входив до складу організованої групи, надав ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 52 000 гривень для організації грального бізнесу, а саме: для облаштування грального закладу, закупівлі гральних автоматів, а також надавав поради та вказівки з приводу режиму роботи та місця здійснення вказаної діяльності. Після чого ОСОБА_10 з відома всіх учасників групи придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи 38 гральних автоматів, які ОСОБА_5, відповідно до відведеної йому ролі, попередньо оглянув на предмет їх технічної справності та можливості подальшої експлуатації.

В судовому засіданні апеляційного прокурор підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив застосувати до ОСОБА_10 та ОСОБА_5 ст. 69 КК України, крім того вказав, що ОСОБА_21 давав вказівки щодо відкриття-закриття закладу та контролював щоденну виручку, ОСОБА_3 був директором, а ОСОБА_10 рахував кошти, знімав виручку, більше того, визнавав свою вину повністю.

Адвокат Сиротинець М.В. зазначив, що доказів вини ОСОБА_3 немає, ОСОБА_10 відмовився від своїх показань, вказавши, що показання давав під тиском працівників міліції. ОСОБА_3 перебував під вартою але цей строк не врахований у строк відбування покарання та просила скасувати вирок районного суду, а провадження щодо його підзахисного закрити.

Адвокат Дворніченко М.М. підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив вирок районного суду скасувати, а провадження закрити. Належних та допустимих доказів, які б обґрунтовували вину у справі немає. Також немає доказів, що він знав про організацію азартних ігор. Він приходив ремонтував вказані автомати, але це були разові послуги за що отримував гроші. Домовленості про подальше отримання грошових коштів не було. ОСОБА_3 виплачував заробітну плату ОСОБА_5 як електрику.

Адвокат Коваленко-Зелена О.М. також підтримала подану апеляційну скаргу, просила її задовольнити, вирок щодо ОСОБА_21 скасувати та вказала, що вина її підзахисного не доведена, відсутні допустимі докази вини ОСОБА_21 у пособництві придбання автоматів. Кошти, які надав ОСОБА_21 ОСОБА_10 були вже після придбання гральних автоматів. А коли ОСОБА_21 дізнався про автомати просив повернути йому кошти. Також, відсутні докази про отримання ним прибутку.

Адвокат Якуба Г.О. вказала, що вирок не вони не оскаржували та вважають призначене покарання ОСОБА_10 правильним.

Обвинувачений ОСОБА_10 також вказав, що згоден з призначеним покаранням.

Обвинувачений ОСОБА_5 зазначив, що не згоден з вироком суду та не перебував в організованій злочинній групі, а працював електриком. Знайомий з ОСОБА_3 і ОСОБА_10 і оскільки раніше був в гральному бізнесі до заборони, його запросили працювати електриком та займатися ремонтом гральних автоматів.

Обвинувачений ОСОБА_21 вказав, що згоден з апеляційною скаргою. Дав у борг ОСОБА_10 гроші, на що саме не знав. Гральні автомати були придбані раніше у листопаді 2012 р., тобто за 3 місяці як він позичив гроші. Коли дізнався чим займаються почав вимагати повернути гроші. ОСОБА_3 та ОСОБА_10 обіцяли продати гральні автомати і повернути кошти.

Заслухавши доповідача по справі, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

За змістом статті 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Місцевим судом під час розгляду кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які ставлять під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого у провадженні вироку.

Підставою для скасування чи зміни судового рішення з мотивів неповноти судового розгляду є наявність обставин, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, при постановленні судових рішень у цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції, всупереч вимогам кримінального процесуального закону не навів правильності обґрунтування кваліфікації діянь ОСОБА_3, ОСОБА_10, ОСОБА_5

У судовому рішенні має бути наведено не тільки докази щодо конкретного злочину, вчиненого злочинним об'єднанням, але й стосовно діяльності винних, безпосередньо пов'язаної з утворенням такого об'єднання (від ситуативних дій осіб, які мали наміри поєднати свої умисли щодо утворення злочинного об'єднання з метою вчинення конкретних злочинів, до цілком змістовних зв'язків цих осіб, які набувають по суті статусу учасників такого об'єднання, яке за своїми видовими характеристиками точно відповідає законодавчо визначеному його змісту).

Злочинній діяльності організованої групи (колективний суб'єкт злочинів) обов'язково передує злочинна діяльність щодо її утворення (організації), набуття нею всіх обов'язкових ознак, які її характеризують («стійкість» та «зорганізованість») як один із видів складної форми співучасті. За відсутності даних про організацію (утворення) стійкого злочинного об'єднання ставити питання про винність особи у вчиненні злочинів у складі організованої групи не можна.

Крім того, вчинене ОСОБА_3, ОСОБА_10 та ОСОБА_5 орган досудового слідства та суди кваліфікували як зайняття гральним бізнесом, вчинене організованою групою, при цьому послалися на ч. 3 ст. 28 КК України. Водночас кваліфікація дій учасників є різною: дії ОСОБА_3 кваліфіковано за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28 , ч. 1 ст. 203-2 КК України, дії ОСОБА_10 та ОСОБА_5 - лише за ч 3 ст. 28 , ч. 1 ст. 203-2 КК України. Однак положення ст. 27 цього Кодексу вказують на ознаки співучасті й ознаки співучасників, тобто при кваліфікації діянь особи посилання на відповідну частину цієї статті відображає роль співучасника у вчиненні кримінального правопорушення. Питання щодо кваліфікації діянь учасників організованої групи вирішується відповідно до положень ст. 30 КК України. Виходячи з положень указаних норм закону, суду слід визначитися з кваліфікацією дій обвинувачених в залежності від форми їх співучасті.

Враховуючи, що суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити вказане порушення, колегія приходить до переконання про необхідність призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, захисника Сиротинець М.В., в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, захисника Дворніченка М.М., в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5, захисника ОСОБА_6, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7, задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 07 травня 2014 року щодо ОСОБА_3, ОСОБА_10, ОСОБА_5, ОСОБА_21 скасувати

Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

Рудомьтова С.Г. Акуленко С.О. Оседач М.М.