Вирок № 52632811, 22.10.2015, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №1-138/11 Головуючий у 1-й інст. Зленко А. В.

Категорія Доповідач Заліщук М. С.

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2015 року Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого - судді: Заліщука М.С.,

суддів: Шевченко В.Ю., Зав'язуна С.М.,

при секретарях: Гибало В.О., Ходаківській В.Л.,

Рудзінському А.В.,

з участю

прокурора: Селюченко І.І.,

представника цивільного позивача

ДПАТ НАК «Украгролізинг»: ОСОБА_2,

засуджених: ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляцією прокурора Кононової В.В. та цивільного позивача ДПАТ НАК «Украгролізинг» на вирок Попільнянського районного суду Житомирської області, від 25 грудня 2014 року,-

Цим вироком;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Попільня, Житомирської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, одруженого, на утриманні неповнолітній син, працюючого директором ТОВ «Попільнянський агробуд», судимого:

- 21.07.2014 Солом'янським районним судом м. Києва за ч.5 ст.27, ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, ч.2 ст.190 КК України до штрафу у розмірі 1700,00 грн.;

Засуджено:

- за ч.2 ст. 366 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками в системі підприємницької діяльності строком на 2 роки та на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України звільнено від відбування покарання, в зв'язку з закінченням строків давності;

- за ч.1 ст.212 КК України до штрафу в розмірі чотирьохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 6800, 00 грн. та на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України звільнено від відбування покарання, в зв'язку з закінченням строків давності; Виправдано: - за ч.5 ст.191 та ч.2 ст.209 КК України за відсутністю в його діях ознак складу цих злочинів

На підставі ч.1 ст. 71, ч.3 ст.72 КК України, вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 21.07.2011 щодо ОСОБА_3, за ч.5 ст.27, ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, ч.2 ст.190 КК України із застосуванням ст.70 КК України до штрафу, постановлено виконувати самостійно.

Цивільний позов ДПАТ «Національна акціонерна компанія «Украгролізинг»» про стягнення 1612180 грн. 29 коп. задоволено в повному обсязі.

Стягнено, солідарно, з ОСОБА_4 та ОСОБА_3 на користь ДПАТ «Національна акціонерна компанія «Украгролізинг»» 1612180 грн. 29 коп. - заподіяної шкоди. Цивільний позов ДПАТ «Національна акціонерна компанія «Украгролізинг»» до ОСОБА_3 про стягнення з останнього 680 331 грн. 50 коп. залишено без розгляду.

Цивільний позов прокурора в інтересах ДПАТ «Національна акціонерна компанія «Украгролізинг»» залишено без розгляду. Стягнено з ОСОБА_3 на користь Фінансового відділу Управляння служби безпеки України в Житомирській області 2600,00 грн. судових витрат за проведення судово-бухгалтерських експертиз.

Запобіжний захід ОСОБА_3 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - підписка про невиїзд.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.81 КПК України.

Згідно вироку, ОСОБА_3, перебуваючи на посаді директора ТОВ „Попільнянський Агробуд" (код ЄДР 03583798), зареєстроване виконавчим комітетом Попільнянського району у Житомирській області, як суб'єкт господарської діяльності за юридичною та фактичною адресою: Житомирська область, Попільнянський район, смт. Попільня, вул. Богдана Хмельницького, 68, корпус 1, взяте на податковий облік у ДПІ у Попільнянському районі у Житомирській області та зареєстроване, як платник податку на додану вартість (свідоцтво № 09461521 від 30.06.1997 року), здійснюючи фінансово-господарську діяльність підприємства, розпоряджаючись майном і фінансами вказаного підприємства, виконуючи адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції, тобто являючись службовою особою підприємства, усвідомлюючи покладені на нього права і обов'язки щодо дотримання законодавства про оподаткування. правильність нарахування та своєчасність сплати податків, а саме: згідно ст. 67 Конституції України - обов'язок сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом; згідно ст.11 Закону України, Про систему оподаткування" №77/97-ВР від 18.02.1997 року - несе відповідальність за правильність обчислення, своєчасність сплати податків і зборів обов'язкових платежів) та додержанням законів про оподаткування; згідно Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» №996- XIV від 16.07.1999 року - несе відповідальність за організацію бухгалтерського обліку; згідно п.10.1 ст.10 Закону України «Про податок на додану вартість» №168/97 від 03.04.1997 року - несе відповідальність за достовірність і своєчасність обчислення та внесення податку до бюджету відповідно до законодавства України; згідно п.20.1 ст.20 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" №334/94-ВР від 28.12.1994 року - несе відповідальність за правильність нарахування, своєчасність сплати податку та дотримання податкового законодавства, в порушення вищезазначених норм, в період з жовтня 2009 року по березень 2010 року включно, діючи умисно, протиправно, посягаючи на встановлений законодавством порядок здійснення підприємницької діяльності і в першу чергу оподаткування, переслідуючи умисел на умисне ухилення від сплати податків у значних розмірах, шляхом незаконного приховування об'єкту оподаткування та заниження податкового зобов'язання, розуміючи незаконність своїх дій та бажаючи настання їх наслідків, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх злочинних дій і наслідків, передбачаючи та бажаючи їх настання, скоїв умисний злочин у сфері господарської діяльності, за наступних обставин:

ОСОБА_3 виконуючи адміністративно-господарські та організаційно - розпорядчі функції при здійсненні фінансово-господарської діяльності ТОВ „Попільнянський Агробуд", діючи умисно, протиправно, переслідуючи мету на умисне ухилення від сплати податків у значних розмірах, в період з жовтня 2009 року по березень 2010 року включно, усвідомлюючи покладені на нього права і обов'язки щодо дотримання податкового законодавства про оподаткування, правильність нарахування та своєчасність сплати податків та інших обов'язкових платежів до бюджетів, в порушення:

-п.п.7.3.1. п.7.3.1. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168\97 від 33.04.1997 року (зі змінами та доповненнями), згідно якого датою виникнення податкових зобов'язань з поставки товарів (робіт, послуг) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку як оплата товарів (робіт, послуг), що підлягають поставці, а у разі поставки товарів (робіт, послуг) за готівкові грошові кошти - дата їх оприбуткування в касі платника податку, а при відсутності такої - дата інкасації готівкових коштів у банківській установі, що обслуговує платника податку; або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) - дата оформлення документа, що засвідчує факт виконання робіт (послуг) платником податку,

-п.4.1 ст.4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" № 283\97-ВР від 12.05.1997 року, згідно якого до валового доходу відноситься загальні доходи від продажу товарів робіт, послуг), не нарахував та не сплатив до державного бюджету податок на прибуток в сумі 285.750,00 грн. та податок на додану вартість в сумі 170.320,00 грн., а всього на загальну суму 456.070,00 грн., що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів у значних розмірах.

Так, 28.10.2009 року директор ТОВ «Попільнянський Агробуд» ОСОБА_3, реалізував частину цілісного майнового комплексу підприємства (будівлі), два автогаражі та котельню згідно зговору купівлі-продажу нежитлової будівлі ОСОБА_5, на суму 486.923,00 грн.

29.10.2009 року директор ТОВ «Попільнянський Агробуд» ОСОБА_3, реалізував частину цілісного майнового комплексу підприємства (будівлю), майстерню, згідно договору купівлі-продажу нежитлової будівлі гр. ОСОБА_6, на суму 300000,00 грн.

Таким чином, при проведенні фінансово-господарської діяльності у жовтні 2009 року ОСОБА_3, як директором ТОВ «Попільнянський Агробуд», було проведено операції з реалізації товарів, що оподатковуються, відповідно до п. 6.1 ст. 6 Закону України "'Про податок на лану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997р. (зі змінами та доповненнями), за ставкою 20% на суму 786.923,00 грн., з якої ПДВ склав 131.153,00 грн., що, відповідно до п. 3.1 ст. 3 даного закону, є податковим зобов'язанням товариства та провів операцій з придбання товарів на загальну суму 0,0 грн., з якої ПДВ склав 0,0 грн., що, відповідно до п. 7.4 ст. 7 цього ж Закону є податковим кредитом. Податок на додану вартість, який підлягає сплаті до бюджету, відповідно п.п.7.7.1, п.7.7. ст.7 вищевказаного Закону, визначається як різниця між загальною сумою податкових зобов'язань, що виникли, у зв'язку з будь-яким продажем товарів протягом звітного періоду та сумою податкового кредиту звітного періоду, склав 131.153,00 грн. (131.153,0 - 0,0).

ОСОБА_3, достовірно знаючи про суму податкового зобов'язання, яка виникла в результаті реалізації товарів (робіт, послуг) в жовтні 2009 року, у розмірі 131.153.0 грн.. діючи умисно, протиправно, з метою ухилення від сплати податків в значних розмірах при обчисленні податку на додану вартість, в порушення п.п.7.3.1 п.7.3, ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року № 168/97 - BP, із змінами та доповненнями, безпідставно умисно занизив податкове зобов'язання по сплаті до бюджету податку на додану вартість.

01.04.2010 року ОСОБА_3, знаходячись в приміщенні свого службового кабінету, за місцем фактичного розташування ТОВ «Попільнянський Агробуд» за адресою: Житомирська область, Попільнянський район, смт. Попільня, вул. Богдана Хмельницького, 68/1, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на ухилення від сплати податків в значних розмірах та на укриття вказаного злочину, достовірно знаючи про суму податкового зобов'язання ТОВ «Попільнянський Агробуд» жовтень 2009 року у розмірі 131.153,00 грн., заповнив податкову декларацію податку на додану вартість ТОВ «Попільнянський Агробуд» за жовтень 2009 року, в яку вніс завідомо неправдиві дані, а саме: в рядку 9 "Всього податкових зобов'язань" безпідставно вказав про відсутність фінансово-господарської діяльності у ТОВ «Попільнянський Агробуд», тоді як необхідно було вказати 131.153,0 грн.

Складену податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ «Попільнянський Агробуд» за жовтень 2009 року, в якій було відображено недостовірні дані, ОСОБА_3 підписав, завірив печаткою ТОВ «Попільнянський Агробуд» та 06.04.2010 року, подав до ДПІ Попільнянського району, Житомирської області.

Таким чином, ОСОБА_3, шляхом безпідставного внесення до податкової декларації з ЛДВ ТОВ «Попільнянський Агробуд» відомостей про відсутність фінансово-господарської діяльності у ТОВ «Попільнянський Агробуд», умисно ухилився від сплати ПДВ за жовтень 2009 року на суму 131.153,00 грн., до сплати.

13.11.2009 року директор ТОВ «Попільнянський Агробуд» ОСОБА_3, реалізував частину цілісного майнового комплексу підприємства (будівлю), лісосушку згідно договору купівлі-продажу нежитлової будівлі ОСОБА_7, ОСОБА_8 на суму 85.000,00 грн.

Таким чином, при проведенні фінансово-господарської діяльності у листопаді 2009 року ОСОБА_3 як директором ТОВ «Попільнянський Агробуд», було проведено операції з реалізації товарів, що оподатковуються, відповідно до п. 6.1 ст. 6 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997р. (зі змінами та доповненнями), за ставкою 20% на уму 85.000,00 грн., з якої ПДВ склав 14.167,00 грн., що, відповідно до п. 3.1 ст. 3 даного Закону, є податковим зобов'язанням товариства та провів операції з придбання товарів на загальну суму 0,0 грн., з якої ПДВ склав 0,0 грн., що, відповідно до п. 7.4 ст. 7 цього ж Закону є податковим кредитом. Податок на додану вартість, який підлягає сплаті до бюджету, відповідно до п.п.7.7.1, п.7.7. ст.7 вищевказаного Закону, визначається як різниця між загальною сумою податкових зобов'язань, що виникли у зв'язку з будь-яким продажем товарів протягом звітного періоду та сумою податкового кредиту звітного періоду, склав 14.167,00 грн. (14.167,00 - 0,0).

ОСОБА_3, достовірно знаючи про суму податкового зобов'язання, яка виникла в результаті реалізації товарів (робіт, послуг) в листопаді 2009 року, у розмірі 14.167,00 грн., діючи умисно, протиправно, з метою ухилення від сплати податків в значних розмірах при обчисленні датку на додану вартість, в порушення п.п.7.3.1 п.7.3, ст. 7 Закону України «Про податок на дану вартість» від 03.04.1997 року № 168/97 - BP, із змінами та доповненнями, безпідставно і умисно занизив податкове зобов'язання по сплаті до бюджету податку на додану вартість.

01.04.2010 року ОСОБА_3, знаходячись в приміщенні свого службового кабінету, за місцем фактичного розташування ТОВ «Попільнянський Агробуд» за адресою: Житомирська область, Попільнянський район, смт. Попільня, вул. Богдана Хмельницького, 68/1, реалізуючи свій чинний умисел, направлений на ухилення від сплати податків в значних розмірах та на укриття даного злочину, достовірно знаючи про суму податкового зобов'язання ТОВ «Попільнянський Агробуд» за листопад 2009 року у розмірі 14.167,00 грн., заповнив податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ «Попільнянський Агробуд» за листопад 2009 року, в яку вніс завідомо неправдиві дані, а саме: в рядку 9 "Всього податкових зобов'язань" безпідставно вказав відсутність фінансово-господарської діяльності у ТОВ «Попільнянський Агробуд», тоді як необхідно було вказати 14167,00грн.

Складену податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ «Попільнянський Агробуд» за листопад 2009 року, в якій було відображено недостовірні дані, ОСОБА_3 підписав, завірив печаткою ТОВ «Попільнянський Агробуд» та 06.04.2010 року, подав до ДПІ Попільнянського району, Житомирської області.

Таким чином, ОСОБА_3, шляхом безпідставного внесення до податкової декларації з ПДВ ТОВ «Попільнянський Агробуд» відомостей про відсутність фінансово-господарської діяльності у ТОВ «Попільнянський Агробуд», умисно ухилився від сплати ПДВ за листопад 2009 року на суму 14.167,00 грн., до сплати.

На протязі четвертого кварталу 2009 року, ОСОБА_3 будучи директором ТОВ (Попільнянський Агробуд» провів фінансово-господарські операції по продажу основних засобів підприємства (об'єктів нерухомого майна, будівлі), а саме: 28.10.2009 року директор ТОВ «Попільнянський Агробуд» ОСОБА_3, реалізував частину цілісного майнового комплексу підприємства (будівлі), два авто гаража та котельню згідно договору купівлі-продажу нежитлової будівлі гр. ОСОБА_5, на суму 486923,00 грн. в т.ч. ПДВ 81154,00 грн.; 29.10.2009 року директор ТОВ «Попільнянський Агробуд» ОСОБА_3, реалізував частину цілісного майнового комплексу підприємства (будівлю), майстерня згідно договору купівлі-продажу нежитлової будівлі гр. ОСОБА_6, на суму 300.000,00 грн. в т.ч. ПДВ 50.000,00 грн.; 13.11.2009 року директор ТОВ «Попільнянський Агробуд» ОСОБА_3, реалізував частину цілісного майнового комплексу підприємства (будівлю), лісосушку згідно договору купівлі-продажу нежитлової будівлі гр. гр. ОСОБА_7, ОСОБА_8 на суму 85.000,00 грн. в т.ч. ПДВ 14.167,00 грн., внаслідок чого було отримано скоригований валовий дохід на загальну суму 726.603,0 грн. (871.923,00-145.321,00 (ПДВ)) та здійснено витрати на загальну саму 0,0 грн.

ОСОБА_3 достовірно знаючи, про проведенні фінансово-господарські операції, а також про те, що сума скоригованого валового доходу отриманого ТОВ «Попільнянський Агробуд» в результаті реалізації товару в четвертому кварталі 2009року, становить 726.603,00 грн., діючи умисно, протиправно, з метою ухилення від сплати податку на прибуток підприємства, в порушення п.4.1 ст.4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" № 283\97-ВР від 22.05.1997року, згідно якого до валового доходу відноситься загальні доходи від продажу товарів робіт, послуг), не склав та не подав до ДПІ Попільнянського району декларацію про прибуток ТОВ «Попільнянський Агробуд» за четвертий квартал 2009 року, в результаті чого умисно ухилився від сплати податку на прибуток підприємства за 4-квартал 2009 року у розмірі 181.650,00 грн. (726.603,00/4).

Всього за жовтень, листопад 2009 року, ОСОБА_3, безпідставно, внаслідок відображення недостовірних даних щодо відсутності фінансово - господарської діяльності у ТОВ Попільнянський Агробуд» ухилився від сплати ПДВ на загальну суму 145.320,00 грн., що в 480 раз перевищує встановлений законом неоподаткований мінімум доходів громадян 145.320,0/302,5).

Всього за четвертий квартал 2009 року, ОСОБА_3, безпідставно, шляхом приховування об'єкту оподаткування внаслідок не складання та не подання до ДПІ Попільнянського району декларації про прибуток ТОВ «Попільнянський Агробуд», умисно ухилився від сплати податку на прибуток підприємства на загальну суму 181.650,00 грн., що в 600 разів перевищує встановлений законом неоподаткований мінімум доходів громадян (181.650,00/302,5).

Всього, за 2009 рік ОСОБА_3, умисно, безпідставно, внаслідок відображення в деклараціях по ПДВ недостовірних даних щодо відсутності фінансово-господарської діяльності у ТОВ Попільнянський Агробуд» та внаслідок не складання та не подання до ДПІ Попільнянського району декларації про прибуток ТОВ .«Попільнянський Агробуд» ухилився від сплати ПДВ та податку на прибуток підприємства на загальну 326.970,00 грн. (145.320,00 грн. + 181.650,00), що в 180 разів перевищує встановлений законом неоподаткований мінімум доходів громадян 326.970,00/302,5).

Так, при проведенні фінансово-господарської діяльності в січні 2010 року ОСОБА_3. як директор ТОВ «Попільнянський Агробуд», провів операції з реалізації товарів, що оподатковуються, відповідно до п. 6.1 ст. 6 Закону Україні "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997р. (зі змінами т доповненнями), за ставкою 20% на суму 346.925,00 грн., з якої ПДВ склав 57.821,00 грн., що, відповідно до п. 3.1 ст. З даного Закону, є податковим зобов'язанням товариства та провів операцій з придбання товарів на загальну суму 0,0 грн., з яких ПДВ склав 0,0 грн., що, відповідно до п. 7.4 ст. 7 цього ж Закону є податковим кредитом. Податок на додану вартість, який підлягає сплаті до бюджету, відповідно до п.п.7.7.1, п.7.7. ст.7 вищевказаного Закону, визначається як різниця між загальною сумою податкових зобов'язань, що виникли у зв'язку з будь-яки продажем товарів протягом звітного періоду та сумою податкового кредиту звітного періоду, склав 57.821,00 грн. (57.821,00 - 0,0).

ОСОБА_3, достовірно знаючи про суму податкового зобов'язання, які виникли в результаті реалізації товарів (робіт, послуг) в січні 2010 року, у розмі57.821,00 грн., а також про відсутність податкового кредиту з податку на додану вартість, діючи умисно, протиправно, з метою ухилення від сплати податків значних розмірах при обчисленні податку на додану вартість, в порушення п.7.4.5,п.7.4, ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.195 року № 168/97 - BP із змінами та доповненнями, безпідставно умисно зависив податковий кредит на 41.718,00 грн.

01.04.2010 року ОСОБА_3, знаходячись в приміщенні свого службового кабінету, за місцем фактичного розташування ТОВ «Попільнянський Агробуд» адресою: Житомирська область, Попільнянський район, смт. Попільня, вул. Богдана Хмельницького, 68/1, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на ухилення від сплати податків в значних розмірах та на укриття вказаного злочину, достовірно знаючи про відсутність податкового кредиту за січень 2010 року, заповнив податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ «Попільнянський Агробуд» за січень 2010 року, в яку вніс завідомо неправдиві дані, а саме: в рядку 9 "Всього податкових зобов'язань" вказав суму 57.821,00 грн., яку і повинен був вказати. В рядку 17 "Всього податкового кредиту" безпідставно вказав суму 41718,00грн., включивши до податкового кредиту суму витрат по сплаті ПДВ, за товарно-матеріальні цінності, що нібито були придбані у ТОВ «Дон-Торгінвест», тоді як необхідно було вказати 0 грн.

В рядку 18.1 "Чиста сума зобов'язань з ПДВ позитивне значення" вказав16103,00грн.,(57.821,00-41.718,00), тоді як необхідно було вказати 41.718,00 грн. (41.718,00 грн. - 0,0 грн.).

Окрім того, з метою укриття вказаного злочину ОСОБА_3 01.04.2010 року знаходячись в приміщенні свого службового кабінету, за місцем фактичного розташування ТОВ Попільнянський Агробуд» за адресою: Житомирська область, Попільнянський район, смт. Попільня, вул. Богдана Хмельницького, 68/1, достовірно знаючи, що у ТОВ "Дон -Торгінвест" товари не придбавалися, заповнив додаток № 5 до податкової декларації з податку на додану вартість ТОВ «Попільнянський Агробуд» за січень 2010 року, в якій вніс завідомо неправдиві дані, а саме: в розділі II «Податковий кредит» відобразив операції з придбання товарів (робіт, послуг) у ТОВ "Дон - Торгінвест", які надають право на формування податкового кредиту.

Складені податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ «Попільнянський Агробуд» за січень 2010 року та додаток № 5 до податкової декларації з податку на додану вартість ТОВ Попільнянський Агробуд» за січень2010 року, в яких було відображено недостовірні дані, ОСОБА_3 підписав, завірив печаткою ТОВ «Попільнянський Агробуд» та 06.04.2010 року подав до ДПІ Попільнянського району.

Таким чином, ОСОБА_3, шляхом незаконного завищення податкового кредиту, внаслідок відображення недостовірних даних щодо придбання товарів у ТОВ "Дон - Торгінвест", умисно хилився від сплати ПДВ за січень 2010 року на суму 41.718,00 грн.

Так, при проведенні фінансово-господарської діяльності в лютому 2010 року ОСОБА_3, як директор ТОВ «Попільнянський Агробуд», провів операції з реалізації товарів, що оподатковуються, відповідно до п. 6.1 ст. 6 Закону України "Про податок на додану вартість" № л8/97-ВР від 03.04.1997р. (зі змінами та доповненнями), за ставкою 20% на суму 385.000,00 грн., якої ПДВ склав 64.167,00 грн., що, відповідно до п. 3.1 ст. 3 даного Закону, є податковим зобов'язанням товариства та провів операцій з придбання товарів на загальну суму 0,0 грн., з якої ПДВ склав 0,0 грн., що, відповідно до п. 7.4 ст. 7 цього ж Закону є податковим кредитом. Податок на додану вартість, який підлягає сплаті до бюджету, відповідно до п.п.7.7.1, п.7.7. ст.7 вищевказаного Закону, визначається як різниця між загальною сумою податкових зобов'язань, що виникли, у зв'язку з будь-яким продажем товарів протягом звітного періоду та сумою податкового кредиту звітного періоду, склав 64.167,00 грн. (64.167,00 -0,0).

ОСОБА_3, достовірно знаючи про суму податкового зобов'язання, яка виникла в результаті реалізації товарів (робіт, послуг) в лютому 2010 року, у розмірі 64.167,00грн., а також про відсутність податкового кредиту з податку на додану вартість, діючи умисно, протиправно, з метою ухилення від сплати податків в значних розмірах при обчисленні податку на додану вартість, в порушення п.п.7.4.5, п. 7.4, ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року № 168/97 - BP, із змінами та доповненнями, безпідставно умисно зависив податковий кредит на 54.000,00 грн.

29.03.2010 року ОСОБА_3, знаходячись в приміщенні свого службового кабінету, за місцем фактичного розташування ТОВ «Попільнянський Агробуд» за адресою: Житомирська область, Попільнянський район, смт. Попільня, вул. Богдана Хмельницького, 68/1, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на ухилення від сплати податків в значних розмірах та на укриття вказаного злочину, достовірно знаючи про відсутність податкового кредиту за лютий 2010 року, заповнив податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ «Попільнянський Агробуд» за лютий 2010 року, в яку вніс завідомо неправдиві дані, а саме: в рядку 9 "Всього податкових зобов'язань" вказав суму 64.167,00 грн., яку і повинен був вказати. В рядку 1 "Всього податкового кредиту" безпідставно вказав суму 54000,00 грн., включивши до податкового кредиту суму витрат по сплаті ПДВ, за товарно-матеріальні цінності, що нібито були придбані у ТОВ «Дон - Торгінвест», тоді як необхідно було вказати 0,0 грн.

В рядку 18.1 "Чиста сума зобов'язань з ПДВ позитивне значення" вказав 10167,00грн. (64.167,00 - 54.000,00), тоді як необхідно було вказати 54.000,00 грн. (54.000,00 грн. - 0,0 грн.).

Окрім того, з метою укриття вказаного злочину ОСОБА_3 29.03.2010 року знаходячись в приміщенні свого службового кабінету, за місцем фактичного розташування ТОВ Попільнянський Агробуд» за адресою: Житомирська область, Попільнянський район, смт. Попільня, вул. Богдана Хмельницького, 68/1, достовірно знаючи, що у ТОВ "Дон -Торгінвест" товари не придбавалися, заповнив додаток № 5 до податкової декларації з податку на додану вартість ТОВ «Попільнянський Агробуд» за лютий 2010 року, в яку вніс завідомо неправдиві дані, а саме: в розділі II «Податковий кредит» відобразив операції з придбання товарів (робіт, послуг) у ТОВ "Дон - Торгінвест", які надають право на формування податкового кредиту.

Складену податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ «Попільнянський Агробуд» за лютий 2010 року та додаток № 5 до податкової декларації з податку на додану вартість ТОВ Попільнянський Агробуд» за лютий 2010 року, в яких було відображено недостовірні дані, ОСОБА_3 підписав, завірив печаткою ТОВ «Попільнянський Агробуд» та 06.04.2010 року подав до ДПІ Попільнянського району.

Таким чином, ОСОБА_3, шляхом незаконного завищення податкового кредиту, внаслідок відображення недостовірних даних щодо придбання товарів у ТОВ "Дон - Торгінвест", умисно ухилився від сплати ПДВ за лютий 2010 року на суму 54.000,00 грн. (64.167,00 грн. - 10.167,00 рн.).

11.03.2010 року директор ТОВ «Попільнянський Агробуд» ОСОБА_3, реалізував частину цілісного майнового комплексу підприємства (будівлю), столову, столярну майстерню та майстерні згідно договору купівлі-продажу нежитлової будівлі гр. ОСОБА_9 на суму :50.000,00 грн.

Таким чином, при проведенні фінансово-господарської діяльності в березні 201 Ороку ОСОБА_3 як директором ТОВ «Попільнянський Агробуд», було проведено операції з реалізації товарів, що оподатковуються, відповідно до п. 6.1 ст. 6 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997р. (зі змінами та доповненнями), за ставкою 20% на суму 50.000,00 грн., з якої ПДВ склав 25.000,00 грн., що, відповідно до п. 3.1 ст. 3 даного Закону, є податковим зобов'язанням товариства та провів операцій з придбання товарів на загальну суму 0,0 грн., з якої ПДВ склав 0,0 грн., що, відповідно до п. 7.4 ст. 7 цього ж Закону є податковим кредитом. Податок на додану вартість, який підлягає сплаті до бюджету, відповідно до п.п.7,7.1, 7.7 ст.7 вищевказаного Закону, визначається як різниця між загальною сумою податкових зобов'язань, що виникли, у зв'язку з будь-яким продажем товарів протягом звітного періоду та сумою податкового кредиту звітного періоду, склав 25.000,00 грн. (25.000,00 - 0,0).

ОСОБА_3, достовірно знаючи про суму податкового зобов'язання, яка виникла в результаті реалізації товарів (робіт, послуг) в березні 2010 року, у розмірі 25.000,00грн., діючи умисно, протиправно, з метою ухилення від сплати податків в значних розмірах при обчисленні податку на додану вартість, в порушення п.п.7.3.1 п.7.3, ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року № 168/97 - BP, із змінами та доповненнями, безпідставно умисно занизив податкове зобов'язання по сплаті до бюджету податку на додану вартість.

28.04.2010 року ОСОБА_3, знаходячись в приміщенні свого службового кабінету, за місцем фактичного розташування ТОВ «Попільнянський Агробуд» за адресою: Житомирська область, Попільнянський район, смт. Попільня, вул. Богдана Хмельницького, 68/1. реалізуючи свій злочинним умисел, направлений на ухилення від сплати податків в значних розмірах та на укриття вказаного злочину, достовірно знаючи про суму податкового зобов'язання ТОВ «Попільнянський Агробуд» за березень 2010 року у розмірі 25.000,00 грн., заповнив податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ «Попільнянський Агробуд» за березень 2010 року, в яку вніс завідомо неправдиві дані, а саме: в рядку 9 "Всього податкових зобов'язань" безпідставно вказав про відсутність фінансово-господарської діяльності у ТОВ «Попільнянський Агробуд», тоді як необхідно було вказати 25.000,00грн.

Складену податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ «Попільнянський Агробуд» за березень 2010 року, в якій було відображено недостовірні дані, ОСОБА_3 підписав, завірив печаткою ТОВ «Попільнянський Агробуд» та того ж дня, тобто 28.04.2010 року подав до ДПІ Попільнянського району, Житомирської області.

Таким чином, ОСОБА_3, шляхом безпідставного внесення до податкової декларації з ПДВ ТОВ «Попільнянський Агробуд» відомостей про відсутність фінансово-господарської діяльності у ТОВ «Попільнянський Агробуд», умисно ухилився від сплати ПДВ за березень 2010 року на суму 25.000,00 грн., до сплати.

На протязі першого кварталу 2010 року, ОСОБА_3 будучи директором ТОВ (Попільнянський Агробуд» провів фінансово-господарські операції по продажу основних засобів підприємства (об'єктів нерухомого майна, будівлі), а саме: 19.02.2010 року директор ТОВ «Попільнянський Агробуд» ОСОБА_3, реалізував частину цілісного майнового комплексу підприємства (будівлю), диспетчерську згідно договору купівлі-продажу нежитлової будівлі гр. ОСОБА_10 на суму 184.680,00 грн.; 19.02.2010 року директор ТОВ «Попільнянський Агробуд» ОСОБА_3, реалізував частину цілісного майнового комплексу підприємства (будівлю), диспетчерську згідно договору купівлі-продажу нежитлової будівлі гр. ОСОБА_11 на суму 165.000,00 грн.; 11.03.2010 року директор ТОВ «Попільнянський Агробуд» ОСОБА_3, реалізував частину цілісного майнового комплексу підприємства (будівлю), столову, столярну майстерню та майстерні згідно договору купівлі-продажу нежитлової будівлі гр. ОСОБА_9 на суму 150.000,00 грн. внаслідок чого було отримано скоригований валовий дохід на загальну суму 416.400,00грн. та здійснено витрати на загальну суму 0,0 грн.

ОСОБА_3 достовірно знаючи, про проведенні фінансово-господарські операції, а також про те, що сума скоригованого валового доходу отриманого ТОВ «Попільнянський Агробуд» в результаті реалізації товару в першому кварталі 2010 року, становить 416.400,00 грн., діючи умисно, протиправно, з метою ухилення від сплати податку на прибуток підприємства, в порушення п.4.1 ст.4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" № 283\97-ВР від 22.05.1997 року, згідно якого до валового доходу відноситься загальні доходи від продажу товарів робіт, послуг), не склав та не подав до ДПІ Попільнянського району декларацію про прибуток ТОВ «Попільнянський Агробуд» за перший квартал 2010 року, в результаті чого умисно ухилився від сплати податку на прибуток підприємства за 1 - квартал 2010 року у розмірі 104.100,00 грн. (416.400,00/4).

Всього, за січень-березень 2010 року, ОСОБА_3, безпідставно, внаслідок відображення недостовірних даних щодо відсутності фінансово-господарської діяльності у ТОВ «Попільнянський Агробуд» та незаконного завищення податкового кредиту ухилився від сплати ЛДВ на загальну суму 120.718,00 грн. що в 277 разів перевищує встановлений законом неоподаткований мінімум доходів громадян (120.718,00/434,5).

Всього, за перший квартал 2010 року, ОСОБА_3, безпідставно, внаслідок не складання та де подання до ДПІ Попільнянського району декларації про прибуток ТОВ «Попільнянський Агробуд» ухилився від сплати податку на прибуток підприємства на загальну суму 104.100,00 грн. 499.680,00-83.280,00/4), що в 240 разів перевищує встановлений законом неоподаткований мінімум доходів громадян (104.100,00/434,5).

Всього, за 2010 рік ОСОБА_3, умисно, протиправно, внаслідок відображення в декларації по ПДВ недостовірних даних щодо відсутності фінансово-господарської діяльності у ТОВ «Попільнянський Агробуд», а також шляхом незаконного завищення податкового кредиту та в наслідок не складання та не подання до ДПІ Попільнянського району декларації про прибуток Т0В «Попільнянський Агробуд» ухилився від сплати ПДВ та податку на прибуток підприємства на загальну суму 225.000,00 грн. (41.718,00 + 54.000,00 + 25.000,00грн. + 104.100,00), що в 518 разів перевищує встановлений законом неоподаткований мінімум доходів громадян (225.000,00/434,5).

Всього, за жовтень, листопад 2009 року та березень 2010 року, четвертий квартал 2009 року та перший квартал 2010 року, ОСОБА_3, умисно,протиправно, внаслідок відображення недостовірних даних щодо відсутності фінансово-господарської діяльності у ТОВ «Попільнянський Агробуд» та внаслідок не складання та не подання до ДПІ Попільнянського району декларації про прибуток ТОВ «Попільнянський Агробуд» ухилився від сплати ПДВ та податку на прибуток підприємства на загальну суму 551.688,00 грн. (145.320,00 грн. +181.650.0 грн. + 41.718,00 + 54.000,00 грн.+25.000,00 + 104.100,00 грн.), що в 1598 (1080+518) разів перевищує встановлений законом неоподаткований мінімум доходів громадян.

Цим же вироком ОСОБА_3 виправдано в обвинуваченні за ч.5 ст.191 та ч.2 ст.209 КК України за відсутністю в його діях ознак складу цих злочинів.

В апеляційних скаргах:

- прокурор Кононова В.В. вирок суду в частині визнання невинним та виправдання ОСОБА_3 за ч.5 ст.191 КК України вважає незаконним та необґрунтованим. На думку прокурора вина ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України підтверджується тим, що він здійснив реалізацію майна ВАТ НАК«Украгролізинг», яке, він згідно договору лізингу не мав права відчужувати, заподіявши тим самим товариству матеріальної шкоди в особливо-великих розмірах. За результатами апеляційного розгляду справи просить оскаржуваний вирок скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.366, ч.1 ст.212, ч.5 ст.191 КК України та призначити йому відповідне покарання:

- за ч.2 ст.366 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками строком на 1 рік. На підставі ч.5 ст.74 КК України, п.3 ч.1 ст.49 КК України у зв'язку із закінченням стоків

давності, ОСОБА_3 звільнити від відбування призначеного покарання;

- за ч.1 ст.212 КК України у вигляді штрафу у розмірі 1 тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. На підставі ч.5 ст.74 КК України, п.3 ч.1 ст.49 КК України та у зв'язку із закінченням стоків давності, ОСОБА_3 звільнити від відбування призначеного покарання;

- за ч.5 ст.191 України у вигляді позбавлення волі строком на 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками строком на 1 рік та з конфіскацією належного йому майна.

-генеральний директор ДПАТ «Національна акціонерна компанія «Украгролізинг»» ОСОБА_12 також вважає вирок суду незаконним в частині залишення без розгляду цивільного позову ДПАТ «Національна акціонерна компанія «Украгролізинг»» до ОСОБА_3 на суму 680 331 грн. 50 коп., та з рішенням про залишення речових доказів по справі, якими є: трактор-навантажувач Т-156Б-09, зав. НОМЕР_2, трактор колісний ХТЗ-17221, зав. НОМЕР_1, трактор колісний ХТЗ-17221, зав. НОМЕР_3, навантажувач ковшовий шнековий Р6-КШП-6, зав. НОМЕР_4, особам, на відповідальному зберіганні у яких вони перебувають. Наголошує, що висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_3 ознак злочинів, передбачених ч.5 ст.191 КК України, є необґрунтованими. За результатами апеляційного розгляду просить оскаржуваний вирок, в частині залишення без розгляду цивільного позову на суму 680 331,50 грн., та в частині залишення зазначених речових доказів, якими є транспортні засоби, скасувати. Постановити новий вирок, яким задовольнити цивільний позов ДПАТ НАК «Украгролізинг» до ОСОБА_3, стягнути з нього на відшкодування матеріальної шкоди - 680 331 грн. 50 коп., речові докази: трактор- навантажувач Т-156Б-09, зав. НОМЕР_2, трактор колісний ХТЗ-17221, зав. НОМЕР_1, трактор колісний ХТЗ-17221, зав. НОМЕР_3, навантажувач ковшовий шнековий Р6-КШП, зав. НОМЕР_4, повернути ДПАТ НАК «Украгролізинг». В доповненнях до апеляції від 16 та 21.10.2015 цивільний позивач частково змінив свої вимоги та просить стягнути з ОСОБА_3, на відшкодування матеріальної шкоди кошти з урахуванням сплачених ним сум.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора та представника ДПАТ НАК «Украгролізинг» про наявність підстав для задоволення їх апеляцій, заперечення засудженого ОСОБА_4 щодо задоволення апеляції прокурора, заперечення засудженого ОСОБА_3 щодо задоволення апеляцій прокурора та цивільного позивача, обговоривши доводи апеляції та перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.365 КПК України(в редакції 1960 року), колегія суддів вважає, що подані прокурором та цивільним позивачем апеляції підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_3 у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.366, ч.1 ст.212 КК України, за якими його засуджено, а також щодо його виправдання за ч.2 ст.209 КК України, при обставинах, викладених у вироку, доведена сукупністю розглянутих у судовому засіданні доказів і самим засудженим та авторами апеляцій не оспорюються. З даними висновками суду і його оцінкою доказів погоджується й колегія суддів.

Що ж стосується виправдання судом першої інстанції ОСОБА_3 за ч.5 ст.191 КК України, то колегія суддів погоджується з доводами прокурора викладеними ним в апеляції про безпідставність такого рішення.

Виправдовуючи ОСОБА_3 за ч.5 ст.191 КК України за відсутністю в його діях складу злочину, суд умотивував це своє рішення тим, що в ході судового розгляду справи не було встановлено в його діях обов'язкової складовою суб'єктивної сторони цього злочину - корисливих мотивів та мети при передачі ним іншим особам чужого майна, яке було йому ввірене за умовами договору фінансового лізингу. Також суд у вироку послався на те, що 06.07.2011 прокурором було змінено обвинувачення ОСОБА_3 з ч.5 ст.191 КК на ч.2 ст.364 КК України за якою, постановою Попільнянського районного суду Житомирської області від 21.11.2011 кримінальну справу щодо нього було закрито у зв'язку з декриміналізацією закону, що не надавало суду підстав вирішувати питання про його винуватість у вчинені злочину, передбаченого ст.191 КК України.

За результатами апеляційного розгляду колегія суддів вважає, що такі висновки суду першої інстанції не ґрунтуються на матеріалах кримінальної справи.

Як встановлено, 06.07.2011 прокурором дійсно було змінено обвинувачення ОСОБА_3 з ч.5 ст.191 КК на ч.2 ст.364 КК України(т.17 а.с.183). В подальшому, постановою Попільнянського районного суду Житомирської області від 21.11.2011 кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_3 за ч.2 ст.364 КК України було закрито у зв'язку з декриміналізацією цього закону. Проте судом, не було взято до уваги, що ухвалою апеляційного суду Житомирської області від 24.01.2012 постанова Попільнянського районного суду від 21.11.2011 була скасована, а кримінальна справа направлена прокурору на додаткове розслідування(т.10 а.с.4). В ході додаткового розслідування прокурором, провадження за ч.2 ст.364 КК України було закрито, пред'явлено ОСОБА_3 нове обвинувачення за ч.5 ст.191 КК України(т.10 а.с.29), яке і було предметом розгляду суду першої інстанції і потребувало судового вирішення щодо доведеності його вини у вчинені цього злочину.

Є безпідставними і висновки суду про відсутність доказів на підтвердження корисливих мотивів та мети в діях ОСОБА_3 при передачі ним іншим особам чужого майна, яке було йому ввірене за умовами договору фінансового лізингу.

Такий корисливий мотив в діях ОСОБА_3 підтверджується встановленими у ході досудового та дослідженими у судовому засіданні доказами, згідно яких, по поставлених йому у вину епізодам розтрати чужого майна, яке було йому ввірене за умовами договору фінансового лізингу, а саме продажу в жовтні 2008 року мінікрупоцеху Р-6 МКЦ-7, в літку 2005 року трактора-навантажувача Т-156Б-09, восени 2005 року трактора-навантажувача Т-156Б-09, він, як співзасновник та директор підприємства, отримав від покупців техніки зерно на загальну суму 311 000 грн. По епізоду розтрати майна від 7 листопада 2008 року, в наслідок продажу зернозбирального комбайну КЗС-9-1 «Славутич», отримав кошти в сумі 150 000грн., та автомобіль «Мерседес», який в подальшому продав гр-ну ОСОБА_13 за 15 000 доларів США, а отримані кошти витратив на власні потреби.

Не зважаючи на те, що ОСОБА_3 підтвердив у судовому засіданні вищезазначені факти отримання ним зерна, грошей та автомобіля «Мерседес» за продаж чужого майна, яке було йому ввірене за умовами договору фінансового лізингу, і ці його показання були належним чином підтверджені іншими, дослідженими у ході судового розгляду справи доказами, суд цим встановленим обставинам належну юридичну оцінку не дав, безпідставно виправдав його за ч.5 ст.191 КК України за відсутністю складу злочину.

Тому вирок в частині виправдання ОСОБА_3 за ч. 5 ст. 191 КК України підлягає скасуванню.

Колегією суддів встановлено: ОСОБА_3, відповідно до наказу № 1- К від 31.10.2003, будучи директором ТОВ «MsK» (смт. Попільня), а також, відповідно до наказу № 1-К від 01.04.2008 - директором ТОВ «Євро-Транс-Сервіс» (смт. Попільня), здійснюючи при цьому керівництво діяльністю вказаних товариств, розпоряджаючись їх майном і фінансами, будучи згідно з чинним законодавством України відповідальним за правильність ведення ними господарської діяльності, тобто являючись службовою особою зазначених підприємств, яка постійно обіймає у них посади, пов'язанні з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, вчинив умисний злочин за наступних обставин.

13 липня 2005 року ОСОБА_3 діючи від імені ТОВ «MsK», уклав з кіровоградською філією державного ВАТ «Національна акціонерна компанія «Украгролізинг» (м. Кіровоград, далі КФ ПАК «Украгролізинг») договір фінансового лізингу №11В/2005. Згідно з вказаним договором 4 серпня 2005 року ТОВ «MsK» отримало від КФ НАК «Украгролізинг» мінікрупоцех Р-6 МКЦ-7 заводський № 92), загальною вартістю 89200,00 грн., який протягом всього строку дії договору 3.5 роки) повинен був залишатися у власності КФ НАК «Украгролізинг». Відповідно до умов даного договору лізингоодержувач - ТОВ «MsK», не мало право передавати мінікрупоцех Р-6 МКЦ-7 в суборенду, сублізинг, заставляти чи відчужувати, або у будь-який інший спосіб розпоряджатися чи відчужувати його без письмового дозволу лізингодавця - КФ НАК Украгролізинг».

Однак, з часу отримання мінікрупоцеха Р-6 МКЦ-7 ТОВ «MsK» не сплачувало обов'язкових лізингових платежів в частині відшкодування вартості техніки, у зв'язку з чим ВАТ НАК «Украгролізинг» 28.05.2008 розірвала договір фінансового лізингу № 1 ЇВ/2005 та обов'язало ТОВ «MsK» повернути зазначений мінікрупціонер власнику і відшкодувати завдані державній установі збитки, про що ТОВ «MsK» було повідомлено листом КФ НАК Украгролізинг» № 14-1-2/993 від 28.05.2008.

Не зважаючи на це, в жовтні - листопаді 2008 року (точний час і дату досудовим слідством не встановлено), службова особа (директор) ТОВ «MsK» ОСОБА_3, перебуваючи у смт. Попільня, Житомирської області, будучи достовірно обізнаним про те, що лізингоодержувач - ТOB «MsK», у відповідності до умов вказаного вище договору фінансового лізингу № 11В/2005 не мало права передавати в суборенду, сублізинг, заставляти чи відчужувати, або у будь-який інший спосіб розпоряджатися чи відчужувати без письмового дозволу лізингодавця предмет лізингу, реалізував мінікрупоцех Р-6 МКЦ-7 (заводський № 92) вартістю 89200 грн., невстановленій досудовим слідством особі за 30000 грн., що на час вчинення злочину у 250 і більше разів перевищувало неоподаткований мінімум доходів громадян, тим самим, розтратив шляхом зловживання своїм службовим становищем, ввірене йому державне майно у великих розмірах, грошові кошти в сумі 30000 грн., одержані в наслідок незаконної реалізації мінікрупоцеху Р-6 1КЦ-7 ОСОБА_3 використав на власний розсуд.

Крім того, 15 лютого 2006 року між ТОВ «Євро-Транс-Сервіс» та державним ВАТ Національна акціонерна компанія «Украгролізинг» (м. Київ, далі - ВАТ НАК «Украгролізинг») було укладено договір фінансового лізингу № 6-06-18 фл. Згідно з вказаним договором 30.06.2006 ОВ «Євро-Транс-Сервіс» отримало від ВАТ НАК «Украгролізинг» зернозбиральний комбайн ЗС-9-1 «Славутич», (заводський № 747), загальною вартістю 520487 грн., який протягом всього року дії договору (5 років) повинен був залишатися у власності ВАТ НАК «Украгролізинг» відповідно до умов даного договору лізингоодержувач - ТОВ «Євро-Транс-Сервіс», не мало права передавати зернозбиральний комбайн КЗС-9-1 «Славутич» в суборенду, сублізинг, заставляти чи відчужувати, або у будь-який інший спосіб розпоряджатися чи відчужувати його без письмового дозволу лізингодавця - ВАТ НАК «Украгролізинг».

Однак, з моменту отримання комбайну КЗС-9-1 «Славутич» ТОВ «Євро-Транс-Сервіс» не сплачувало обов'язкових лізингових платежів в частині відшкодування вартості техніки, у зв'язку з чим 28.10.2008 ВАТ НАК «Украгролізинг» розірвало договір фінансового лізингу № 6-06-18 фл, га зобов'язало ТОВ «Євро-Транс-Сервіс» повернути зазначений зернозбиральний комбайн КЗС-9-1 «Славутич» власнику, та відшкодувати завдані державній установі збитки, про що ТОВ Євро-Транс-Сервіс» було повідомлено листом ВАТ НАК «Украгролізинг» № 14-1-2/996 від 28.05.2008.

Незважаючи на це, 7 листопада 2008 року, службова особа (директор) ТОВ Євро-Транс-Сервіс» ОСОБА_3, будучи достовірно обізнаним про те, що лізингоодержувач - ГОВ «Євро-Транс-Сервіс», у відповідності до умов зазначеного договору фінансового лізингу № 6-06-18 фл., не мало права передавати в суборенду, сублізинг, заставляти чи відчужувати, або у будь-який інший спосіб розпоряджатися чи відчужувати предмет лізингу - зернозбиральний комбайн КЗС-9-1 «Славутич», попередньо домовився з мешканцем м. Немирова, Вінницької області ОСОБА_14, необізнаним про злочинний характер вчинюваних дій, про продаж останньому зернозбирального комбайну. В подальшому, ОСОБА_3 на підставі договору купівлі-продажу (досудовим слідством не встановлено, що даний договір знищено, але точну дату н час знищення досудовим слідством не встановлено), який був підписаний ОСОБА_3 та за проханням ОСОБА_14 фізичною особою підприємцем (далі ФОП) ОСОБА_15 необізнаною про злочинний характер вчинюваних ОСОБА_3 дій. Після цього ОСОБА_3 реалізував ОСОБА_14 зернозбиральний комбайн КЗС-9-1 «Славутич» (заводський № "47), загальною вартістю 520487 грн., що на час вчинення злочину у 600 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум громадян, тим самим повторно розтративши ввірене йому державне майно в особливо великих розмірах.

При цьому ОСОБА_14 розрахувався з ОСОБА_3 за вказаний комбайн зерном пшениці 3-го класу на суму 150000 грн., відповідно до накладної № 23/11 від 07.11.2008, яка була видана та підписана ОСОБА_15 за проханням ОСОБА_14, та автомобілем марки Nlercedes-BenzS 300 TD» вартістю 148290 грн., який був переданий у користування та розпорядження ОСОБА_3 за нотаріально посвідченим дорученням серії ВМА № 852066 від 4.12.2008.

Крім того, ОСОБА_3, будучи, відповідно до протоколу зборів приватного підприємства «Бренд Оптик» від 19.05.2005 p., заступником директора ПП «Бренд Оптик» (м. Київ), а також, відповідно до статуту ПП «Бренд Оптик» від 19.05.2005 p., одним із його власників, а також директором сільського фермерського господарства (далі СФГ) «Гетьман» (смт. Попільня, Житомирська область), здійснюючи при цьому керівництво діяльністю ПП «Бренд Оптик» та СФГ «Гетьман», розпоряджаючись їх майном і фінансами, будучи згідно з чинним законодавством України відповідальним за правильність ведення ними господарської діяльності, та являючись службовою особою зазначених підприємств, яка постійно обіймає у них посади, в'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських обов'язків, вчинив ряд умисних злочинів за наступних обставин.

Влітку 2005 року (точної дати слідством не встановлено) службова особа (засновник і ступник директора) ПП «Бренд Оптик» ОСОБА_3 попередньо домовився з директором приватної аграрної фірми «Єрчики» (Житомирська обл. Попільнянський р-н с.Єрчики) ОСОБА_16, необізнаним про злочинний характер вчинюваних дій, про продаж останньому трактора-навантажувача Т-156Б-09. В подальшому, ОСОБА_3 скориставшись несумлінним ставленням директором ПП «Бренд Оптик» ОСОБА_4 до своїх службових обов'язків та будучи при цьому достовірно обізнаним про те, що трактор-навантажувач Т-156Б-09 (заводський НОМЕР_2) власністю державного підприємства НАК «Украгролізинг» і лише перебуває у володінні вказаного ПП на умовах договору фінансового лізингу № 10-05-543 фл, зловживаючи своїм службовим становищем, незаконно, тобто всупереч умовам вищевказаного договору фінансового лізингу, для реалізації свого злочинного наміру, направленого на розтрату вищевказаного трактора, після погрузки трактора-навантажувача Т-156Б-09-(заводський НОМЕР_2) на вантажний автомобіль МАЗ на території ВАТ «Харківський тракторний завод» (м. Харків), дав вказівку водію даного вантажного автомобіля ОСОБА_17, необізнаному про злочинний характер вчинюваних дій, доставити вказаний трактор з м. Харкова в с. Єрчики (Житомирська обл. Попільнянський р-н) та вигрузити його на території ПАФ «Єрчики», що останній і виконав. Після отримання вищевказаного трактора, ПАФ «Єрчики» в 2005 році (точний час і дату досудовим слідством не встановлено) розрахувалось з ОСОБА_3 за нього зерном, згідно з довідкою-рахунком серії ТН №039058 на суму 246000 грн. Вказане вище зерно ОСОБА_3 в 2005 році (точний час і дату досудовим слідством не встановлено) використав в господарській діяльності ТОВ «М&К» (де ОСОБА_3 був директором), тобто використав майно, одержане внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння.

Таким чином, ОСОБА_3 розтратив, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, чуже майно - трактора-навантажувача Т- 156Б-09 (заводський НОМЕР_2) вартістю 246960 грн., що у 600 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, одержавши за нього від ПАФ «Єрчики», згідно з довідкою-рахунком серії ТН №039058, зерно на суму 246000 грн., яким розпорядився на власний розсуд.

Восени 2005 року (точний час і дату не встановлено) службова особа (засновник і заступник директора) ПГІ «Бренд Оптик» ОСОБА_3 скориставшись несумлінним ставленням ОСОБА_4 до своїх службових обов'язків та будучи при цьому достовірно обізнаним про те, що навантажувач ковшовий шнековий Р6-КШП-6 (заводський НОМЕР_4) є власністю державного підприємства НАК Украгролізинг» і лише перебуває у володінні ПП «Бренд Оптик» на умовах договору фінансового лізингу № 10-05- 543 фл, зловживаючи своїм службовим становищем, незаконно, тобто всупереч умовам вищевказаного договору фінансового лізингу, запропонував директору приватного сільськогосподарського підприємства (далі ПСП) «Сокільче» (Житомирська обл. Попільнянський р-н с. Сокільче) ОСОБА_18, необізнаному про злочинний характер вчинюваних дій, придбати навантажувач ковшовий шнековий Р6-КШП-6 (заводський НОМЕР_4) на що останній погодився. Продовжуючи свій злочинний намір направлений на розтрату вищевказаного навантажувача ковшового шнекового, восени 2005 року (точний час і дату досудовим слідством не встановлено) на території СФГ «Гетьман» дав своїй підлеглій - головному бухгалтеру СФГ «Гетьман» ОСОБА_19, необізнаній про злочинний характер вчинюваних дій, підготувати податкову накладну № 109 від 09.11.2005 р. та накладну № 458 від 09.11.2005 р., про те, що СФГ «Гетьман» продало даний навантажувач ПСП «Сокільче», що не відповідало дійсності. В свою чергу, ОСОБА_19 дала своїй підлеглій бухгалтеру СФГ «Гетьман» ОСОБА_20 необізнаній про злочинний характер вчинюваних дій, вказівку підготувати податкову накладну № 109 від 09.11.2005 р. та накладну № -58 від 09.11.2005 р. про те, що СФГ «Гетьман» продало даний навантажувач ПСП «Сокільче», що не відповідало дійсності. Після цього ОСОБА_20, необізнана про злочинний характер вчинюваних дій, підписала офіційний фінансовий документ, податкову накладну № 109 від 09.11.2005 р. та повернула вказану накладну та накладну № 458 від 09.11.2005 р. ОСОБА_19 В подальшому, ОСОБА_3 зловживаючи своїм службовим становищем всупереч інтересам служби, особисто підписав накладну № 458 від 09.11.2005р. Крім нього, вказану накладну написали заступник директора СФГ «Гетьман» ОСОБА_21, ОСОБА_19 та заступник директора :СП «Сокільча» ОСОБА_22, які не були обізнані про злочинний характер вчинюваних дій. В подальшому, ОСОБА_3 використав вищевказані документи для продажу навантажувача ковшового шнекового Р6-КШП-6 (заводський НОМЕР_4) в ПСП «Сокільча». Після отримання вищевказаного навантажувача ПСП «Сокільча» (точний час і дату досудовим слідством не встановлено) розрахувалось з ОСОБА_3 за нього зерном, згідно з податковою накладною № 9 від 09.11.2005 р. та накладною № 458 від 09.11.2005р. на суму 35000 грн. Вказане вище зерно ОСОБА_3 в 2005 році (точний час і дату досудовим слідством не встановлено) використав в господарській діяльності СФГ «Гетьман», тобто використав майно, одержане внаслідок вчинення спільно небезпечного протиправного діяння.

Таким чином, ОСОБА_3 розтратив, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, чуже майно - навантажувач ковшовий шнековий Р6-КШП-6 (заводський НОМЕР_4) вартістю 38 280 грн., що у 250 більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум ходів громадян, з використанням підроблених офіційних документів, одержавши за нього від ПП «Сокільча» зерно на суму 35000 грн., яким розпорядився на власний розсуд.

При апеляційному розгляді кримінальної справи ОСОБА_3 свою вину у вчинені розтрати, шляхом зловживання ним, як службовою особою своїм службовим становищем, чужого майно, а саме у продажі за встановлених судом обставин в жовтні 2008 року мінікрупоцеху Р-6 МКЦ-7, в літку 2005 року трактора-навантажувача Т-156Б-09, восени 2005 року трактора-навантажувача Т-156Б-09, 7 листопада 2008 року зернозбирального комбайну КЗС-9-1, визнав повністю. Не погодився лише з кваліфікації цих його дій за ч.5 ст.191 КК України. вважаючи, що його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст. 364 КК України.

Вина ОСОБА_3 у вчинені злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, крім його показань підтверджується наступними доказами:

Показаннями допитаного при апеляційному розгляді ОСОБА_4 , згідно яких, у 2005 році він, в якості засновника та директора ПП «Бренд Оптик», за ініціативою співвласника та заступника директора ОСОБА_3, уклав з ВАТ НАК «Украгролізинг» договір фінансового лізингу на отримання сільськогосподарської техніки, яка, за умовами договору, протягом всього строку його дії (5 років) залишалась у власності НАК «Украгролізинг» без права її будь якої передачі іншим особам та організаціям без письмового дозволу лізингодавця. Після отримання техніки, за його усним розпорядженням, вона була передана ОСОБА_3, з метою використання її в агропромисловому бізнесі та отриманням прибутку ПП «Бренд Оптик». В подальшому, дії ОСОБА_3, щодо виконання умов договору фінансового лізингу не контролював, так як довіряв йому. У 2006 році він вийшов зі складу засновників та був звільнений з посади директора ПП «Бренд Оптик». Згідно акту приймання-передачі передав всю документацію і печатку підприємства ОСОБА_3. У 2010 році дізнався, що ОСОБА_3, у порушення умов договору фінансового лізингу, отриману по лізингу техніку продав.

-протоколом очної ставки між свідками ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від 13.08.2010 р., в ході якої ОСОБА_3 підтвердив, що продав трактор-навантажувач Т-156Б-09 (заводський НОМЕР_2) в ПАФ «Єрчики» у порушення умов договору фінансового лізингу № 10-05-543 ФЛ від 01.06.2005 року(т. З а.с.207)

-протоколом огляду від 9.04.2010 р. документів, вилучених 15.06.2010 року у BAT HAK «Украгролізинг». Згідно огляду встановлено, що договір № 10-05-543 фл від 01.06.2005 укладено в м. Києві між BAT HAK «Украгролізинг» та ПП «Бренд Оптик», в особі директора ОСОБА_4. Оглядом додаткового договору № 1 до договору фінансового лізингу від 01.06.2005 року № 10-05-543 фл від 22.06.2005 р., встановлено, що пункт 3.2.1. вищевказаного договору доповнено словами «в частині винагороди в розмірі 7 і сім) % невідшкодованої вартості предмета лізингу, включаючи ПДВ». Даний додатковий договір засвідчений відповідними підписами та печатками ВАТ HAK «Украгролізинг» і ПП «Бренд Оптик». Оглядом додатку № 1 до договору фінансового лізингу № 10-05-543 фл від 01.06.2005 року «Кількість, ціна і вартість предмета лізингу» встановлено, по вартість 1 трактора-навантажувача Т-156Б-09 (заводський НОМЕР_2), 2-х тракторів ХТЗ - 17221 (заводські НОМЕР_1, НОМЕР_3) становить 748260,00 грн. Оглядом додатку № 2 до договору фінансового лізингу № 10-05-543 фл ; д 01.06.2005 року «Графік сплати лізингових платежів» встановлено, що він також засвідчений відповідними підписами а також відтисками печаток BAT HAK «Украгролізинг» і ТП «Бренд Оптик». Оглядом додатку № 3 до договору фінансового лізингу № 10-05-543 фл від 01.06.2005 року «Кількість, ціна і вартість предмета лізингу» встановлено, що вартість 3 навантажувачів ковшових шнекових Р6-КШП-6 (заводські НОМЕР_4, НОМЕР_5, НОМЕР_6) становить 114840.00 грн. У нижній частині зазначений додаток № 2 засвідчений підписами а також відтисками печаток BAT HAK «Украгролізинг» та ПП «Бренд Оптик». Оглядом акту № 68/3 л приймання-передачі сільськогосподарської техніки від 23.06.2005 року встановлено, що 23.06.2005 року ВАТ «Харківський тракторний завод», в особі комерційного директора ОСОБА_23, на умовах договору поставки (купівлі-продажу) № 05-555 від 08.06.2005р., укладеного з HAK «Украгролізинг» передало, а ПП «Бренд Оптик», в особі генерального директора ОСОБА_4, на умовах договору фінансового лізингу № 10-05-543 ФЛ від 01.06.2005 року, укладеного з BAT HAK «Украгролізинг», прийняло предмет лізингу - 2 трактори ХТЗ - 17221 (заводські НОМЕР_1, НОМЕР_3), загальною вартістю разом з ПДВ - 501300,00 грн. Зазначений акт засвідчений відповідними підписами а також відтисками печаток ВАТ «Харківський тракторний завод», «HAK Украгролізинг» та ПП «Бренд Оптик». Оглядом акту № 68/4 л приймання-передачі сільськогосподарської техніки від 04.07.2005 року встановлено, що 04.07.2005 року ВАТ «Харківський тракторний завод», в особі комерційного директора ОСОБА_23, на умовах договору поставки (купівлі-продажу) № 05-555 від 08.06.2005р., укладеного з HAK «Украгролізинг» передало, а ПП «Бренд Оптик», в особі генерального директора ОСОБА_4, на умовах договору фінансового лізингу № 10-05-543 ФЛ від 01.06.2005 року, укладеного з BAT HAK «Украгролізинг», прийняло предмет лізингу - 1 трактор-навантажувач Т-156Б-09 (заводський НОМЕР_2), вартістю разом з ПДВ - 246960,00 грн. Зазначений акт засвідчений відповідними підписами. Оглядом акту № 1 приймання-передачі сільськогосподарської техніки від 05.09.2005 року встановлено, що 05.09.2005 року ВАТ «Могилів-Подільський машзавод», в особі голови правління ОСОБА_24, на умовах договору поставки (купівлі-продажу) № 05-237 від 18.03.2005р., укладеного з HAK «Украгролізинг» передало, а ПП «Бренд Оптик», в особі генерального директора ОСОБА_4, на умовах договору фінансового лізингу № 10-05-543 ФЛ від 01.06.2005 року, укладеного з ВАТ HAK «Украгролізинг», прийняло предмет лізингу - 3 навантажувачі ковшові шнекові Р6-КШП-6 (заводські НОМЕР_4, НОМЕР_5, НОМЕР_6), загальною вартістю разом з ПДВ - 114840,00 грн. Зазначений акт засвідчений відповідними підписами а також відтисками печаток ВАТ «Могилів-Подільський машзавод», «HAK Украгролізинг» та ПП «Бренд Оптик». Оглядом листа генерального директора ПП «Бренд Оптик» ОСОБА_4 на ім'я першого заступника голови правління HAK «Украгролізинг» ОСОБА_25 від 17.05.2005 року № 18 встановлено, що ОСОБА_4 просить надати ПП «Бренд Оптик» на умовах лізингу 1 трактор-навантажувач Т-156Б-09, 2 трактори ХТЗ - 17221 та 2 автомобілі вантажні КАМАЗ. Також, у даному листі ОСОБА_4 гарантує попередню оплату та своєчасне погашення лізингових платежів. Зазначений лист підписаний в графі « Генеральний директор ПП «Бренд Оптик /ОСОБА_4/» та завірений печаткою ПП «Бренд Оптик». Оглядом листа генерального директора ПП «Бренд Оптик» ОСОБА_4 на ім'я першого заступника голови правління HAK «Украгролізинг» ОСОБА_25 від 01.06.2005 року № 01-4 встановлено, що ОСОБА_4 просить для оперативного вирішення питань, пов'язаних з отриманням техніки та повернення лізингових платежів, залишити ПП «Бренд Оптик» на обслуговуванні в HAK «Украгролізинг». Зазначений лист підписаний в графі « Генеральний директор ПП «Бренд Оптик /ОСОБА_4/» та завірений печаткою ПП «Бренд Оптик». Оглядом листа генерального директора ОСОБА_4 на ім'я першого заступника голови правління HAK «Украгролізинг» ОСОБА_25 (без номеру та дати) встановлено, що ОСОБА_4 просить надати ПП «Бренд Оптик» на умовах фінансового лізингу навантажувачі ковшові шнекові Р6-КШП-6. Також, у даному листі ОСОБА_4 зобов'язується до 10.10.2005 р. сплатити 7% в частині винагороди невідшкодованої вартості предмету лізингу, включаючи ПДВ в сумі 8038,80. Зазначений лист підписаний в графі «Генеральний директор ОСОБА_4» та завірений печаткою ПП «Бренд Оптик». Оглядом копії протоколу зборів власників ПП «Бренд Оптик» від 19.2005 р. встановлено, що присутніми були ОСОБА_4 та ОСОБА_3, які розглядали питання про призначення директора ПП "Бренд Оптик". Згідно з протоколом, директором ПП "Бренд Оптик" було призначено ОСОБА_4, а зам. директора було призначено ОСОБА_3(т. 1 а.с. 140-144)

-протоколом виїмки від 15.06.2010 р., згідно з яким в Попільнянській райдержадміністрації відділу Держтехнагляду району Житомирської області вилучено документи, на підставі яких зареєстровано трактор-навантажувач Т- 156Б-09 (заводський НОМЕР_2) за ПАФ «Єрчики» (Житомирьска обл., Попільнянський р-н, с. Єрчики)(т. 1 а.с. 153-157)

-протоколом огляду довідки-рахунку серії ТН № 039058 згідно якої встановлено, що вона видана ПП «ОСОБА_26» про продаж ОСОБА_27 ПАФ «Єрчики» трактора-навантажувача Т-156Б-09 (заводський НОМЕР_2) за 246000,00 грн. Зазначена довідка засвідчена відповідними підписами та завірена печаткою ПП «ОСОБА_26».

-протоколом огляду свідоцтва про реєстрацію машини серії АБ № 226496 встановлено, що власником трактора ХТЗ - 17221 (заводський НОМЕР_1) являється ВАТ «Маріупольський металургійний комбінат ім. Ілліча» (т. 2 а.с. 185-188)

-протоколом огляду від 24.09.2010 р. магнітного носія - дискети з інформацією про рух коштів по рахунку ПП «Бренд Оптик» № 26003101055409 та роздруківки руху коштів по вищевказаному розрахунковому рахунку, яким встановлено, що 06.07.2005 р., ПП «Бренд Оптик» перерахувало 44521.47 грн. ВАТ "НАК"Украгролізинг" за винагороду 7% лізингодавцю за передачу предмета лізингу, згідно договору від 01.06.2005 № 10-05-543 фл в т.ч. ПДВ 7420.25 грн. В подальшому, ПП «Бренд Оптик» не здійснювало будь-яких виплат за договором фінансового лізингу № 10-05-543 фл від 01.06.2005 р.(т. 1 а.с. 195-196);

-протоколом виїмки від 15.06.2010 p., у відповідності до якого у ПАФ «Єрчики» (Житомирська обл., Попільнянський р-н, с. Єрчики) вилучено трактор-навантажувач Т-156Б-09 (заводський номер НОМЕР_2).(т. 1 а.с. 162-164);

-протоколом огляду від 15.06.2010 р. трактора-навантажувача Т-156Б- 09 (заводський номер НОМЕР_2), який був вилучений 15.06.2010 року у ПАФ «Єрчики» (Житомирська обл., Попільнянський р-н, с. Єрчики)(т. 1 а.с. 167-174)

-протоколом виїмки від 22.06.2010 р., у відповідності до якого в агроцеху № З ДП «Ілліч - Агро Запоріжжя» ВАТ «Маріупольський металургійний комбінат імені Ілліча» (с. Андріївка Бердянського району Запорізької області) вилучено трактор ХТЗ - 17221 (заводський НОМЕР_1)(т. 2 а.с. 193-194)

-протоколом огляду від 22.06.2010 р. трактора ХТЗ - 17221 (заводський НОМЕР_1), який був вилучений 22.06.2010 року в агроцеху № З ДП «Ілліч - Агро Запоріжжя» ВАТ «Маріупольський металургійний комбінат імені Ілліча» (с. Андріївка Бердянського району Запорізької області)(т. 2 а.с. 198-204)

-протоколом виїмки від 03.08.2010 р., в ході якої у ОСОБА_4, серед інших документів вилучено, дві копії актів приймання-передачі від 27.10.2006 р. про те, що ОСОБА_4 передав, а ОСОБА_3 прийняв 1 трактор- навантажувач Т-156Б-09, 2 трактори ХТЗ - 17221, 3 навантажувачі ковшові шнекові Р6-КШП-6.(т. З а.с. 234-243)

-протоколом огляду від 24.09.2010 р. документів, вилучених 03.08.2010 року у ОСОБА_4. При цьому, в ході огляду двох копій актів приймання- передачі від 27.10.2006 р. встановлено, що ОСОБА_4 передав, а ОСОБА_3 прийняв 1 трактор-навантажувач Т-156Б-09, 2 трактори ХТЗ - 17221, З навантажувачі ковшові шнекові Р6-КШП-6. Нижче містяться копії підписів, виконаних від імені ОСОБА_4, та ОСОБА_3 та копія відбитку круглої печатки ПП «Бренд Оптик».(т. З а.с.244-245)

-протоколом виїмки від 05.08.2010 р., відповідно до якого у ВАТ «Могилів-Подільський машзавод» вилучено документи, на підставі яких вказане ВАТ передало у користування 3 навантажувачі ковшові шнекові Р6- КШП-6 (заводські НОМЕР_4,НОМЕР_5, НОМЕР_6) ГШ «Бренд Оптик» за договором фінансового лізингу № 10-05-543 ФЛ від 01.06.2005 р.(т. 5 а.с. 10-22)

-протоколом огляду від 24.09.2010 р. документів, вилучених 05.08.2010 року на ВАТ «Могилів-Подільський машзавод», на підставі яких вказане ВАТ передало у користування 3 навантажувачі ковшові шнекові Р6-КШП-6 (заводські НОМЕР_4,НОМЕР_5, НОМЕР_6) ПП «Бренд Оптик» за договором фінансового лізингу № 10-05-543 ФЛ від 01.06.2005 р.

- згідно висновку судово-бухгалтерської експертизи № 6 від 12.04.2011, згідно з яким встановлено, що внаслідок невиконання директором ПП «Бренд Оптик» ОСОБА_4 та його заступником ОСОБА_3 умов договору фінансового лізингу № 10-05-543 фл від 01.06.2005 року, BAT HAK «Украгролізинг» було нанесено збитків на загальну суму 976725 грн. 28 коп., з яких 113625 грн. 28 коп. невідшкодованих лізингових платежів та 863100 грн. 00 коп. вартість неповернутого предмета договору фінансового лізингу № 10-05-543 фл від 01.06.2005 року.(т. 4 а.с. 65-79)

-копією листа HAK «Украгролізинг» № 14/1696 від 13.07.2009 р. 1111 «Бренд Оптик», згідно з якою HAK «Украгролізинг» у зв'язку з порушенням умов договору фінансового лізингу № 10-05-543 фл від 01.06.2005 р. вимагає від ПП «Бренд Оптик» у тижневий строк повернути предмет лізингу за вищевказаним договором.(т. 1 а.с. 75)

-копією рішення Господарського суду м. Києва № 38/436 від 24.11.2009 р., згідно з якою договір фінансового лізингу № 10-05-543 фл від 01.06.2005 було розірвано(т. 1 а.с. 102-105)

довідкою перевірки КРУ в Житомирській області, щодо взаєморозрахунків BAT «HAK «Украгролізинг» з ПП «Бренд Оптик» за період з 01.06.2005 р. по 09.06.2010 р., згідно з якою сільськогосподарська техніка, яка була отримана ПП «Бренд Оптик» за договором фінансового лізингу № 10-05- 543 фл від 01.06.2005 р. належить вказаному ВАТ. Крім того, вищевказана техніка не повернута BAT «HAK «Украгролізинг», а також лізингові платежі за неї вказаним ПП не сплачувались(т. 1 а.с. 113-115)

Таким чином, колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_3 у розтраті чужого майна - належного ВАТ НАК «Украгролізинг» шляхом зловживання ним як службовою особою своїм службовим становищем, в особливо великих розмірах, знайшла своє належне підтвердження, а тому кваліфікує ці його дії за ч.5 ст. 191 КК України.

Вид та міра покарання обирається ОСОБА_3 з дотриманням вимог ст. 65 КК України з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання.

ОСОБА_3 вчинив злочин, який, у відповідності до ст.12 КК України, є особливо тяжким, на час вчинення злочину не судимий, одружений, працює, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно. Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_3 не встановлено, обставинами, що пом'якшують покарання суд визнає його щире каяття та часткове добровільне відшкодування завданого збитку.

Вище зазначені обставини, що пом'якшують обвинуваченому покарання, у своїй сукупності в певній мірі знижують фактичну ступінь тяжкості вчиненого ним злочину і ступінь небезпечності засудженого для суспільства, та надають суду достатні підстави для застосування правил ч.1 ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_3 міри покарання нижчої від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 5 ст. 191 КК України.

При цьому, з урахуванням того, що обвинувачений повністю визнав заявлений у справі цивільний позов, добровільно частково його відшкодував, в подальшому бажає його повністю відшкодувати, враховуючи думку представника цивільного позивача, який підтвердив, що ОСОБА_3, перебуваючи на посаді директора підприємства вчиняє дії направленні на усунення заподіяної шкоди, колегія суддів вважає, що в даній справі є достатні підстави для застосування правил ч.2 ст. 69 КК України та не призначати ОСОБА_3 передбачене санкцією інкримінованого йому закону додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками

У зв'язку з викладеним, а також того, що цивільний позивач не наполягає на призначенні ОСОБА_3 суворого покарання, колегія суддів вважає, що його виправлення можливе без реального позбавлення волі, а тому призначає йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 5 ст. 191 КК України з застосуванням правил ст. 75 КК України з випробуванням.

У відповідності до ст.77 КК України при звільнення винного від відбування покарання з випробуванням додаткове покарання у вигляді конфіскації майна не застосовується.

При вирішенні заявленого цивільним позивачем позову в частині стягнення з ОСОБА_3 коштів на відшкодування заподіяної ним матеріальної шкоди, колегія суддів враховує наступне.

Так, цивільним позивачем заявлено позов на суму 680 331,50 грн. Сума позову складається з вартості мінікрупоцеху Р-6 МКЦ-7 - 89 200 грн., вартості зернозбирального комбайну КЗС-9-1 «Славутич» - 498 449,75грн. ( з урахуванням його вартості 22037,25грн. в наслідок оцінки від 19.09.2011 (т.10 а.с. 158), розтрату яких вчинив ОСОБА_3, а також матеріальної шкоди в наслідок непогашення лізингових платежів на загальну суму 92 681,75 грн.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3, загалом визнавши обґрунтованість заявленого щодо нього позову, разом із тим не погодився із твердженнями позивача про те, що він причетний до розукомплектування та приведенню в непридатний для використання стан зернозбирального комбайну КЗС-9-1 «Славутич», в наслідок чого його оціночна вартість становить 22 037, 25 грн., а тому і була заявлена до стягнення сума - 498 449,75грн. Вважає, що необхідно рахувати вартість комбайну з урахуванням його оцінки на час його вилучення у ході досудового слідства, яка становила 347 250 грн., та покласти відповідальність за його неналежне збереження на особу, якій комбайн було передано на відповідальне зберігання.

За результатами дослідження матеріалів справи колегією суддів встановлено, що в ході досудового слідства, після вилучення органом досудового розслідування зернозбирального комбайну КЗС-9-1 «Славутич», його було визнано речовим доказом у справі та передано на відповідальне зберігання від 12.03.2010 гр-ну ОСОБА_14 (АДРЕСА_2) (т.9 а.с.106.)

В подальшому, 22.11.2010, була здійснена незалежна оцінка ринкової вартості цього комбайну, яка становила 347 250грн.(т.10 а.с.116).

За вказаних обставин колегія суддів вважає, що заперечення обвинуваченого ОСОБА_3 в цій частині є обгрунтованими, а тому приймає рішення, що підлягає до стягнення сума вартості комбайну, яка становить 173 237грн., з урахуванням суми його оцінки на час його вилучення у ході досудового слідства, яка становила 347 250 грн.

При цьому колегією суддів береться до уваги, що в ході судового розгляду справи обвинувачений добровільно відшкодував заподіяні збитки на суму 145000,00грн., що також просив врахувати представник цивільного позивача при остаточному вирішенні заявленого цивільного позову.

За вказаних обставин цивільний позов підлягає до задоволенню в сумі 210 118,75грн., яка складається з вартості мінікрупоцеху Р-6 МКЦ-7 - 89200.00 грн., вартості зернозбирального комбайну КЗС-9-1 «Славутич» - 28237.00грн., матеріальної шкоди в наслідок непогашення лізингових платежів на загальну суму 92681,75 грн.

Інші апеляційні вимоги цивільного позивача про повернення йому речових доказів, якими є трактор-навантажувач Т-156Б-09, зав. НОМЕР_2, трактор колісний ХТЗ-17221, зав. НОМЕР_1, трактор колісний ХТЗ-17221, зав. НОМЕР_3, навантажувач ковшовий шнековий Р6-КШП-6, не підлягають задоволенню, так як дана техніка перебуває у законному володінні законного набувача. При цьому, колегією суддів береться до уваги також і те, що вироком суду від 25.12.2014 було задоволено заявлений Державним ПАТ НАК «Украгролізинг» по справі цивільний позов про стягнення в солідарному порядку з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 1612180,29 грн. - матеріальної шкоди заподіяної в наслідок неповернення даної техніки.

При цьому, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції про те, що вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 21.07.2011 щодо ОСОБА_3, підлягає самостійному виконанню, суперечить вимогам ч.4 ст.70 КК України, за правилами якої, він повинен бути врахований при призначенні обвинуваченому остаточного покарання за даним вироком

Керуючись ст. ст. 365, 366, 378 КПК України (в редакції 1960 року) колегія суддів,

з а с у д и л а :

апеляцію прокурора та цивільного позивача задовольнити частково.

Вирок Попільнянського районного суду Житомирської області, від 25 грудня 2014 року в частині виправдання ОСОБА_3 за ст. 191 ч. 5 КК України скасувати.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати винним за ч.5 ст. 191 КК України та з застосуванням ч.1, 2 ст. 69 КК України призначити йому за цим законом покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом складання покарань (з урахуванням вироку Солом'янського районного суду м. Києва від 21.07.2014) призначити ОСОБА_3 остаточне покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками та штраф у розмірі 1700,00 грн.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та іспитовим строком терміном на 3 роки.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_3 обов'язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально - виконавчої системи, повідомляти вказані органи про зміну місця проживання та роботи.

Цивільний позов Державного Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Украгролізинг» про стягнення 535331,50грн. задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь Державного Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Украгролізинг» кошти в сумі 210118,75грн.. - заподіяної шкоди.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Житомирської області протягом одного місяця з моменту його проголошення

Судді :