Постанова № 52627510, 13.10.2015, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" жовтня 2015 р. Справа№ 910/6169/15-г

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Дідиченко М.А.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі: Захарчук Н.С.

за участю представників сторін:

від позивача: представник - Шепель В.С. ( за довіреністю б/н від 25.06.2015р.)

від відповідача: представник - Зарубайко П.І. (за довіреністю №806 від 08.12.2014)

від третьої особи : не з'явився

розглянувши апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ" та товариства з обмеженою відповідальністю "Основа"

на рішення господарського суду м. Києва від 28.05.2015

у справі №910/6169/15-г (суддя Картавцева Ю.В.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ"

до товариства з обмеженою відповідальністю "Основа"

за участі 3-ої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача товариство з обмеженою відповідальністю "Іллічівський зерновий порт"

про стягнення 2 887 579, 42 грн.

за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Основа"

до товариства з обмеженою відповідальністю "ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ"

про стягнення 71 384, 09 грн.

ВСТАНОВИВ:

У березні 2015р. позивач звернувся до господарського суду міста Києва з позовною заявою до відповідача про стягнення 2 244 657,05 грн.

У подальшому 15.04.2015 р., 24.04.2015 р., 18.05.2015 р. та 27.05.2015 р. позивачем були подані до господарського суду заяви про збільшення та уточнення позовних вимог, в останній позивач за первісним позовом просив розірвати договір субпідряду №03/03-14 від 03.03.2015 р. та додаткові до нього угоди №1-№5, укладені між позивачем та відповідачем, стягнути з відповідача збитки у розмірі 2 157 551,35 грн., пеню у розмірі 192 641,54 грн., штраф у розмірі 12 037,76 грн., компенсацію інфляційних збитків у розмірі 509 439,31 грн., 3% річних у розмірі 15 909,46 грн.

У квітні 2015 року відповідач звернувся до господарського суду міста Києва із зустрічною позовною заявою до позивача про стягнення заборгованості в розмірі 71 384,09 грн.

Рішенням господарського суду міста Києва від 28.05.2015 у справі №910/6169/15-г, з урахуванням збільшення та уточнення позовних вимог, первісний позов задоволено частково: розірвано договір субпідряду № 03/03-14 від 03.03.2014 р., укладений між ТОВ "Основа" та ТОВ "Хай-Рейз Констракшнз Холдинг", а також Додаткові угоди до нього №№ 1-5; стягнуто з ТОВ "Основа" на користь ТОВ "Хай-Рейз Констракшнз Холдинг" суму штрафу у розмірі 12 037 грн. 76 коп., 3 % річних у розмірі 14 547 грн. 22 коп., пеню в розмірі 176 093 грн. 71 коп., інфляційні втрати в розмірі 460 912 грн. 75 коп. В іншій частині первісного позову відмовлено. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що за первісним позовом, матеріалами справи належним чином доведено порушення відповідачем зобов'язань за договором субпідряду від № 03/03-14 від 03.03.2014 р. , у зв'язку з чим підлягають стягненню штрафні санкції. Проте, в стягненні збитків відмовив, оскільки, несплата вартості виконаних робіт за договором субпідряду не є збитками, а є сумою основного боргу за договором субпідряду, яка не підлягає стягненню, таким чином, суд не може виходити за межі позовних вимог. У частині зустрічних позовних вимог, суд зазначив, що в матеріалах справи відсутні докази звернення позивача за зустрічним позовом з вимогою до відповідача за зустрічним позовом, як того вимагає ст.530 ЦК України, а тому термін виконання зобов'язання за договором № 01/08/14 є таким, що не настав.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач з первісним позовом - ТОВ "ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ" звернувся з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду, в якій просив скасувати рішення господарського суду міста Києва від 28.05.2015 у справі №910/6169/15-г в частині первісного позову та прийняти нове рішення у вказаній частині, яким первісний позов задовольнити у повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказав на те, що судом першої інстанції не було взято до уваги те, що посилання суду в рішенні на інші норми права, ніж зазначені у позовній заяві, не може розумітись як вихід суду за межі предмету позову.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач за зустрічним позовом - ТОВ "Основа" звернувся з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду, в якій просив скасувати рішення господарського суду міста Києва від 28.05.2015 у справі №910/6169/15-г в частині первісного позову та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю. В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказав на те, що судом першої інстанції не було взято до уваги те, що на виконання умов договору №01/0814, відповідачем за первісним позовом виконано роботи загальною вартістю 240755,15 грн. Позивачем частково оплачено виконані роботи шляхом проведення взаємозаліку зустрічних однорідних вимог у сумі 169371,06 грн. Не оплаченим залишається акт виконаних робіт від 31.12.2014р. на суму 71384,09грн., заборгованість за яким підлягає стягненню за зустрічним позовом. Також, не погоджується з висновком суду першої інстанції про стягнення пені, штрафних санкцій, інфляційних витрат та трьох відсотків річних.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 22.06.2015 року були прийняті до провадження апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ" та товариства з обмеженою відповідальністю "Основа"

та призначено справу до розгляду.

02.07.2015 року через відділ документального забезпечення суду від представника ТОВ"ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ" надійшли додаткові пояснення.

14.09.2015 року через відділ документального забезпечення суду від представника ТОВ "Основа" надійшли доповнення до апеляційної скарги та відзив на апеляційну скаргу ТОВ "ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ".

15.09.2015 року та 08.10.2015 року через відділ документального забезпечення суду від представника ТОВ "ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ" надійшли додаткові пояснення у справі.

У подальшому розгляд справи декілька разів відкладався.

13.10.2015 року у судовому засіданні представник ТОВ "ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ" підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмови в задоволенні первісних позовних вимог, та прийняти в цій частині рішення, яким задовольнити первісні позовні вимоги в повному обсязі.

Представник ТОВ «Основа» у судовому засіданні, підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції в скасувати, прийняти нове рішення яким задовольнити зустрічні позовні вимоги в повному обсязі, а в задоволені вимог за первісним позовом відмовити.

Представник третьої особи у судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, як свідчать матеріали справи, про час та місце розгляду справи всі представники були повідомлені належним чином.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за поштовою адресою, зазначеною в позовній заяві (Інформаційний лист Вищого господарського суду від 13.08.2008 р. № 01-8/482 із змінами станом на 29.06.2010 року „Про деякі питання застосування норми Господарського процесуального кодексу України").

Відповідно до п. 3.9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи те, що матеріали справи містять докази повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, судова колегія вважає можливим розглянути справу у відсутності представника третьої особи, за наявними у справі доказами.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційних скарг, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 03.03.2014 р. між ТОВ "Хай-Рейз Констракшнз Холдинг" (субпідрядник, позивач за первісним позовом) та ТОВ "Основа (генпідрядник, відповідач за первісним позовом) було укладено договір субпідряду № 03/03-14 від 03.03.2014 р. (Договір субпідряду) (т. 1 а.с.13)

За умовами зазначеного договору, субпідрядник зобов'язується на свій ризик, власними або залученими силами і засобами у відповідності до умов даного договору, затвердженої проектної документації, діючих будівельних норм і правил, за завданням генпідрядника виконати комплекс загально будівельних робіт на об'єкті: "Будівництво ІІІ-ої черги Іллічівського олійножирового комбінату. Зерновий Перевантажувальний комплекс" протягом визначеного строку. Перелік, обсяги робіт, їх вартість та строк виконання визначаються сторонами в додаткових угодах до договору.( п.1.1 договору субпідряду). Датою закінчення робіт є дата прийняття всіх робіт по договору та підписання акта приймання-передачі робіт по договору, затвердженого замовником у відповідності до норм чинного законодавства України. (п. 2.4. договору субпідряду). Договірна ціна робіт визначається на основі кошторису (кошторисів), що є невід'ємною частиною договору, є твердою і зазначається у додатковій угоді до даного договору. У разі підписання декількох додаткових угод - договірна ціна визначається шляхом складання сум, зазначених у таких додаткових угодах.(п. 3.1. договору субпідряду).

Пунктами 4.2.та 4.14 Договору субпідряду визначено, що генпідрядник приймає виконані належним чином субпідрядником роботи в звітному місяці (місяць виконання робіт) в період з 20 числа по 22 число поточного місяця. Субпідрядник не пізніше 22 числа звітного місяця, в якому були виконані роботи, готує чотири примірники акту приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт (за формою № КБ-3 згідно ДБН Д.1.1-2000) із зазначенням в них обсягу та вартості виконаних робіт у відповідності з затвердженою сторонами договірною ціною, підписує їх і надає генпідряднику. Після виконання всіх робіт, передбачених Договором, сторони протягом трьох днів складають акт здачі-приймання робіт. При цьому, приймання-передача закінчених робіт здійснюється відповідно до вимог загальних умов та інших нормативних актів, які регламентують прийняття результатів робіт.

Як передбачено у п. 5.4. договору субпідряду, генпідрядник сплачує субпідряднику вартість виконаних робіт у звітному місяці в перебіг 15-ти банківських днів місяця, наступного за звітним, але тільки з дня підписання сторонами актів та довідки з урахуванням / з пропорційним вирахуванням раніше сплачених субпідрядником сум авансу та з вирахуванням 5% Гарантійного фонду згідно п. 5.8. (притримання гарантійного фонду відбувається щомісячно в розмірі 5% від загальної вартості будівельно-монтажних робіт по акту виконаних робіт та відображається в формі № КБ-3).

У подальшому в період з 01.08.2014 р. по 29.08.2014 р. між сторонами було підписано п'ять додаткових угод до Договору субпідряду, за якими визначалась договірна ціна робіт. (т.1 а.с.33-48).

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання вимог Договору субпідряду, відповідач прийняв виконані позивачем роботи за умовами Договору субпідряду, що підтверджується довідками про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 та актами приймання виконаних робіт на загальну суму виконаних робіт 2 407 551, 35 грн. скріплені підписами уповноважених осіб та печатками сторін (т.1 а.с.52-74).

Відповідач за первісним позовом, на виконання умов Договору субпідряду, сплатив позивачу за первісним позовом суму коштів у розмірі 250 000, 00 грн. (15.08.2014 р.- 240 000, 00 грн., а також 19.08.2014 р. - 10 000, 00 грн.), що підтверджується банківською випискою по рахунку позивача.(т.1 а.с.74)

Позивач за первісним позовом звернувся до суду на підставі того, що відповідачем за первісним позовом не було в повному обсязі сплачено вартість прийнятих відповідачем робіт за договором субпідряду, у зв'язку з чим позивач за первісним позовом просить суд розірвати договір субпідряду у зв'язку з невиконанням відповідачем обов'язку з оплати вартості виконаних робіт, стягнути з відповідача збитки в розмірі 2 157 551, 35 грн., посилаючись, при цьому, на виконання робіт за вищевказаним договором.

Крім того, за неналежне виконання умов договору, позивач нарахував відповідачу пеню у розмірі 192 641, 54 гривень; штраф у розмірі 12 037,76 гривень; компенсацію інфляційних збитків у розмірі 509 439, 31 гривень; три проценти річних у розмірі 15 909, 46 гривень., які також просить стягнути.

Задовольняючи первісні позовні вимоги частково, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що матеріалами справи належним чином доведено невиконання відповідачем зобов'язання щодо оплати в повному обсязі за договором субпідряду № 03/03-14 від 03.03.2014 р., при цьому відмовив в стягненні основної суми боргу, оскільки позивач за первісним позовом просив стягнути заборгованість, як збитки, в порядку ст. 886 ЦК України. Задовольняючи позовні вимоги щодо стягнення пені 176 093,71 грн., інфляційних втрат 460 912,75 грн. та штрафу 12 037,76 грн. посилався на те, що відповідачем за первісним позовом було порушено умови договору субпідряду щодо своєчасної сплати за виконанні роботи.

Колегія суддів частково не погоджується з такими висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Укладені між сторонами договори за своєю правовою природою є договорами підряду.

Згідно зі ст. 173 ГК України один суб'єкт господарського зобов'язання повинен вчинити певну дію на користь іншого суб'єкта, а інший суб'єкт має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

У відповідності до ч. 1 ст. 193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Відповідно до частини сьомої зазначеної статті не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Відповідно до ст. 610 ЦК України, порушенням зобов'язанням є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст.612 Цивільного кодексу України).

Як вбачається з матеріалів справи та було вірно встановлено судом першої інстанції, позивач за первісним позовом свої зобов'язання за договором субпідряду виконав належним чином на загальну суму 2 407 551, 35 грн., що підтверджується довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 та актами приймання виконаних робіт (довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 за грудень 2014 р. на суму 713 840, 86 грн. та актом приймання виконаних робіт за грудень 2014 р. на суму 713 840, 86 грн. від 23.12.2014 р.; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 за січень 2015 р. на суму 284 395, 73 грн. та актом приймання виконаних робіт за січень 2015 р. на суму 284 395, 73 грн. від 31.01.2015 р.; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 за січень 2015 р. на суму 903 124, 12 грн. та актом приймання виконаних робіт за січень 2015 р. на суму 903 124, 12 грн. від 31.01.2015 р.; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 за лютий 2015 р. на суму 397 159, 04 грн. та актом приймання виконаних робіт за лютий 2015 р. на суму 397 159, 04 грн. від 28.02.2015 р.; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 за лютий 2015 р. на суму 109 031, 60 грн. та актом приймання виконаних робіт за лютий 2015 р. на суму 109 031, 60 грн. від 28.02.2015 р.), що підписані без зауважень та скріплені печатками обох сторін. Натомість відповідач, сплативши позивачу лише 250 000, 00 грн., свій обов'язок щодо оплати коштів за виконані позивачем роботи в повному обсязі за договором субпідряду не виконав, у зв'язку з чим неоплаченою залишається сума робіт у розмірі 2 157 551, 35 грн.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що матеріалами справи належним чином доведено факт невиконання відповідачем за первісним позовом умов договору субпідряду.

Відповідно до ст. 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Згідно ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; зміна умов зобов'язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди.

Статтею 188 ГК України визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Аналізуючи зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що передбачене статтею 188 ГК України надсилання іншій стороні пропозиції про розірвання договору в разі виникнення такої необхідності є правом, а не обов'язком особи, яка добровільно, виходячи з власних інтересів, його використовує та може звернутися за захистом свого порушеного права шляхом подання позову до відповідача про розірвання договору. Наведена правова позиція міститься у постанові Верховного Суду України від 19.09.2011 р. № 22/110 (абз. 8 п. 1 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 24.11.2011 р. № 01-06/1642/2011).

При цьому, несплата відповідачем за первісним позовом, відповідно до п. п. 5.4., 5.8 договору субпідряду № 03/03-14 від 03.03.2014 р., в повному обсязі оплати за виконані роботи є істотним порушенням умов вищевказаного договору, внаслідок чого позивач був позбавлений того, на що він розраховував під час укладання даного договору та за наслідками виконання робіт.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оплата вартості виконаних та прийнятих робіт за Договором субпідряду є істотною умовою вказаного договору, а отже невиконання відповідачем за первісним позовом взятих на себе за договором субпідряду обов'язків по оплаті вартості виконаних та прийнятих робіт за таким договором є істотним порушенням його умов, що надає позивачу за первісним позовом право вимагати розірвання договору субпідряду № 03/03-14 від 03.03.2014 р. Таким чином, зважаючи на вищевикладене, позовні вимоги в частині розірвання договору субпідряду № 03/03-14 від 03.03.2014 р., укладеного між товариством з обмеженою відповідальністю "Хай-Рейз Констракшнз Холдинг" та товариством з обмеженою відповідальністю "Основа", а також Додаткових угод до нього №№ 1-5, є обґрунтованими, доведеними та такими що підлягають задоволенню.

Колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо відмови в стягненні суми боргу за договором субпідряду, оскільки, позивач, звертаючись з позовними вимогами, просив стягнути його, як збитки, посилаючись на ст. 886 ЦК України.

Відповідно до п. 3.12 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 року «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції», не вважаються зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права. Водночас і посилання суду в рішенні на інші норми права, ніж зазначені у позовній заяві, не може розумітися як вихід суду за межі позовних вимог. У зв'язку з цим, господарський суд, з'ясувавши у розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу в обґрунтування своїх вимог або заперечень послалися не на ті норми, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує у прийнятті рішення саме такі норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. При цьому, колегія суддів зазначає, що ТОВ "Хай-Рейз Констракшнз Холдинг" звертаючись з позовною заявою (т.1 а.с.6) та з заявою про збільшення позовних вимог( т.2 а.с.75), посилались як ст. ст. 837, 879 ЦК України, що регулюють стягнення заборгованості за виконанні роботи за договором підряду, так і на ст. ст. 653, 886 ЦК України, що регулюють стягнення збитків.

Отже, невірним є висновок суду першої інстанції про те, що позивач невірно визначив підстави звернення з позовом, оскільки мала місце конкуренція норм.

Відповідно до ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

З огляду на вищенаведене, враховуючи також погоджені сторонами умови п.п. 5.4., 5.8 Договору субпідряду, за змістом яких генпідрядник сплачує субпідряднику вартість виконаних робіт з пропорційним вирахуванням раніше сплачених субпідрядником сум авансу та з вирахуванням 5% від загальної вартості виконаних робіт Гарантійного фонду, сума заборгованості відповідача за первісним позовом за Договором субпідряду складає 1 867 802, 72 грн. (2 407 551, 35 (вартість виконаних робіт) - 250 000, 00 (сума сплаченого авансу) - 120 377, 57 (сума, що складає 5% вартості виконаних робіт, утримана як Гарантійний фонд) - 169 371, 06 (сума, на яку зобов'язання є припиненим за актом взаємозаліку) = 1 867 802, 72 грн.).

Щодо врахування суми в розмірі 169 371,06 грн. при визначенні суми заборгованості за договором субпідряду № 03\03-14 від 03 березня 2014 року, колегія суддів зазначає на наступне.

Відповідно до ст. 601 ЦК України, зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги.

Отже, враховуючи підписаний сторонами та скріплений печатками акт заліку зустрічних однорідних вимог від 28.02.2015 року на суму 169 371, 06 грн., відповідно до приписів ст. 601 ЦК України, зобов'язання відповідача за первісним позовом з оплати вартості виконаних за Договором субпідряду робіт припиняється на суму 169 371, 06 грн.

Таким чином, вимоги за первісним позовом підлягають задоволенню в цій частині, з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом підлягає стягненню заборгованість в розмірі 1 867 802,72 грн.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача за первісним позовом пені та штрафу, колегія суддів погоджується в цій частині з висновком суду першої інстанції.

Пунктами 10.9 та 10.10 Договору субпідряду передбачено, що за порушення генпідрядником грошових зобов'язань без поважних причин (несвоєчасну сплату виконаних робіт, несвоєчасний перерахунок авансів, інших платежів), останній сплачує субпідряднику пеню у розмірі 0,1% від суми заборгованості за кожен день прострочення платежу. У випадку неналежного виконання обов'язків генпідрядником за даним договором, генпідрядник сплачує субпідряднику штраф у розмірі 0,5 процента від вартості робіт, виконаних за даним договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Згідно ч.3 ст. 549 ЦК України пенею визнається неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Як передбачено ст. 230 ГК України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань", платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Згідно ст. 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Згідно ч. 6 ст. 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено договором або законом, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що факт порушення відповідачем за первісним позовом зобов'язання у вигляді несплати суми основної заборгованості за договором субпідряду, є підставою для стягнення з відповідача господарських санкцій (штрафу, пені).

Колегія суддів, перевіривши розрахунок пені по кожному акту в межах заявленого позивачем періоду, з урахуванням акту взаємозаліку зустрічних позовних вимог, за яким зобов'язання в частині сплати 169 371,06 грн. за договором субпідряду припинено, та встановленої суми заборгованості за вищезазначеним договором, погоджується з висновком суду першої інстанції щодо стягнення пені у розмірі 176 093, 71 грн..

Крім того, підлягає задоволенню сума штрафу, яка сплачується в розмірі 0,5 процента від вартості робіт, виконаних за даним договором в порядку п. 10.10. договору субпідряду.

Так, матеріалами справи підтверджується, що сума робіт, виконана за Договором субпідряду, становить 2 407 551, 35 грн. За таких обставин, сума штрафу складає 12 037, 76 грн., а отже вимоги про стягнення штрафу правомірно були задоволені судом першої інстанції.

Стосовно вимоги позивача про стягнення з відповідача 3% річних та інфляційних збитків, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Колегія суддів, перевіривши розрахунок суду першої інстанції, по кожному акту в межах заявленого позивачем періоду, з урахуванням акту взаємозаліку зустрічних позовних вимог, за яким зобов'язання в частині сплати 169 371, 06 грн. за договором субпідряду припинено, та встановленої суми заборгованості за договором субпідряду, вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про стягнення трьох відсотків річних в сумі 14 547, 22 грн. та інфляційних втрат, розрахованих з врахування Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 17.07.2012 № 01-06/928/2012 "Про практику застосування Вищим господарським судом України у розгляді справ окремих норм матеріального права", стягненню підлягає сума у розмірі 460 912, 75 грн.

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги ТОВ "Хай-Рейз Констракшнз Холдинг" обґрунтованими та доведеними, а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення господарського суду м. Києва від 28.05.2015 року в частині відмови в стягнення боргу за договором субпідряду від 03.03.2014 року за № 03\03-14 підлягає скасуванню, позовні вимоги за первісним позовом щодо стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Основа" заборгованості частково в розмірі 1 867 802,72 грн. підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог за зустрічним позовом про стягнення заборгованості за договором №01\08\14 від 01 серпня 2014 року, за актом виконаних робіт від 31.12.2014р. на суму 71384,09грн., колегія суддів зазначає на наступне.

Відмовляючи в задоволенні зустрічної позовної заяви, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що в матеріалах справи відсутні докази звернення позивача за зустрічним позовом з вимогою до відповідача за зустрічним позовом, як того вимагає ст.530 ЦК України, а тому термін виконання зобов'язання за договором № 01/08/14 є таким, що не настав.

Проте, колегія суддів вважає зазначені доводи необґрунтованими зважаючи на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що 01.08.2014 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хай-Рейз Констракшнз Холдинг" (замовник, відповідач за зустрічним позовом) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Основа (виконавець, позивач за зустрічним позовом) було укладено договір № 01/08/14 (а.с.6-8 том 2), за умовами п. 1.1. якого, для забезпечення належного виконання замовником зобов'язань за Договором субпідряду № 03/03-14 від 03.03.2014 р. для будівництва об'єкту: "Будівництво ІІІ-ої черги Іллічівського олійножирового комбінату. Зерновий Перевантажувальний комплекс", виконавець зобов'язується виконати роботи, а замовник зобов'язується оплатити надані виконавцем роботи, перелік яких наведено в договорі.(т.2 а.с.6)

За умовами п. 2.2. Договору № 01/08/14, виконавець надає замовнику акт приймання виконаних робіт за цим договором в паперовому вигляді у двох примірниках (після підписання сторонами акту приймання виконаних будівельних робіт за Договором субпідряду), а замовник зобов'язаний підписати такий акт протягом п'яти календарних днів з дати його направлення виконавцем або в цей самий строк надати обґрунтовану письмову відмову від його підписання.

При цьому, замовник здійснює розрахунок з виконавцем за виконані роботи по кожному акту приймання виконаних робіт за цим договором (після оплати виконаних будівельних робіт за Договором субпідряду), підписаному сторонами шляхом перерахування грошових коштів у національній валюті на поточний рахунок виконавця протягом п'яти банківських днів з дати підписання сторонами акту або з моменту, коли акт за відсутності обґрунтованої письмової мотивованої відмови замовника вважається підписаним в односторонньому порядку (п. 2.4.).

Матеріалами справи підтверджується, що відповідачем за зустрічним позовом прийнято виконані за договором № 01/08/14 роботи на суму 71 384, 09 грн., що підтверджується актом № РУ-00303 від 23.12.2014 р., що підписаний сторонами та скріплений їх печатками.(т.2 а.с.9 -11)

Як вже зазначалось, позивач за зустрічним позовом 01.04.2015 р. направив відповідачу зокрема акт № РУ-00007 від 31.01.2015 р. на підтвердження виконання робіт за договором № 01/08/14 на суму 118 752, 00 грн. та акт № РУ-00011 від 28.02.2015 р. на суму 50 619, 06 грн., а також протоколи про проведення взаємозаліку заборгованостей за Договором субпідряду та договором № 01/08/14: від 31.12.2014 р. на суму 71 384,09 грн.; від 28.02.2015 р. на суму 40 144, 63 грн.; від 31.03.2015 р. на суму 169 371, 06 грн.

При цьому, матеріалами справи підтверджується проведення взаємозаліку сторонами зустрічних однорідних вимог на суму 169 371, 06 грн. (акти РУ-00007 на суму 118 752, 00 грн. та № РУ-00011 від 28.02.2015 р. на суму 50 619, 06 грн. за договором № 01/08/14), за яким заборгованість первісного відповідача за Договором субпідряду зменшується на 169 371, 06 грн.

Разом з тим, у відповідача за зустрічним позовом існує заборгованість перед позивачем за зустрічним позовом за договором № 01/08/14 у сумі 71 384,09 грн. за актом № РУ-00303 від 23.12.2014 р.

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні зустрічної позовної заяви, оскільки матеріалами справи належним чином доведено, що з відповідача за зустрічним позовом підлягає стягненню заборгованість за виконанні роботи по договору № 01\08\14 від 01серпня 2014 в розмірі 71 384,09 грн. по акту від 23.12.2014 року, який підписаний та прийнятий відповідачем за зустрічним позовом.

При цьому, необґрунтованим є висновок суду першої інстанції про те, що строк оплати за актом від 21.12.2014 року не настав, оскільки, п. 2.4 договору № 01/08/14 визначено, що оплата проводилась протягом 5-ти банківських днів з часу підписання акту приймання-передачі виконаних робіт. Таким чином, після збігу зазначеного терміну, строк оплати є таким, що настав.

При цьому, колегія суддів зазначає, що посилання відповідача за зустрічним позовом на те, що відповідно до п.2.4 договору № 01\08\14 від 01 серпня 2014 року (а.с. 6-8), розрахунки з виконавцем за виконані роботи по кожному акту приймання виконаних робіт за цим договором здійснюються після оплати виконаних робіт за договором субпідряду, оскільки, оплата здійснюється сторонами шляхом перерахування грошових коштів у національній валюті на поточний рахунок виконавця протягом п'яти днів з дати підписання сторонами акту або з моменту, коли акт, за відсутності обґрунтованої письмової мотивованої відмови замовника, вважається підписаний в односторонньому порядку згідно п.2.3 договору.

Зважаючи на викладене, оскільки, акт № РУ-00303 від 23.12.2014 року здачі-приймання робіт за договором №01\08\2014 року від 01.08.2014 року (а.с.9 том 2) підписаний сторонами без зауважень та скріплений печатками, отже, повинен бути оплачений замовником ТОВ «Хай-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ» відповідно до вимог п.2.4 вищезазначеного договору.

Отже, місцевий господарський суд, при прийнятті оскарженого рішення, наведеного не врахував, не повністю з'ясував обставини, що мають значення для справи, натомість, виходячи з наявних в матеріалах справи доказів, виніс помилкове рішення.

Відповідно до ст. 104 ГПК України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. ст. 43, 33, 34 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ст. 101 Господарського процесуального кодексу апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги є обґрунтованими і підлягають задоволенню, а оскаржуване рішення господарського суду міста Києва від 28.05.2015р. підлягає скасуванню частково.

Керуючись ст. ст. 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ" на рішення господарського суду міста Києва від 28.05.2015 року у справі № 910/6169/15-г задовольнити частково.

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Основа" на рішення господарського суду міста Києва від 28.05.2015 року у справі № 910/6169/15-г задовольнити частково.

Рішення господарського суду міста Києва від 28.05.2015 року у справі № 910/6169/15-г скасувати в частині відмови в стягненні заборгованості за первісним позовом та в частині відмови в стягненні заборгованості за зустрічним позовом.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Основа" (03150, м. Київ, вул. Ковпака, будинок 17, ідентифікаційний код 13669489) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Хай-Рейз Констракшнз Холдинг" (68093, Одеська обл., м. Іллічівськ, с. Малодолинське, вул. Вінокурова, будинок 9, ідентифікаційний код 36487303) заборгованість в розмірі 1 867 802,72 грн., судовий збір 51 845,89 за подачу позовної заяви та судовий збір 3959,81 грн. за подачу апеляційної скарги.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Хай-Рейз Констракшнз Холдинг" (68093, Одеська обл., м. Іллічівськ, с. Малодолинське, вул. Вінокурова, будинок 9, ідентифікаційний код 36487303) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Основа" (03150, м. Київ, вул. Ковпака, будинок 17, ідентифікаційний код 13669489) заборгованість в розмірі 71 384,09 грн., судовий збір 46720,14 грн. за подачу зустрічної позовної заяви та судовий збір 7244,92 грн. за подачу апеляційної скарги.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Видачу наказу доручити господарському суду міста Києва.

Матеріали справи №910/6169/15-г повернути господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через суд апеляційної інстанції протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді М.А. Дідиченко

Є.Ю. Пономаренко