Рішення № 52614537, 12.10.2015, Господарський суд Запорізької області

номер провадження справи 4/57/14

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.10.2015 Справа № 908/1852/14

за позовом ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Мостобудівельний загін № 73, (54031, м. Миколаїв Миколаївської області, вул. Новозаводська, буд. 5)

до відповідача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю РЕМШЛЯХБУД, (юридична адреса: 70032, Запорізька область, Вільнянський район, с. Дружелюбівка; фактична адреса: 69050, м. Запоріжжя, вул. Космічна, буд. 123)

третя особа - 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Комунальне підприємство Управління капітального будівництва, (69037, м. Запоріжжя, вул. 40 років Радянської України, буд. 60-Б)

третя особа - 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Служба автомобільних доріг у Запорізькій області, (69095, м. Запоріжжя, вул. Українська, буд. 50)

про стягнення 1063492,24 грн. невикористаного і неповернутого авансу за договором субпідряду № МЗ-73/203 від 26.05.2011 р. та 63373,61 грн. 3 % річних

суддя Зінченко Н.Г.

За участю представників сторін:

від позивача не з'явився;

від відповідача ОСОБА_2, довіреність б/н від 01.01.2015р.;

від третьої особи-1 не з'явився

від третьої особи -2- не з'явився

В провадженні господарського суду Запорізької області знаходиться справа № 908/1852/14 (номер провадження справи 4/57/14) за позовом ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Мостобудівельний загін № 73, м. Миколаїв Миколаївської області до ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю РЕМШЛЯХБУД, Запорізька область, Вільнянський район, с. Дружелюбівка про стягнення 1126865,85 грн. заборгованості за договором субпідряду № МЗ-73/203 від 26.05.2011 р., з яких 1063492,24 грн. невикористаного і неповернутого авансу та 63373,61 грн. 3 % річних.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 02.06.2014 р. порушено провадження у справі № 908/1852/14.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 09.07.2014 р. до участі у справі № 908/1852/14 у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача залучено Комунальне підприємство Управління капітального будівництва, м. Запоріжжя та Службу автомобільних доріг у Запорізькій області, м. Запоріжжя.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 30.07.2014 р. у справі № 908/1852/14, на підставі ст. 41 ГПК України, призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої, враховуючи зону обслуговування, доручено експертам Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, м. Дніпропетровськ, провадження у справі № 908/1852/14 зупинялося до отримання результатів судової будівельно-технічної експертизи.

У звязку із отриманням листа Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 10/12-04/1246 від 19.08.2014 р., яким повідомлено про повернення ухвали господарського суду Запорізької області від 30.07.2014р. у справі № 908/1852/14 без виконання у зв'язку з тим, що в Дніпропетровському науково-дослідному інституті судових експертиз відсутні спеціалісти з дорожнього будівництва, а також для вирішення поставлених питань необхідні спеціалісти з судово-експертної спеціальності 10.16 Дорожньо-технічні дослідження, які в інституті відсутні, ухвалою господарського суду Запорізької області від 02.09.2014 р. провадження у справі №908/1852/14 було поновлено з призначенням судового засідання на 15.09.2014 р.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 15.09.2014 р. провадження у справі № 908/1852/14, на підставі п. 1 ч. 2 ст. ст. 79 ГПК України, зупинено до отримання результатів судової будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою господарського суду Запорізької області по даній справі від 30.07.2014 р., проведення якої було доручено експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_3.

Ухвалою суду від 28.08.2015р., у звязку із усуненням обставин, що зумовили зупинення провадження у справі № 908/1852/14, провадження у справі № 908/1852/14 було поновлено, судове засідання призначено на 28.09.2015р. Ухвалою суду від 28.09.2015р., на підставі ст. ст. 69, 77 ГПК України, продовжено процесуальний строк вирішення спору у справі до 13.10.2015р., у зв'язку з неявкою позивача та його клопотанням, розгляд справи відкладався до 12.10.2015р.

В судовому засіданні 12.10.2015р. справу розглянуто, прийнято та оголошено, на підставі ст. 85 ГПК України, вступну та резолютивну частини рішення.

За письмовим клопотанням представника відповідача розгляд справи здійснювався без застосування технічних засобів фіксації судового процесу.

Позивач в судове засідання 12.10.2015р. не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, пояснення витребувані ухвалою суду від 28.09.2015р. не надав, про час та місце розгляду справи №908/1852/14, був повідомлений належним чином.

Згідно з п. 3.9.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18 у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. Всі учасники судового процесу були належним чином повідомлені про час та місце розгляду, проте позивач не скористався своїми правами, передбаченими статтею 22 ГПК України, участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені статті 22 ГПК України) є правом, а не обов'язком сторони, про відмову від позову позивач не заявив, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи по суті в судовому засіданні 12.10.2015 року за відсутності представника позивача.

Заявлені позивачем вимоги викладені в позовній заяві та ґрунтуються на ст. 525, 526, 530, 610, 625 ЦК України і полягають в наступному. 26.05.2011 р. ДП ПАТ Мостобуд - Містобудівельним загоном №73 (правонаступником якого є позивач у справі) та відповідачем був укладений договір субпідряду № МЗ-73/203 на виконання робіт по улаштуванню зїзду № 5 Транспортної розвязки № 3 на об'єкті: «Будівництво автотранспортної магістралі через р.Дніпро в м.Запоріжжя», за умовами якого позивач доручив, а відповідач прийняв на себе зобовязання в порядку та на умовах, визначених договором, виконати роботи на свій ризик, власними і залученими силами, використовуючи власні матеріали по улаштуванню зїзду № 5 Транспортної розвязки № 3 на обєкті: Будівництво автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя, а позивач взяв на себе зобовязання прийняти і оплатити виконані відповідачем роботи. В звязку з невиконанням відповідачем зобов'язань по договору 25.06.2012 р. позивач, керуючись п. 7.2 договору направив відповідачу повідомлення №639 про розірвання договору. Пунктом 7.4 договору регламентовано, що у випадку розірвання даного договору субпідрядник зобовязується перерахувати підряднику всі отримані у відповідності з умовами даного договору від підрядника грошові кошти за виключенням оплачених за фактично виконані роботи. На виконання п. 2.5 договору позивач згідно платіжного доручення №852 від 26.05.2011 р. та платіжного доручення №1152 від 11.07.2011р. перерахував відповідачу аванс в сумі 1827920 грн. 77 коп., що становить 100% вартості робіт по договору (п. 2.1) Відповідно до п. 3.1 договору відповідач взяв на себе зобов'язання виконати (закінчити) передбачені договором роботи до 31.12.2011 р., при умові своєчасного перерахування позивачем авансового платежу. У період з травня по грудень 2011 року відповідачем виконано роботи по договору на загальну суму 764428 грн. 53 коп., що підтверджується довідками про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/ (форми № КБ-3) за червень, серпень, вересень і жовтень 2011 року. Таким чином, відповідачем в порушення умов договору не виконано в повному обсязі взяті на себе зобовязання, у звязку із чим сума заборгованості відповідача перед позивачем за невідпрацьований і неповернутий аванс становить 1063492,24 грн. 19.04.2012 р. позивач звернувся до відповідача з претензією вих. № 350 від 13.04.2012 р. з вимогою про повернення невідпрацьованого і неповернутого авансу по договору субпідряду № МЗ-73/203 від 26.05.2011 р. в сумі 1063492,24 грн. У відповідь на претензію відповідач не заперечив проти отримання авансу по договору субпідряду № МЗ-73/203 від 26.05.2011 р., однак заперечив проти вимог позивача. Повторна претензія за вих. № 405 від 25.07.2013 р. відповідачем була залишена без відповіді та задоволення. У звязку із невиконанням відповідачем взятих на себе зобовязань, керуючись п. 7.2 договору, позивач направив відповідачу повідомлення вих. № 639 від 25.06.2012 про розірвання договору субпідряду № МЗ-73/203 від 26.05.2011 р., яке відповідачем отримано 12.07.2012 р. Отже, позивач вважає, що з 19.07.2012 р. договір № МЗ-73/203 від 26.05.2011 р. припинив свою дію. Оскільки відповідачем не виконано зобовязання щодо повернення позивачу суми невідпрацьованого авансового платежу, позивачем нараховані відповідачу 3 % річних від простроченої суми за період з 30.05.2012 р. (з моменту отримання відповідачем претензії вих. № 350 від 13.04.2012 р. з урахуванням приписів ч. 2 ст. 530 ЦК України) по 27.05.2014 р. в розмірі 63373,61 грн. На підставі зазначеного, позивач просить суд позов задовольнити.

Відповідач заявлені вимоги вважає безпідставними та необґрунтованими, проти позову заперечив з наступних підстав. Відповідач не заперечує, що 26.05.2011 р. ДП ПАТ Мостобуд - Містобудівельним загоном № 73 та ТОВ РЕМШЛЯХБУД був укладений договір субпідряду № МЗ-73/203, за умовами якого відповідач прийняв на себе зобовязання виконати роботи по улаштуванню зїзду № 5 Транспортної розвязки № 3 на обєкті: Будівництво автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя, а позивач взяв на себе зобовязання прийняти і оплатити виконані відповідачем роботи. Орієнтована вартість робіт відповідно до п. 2.1 договору склала 1827920,77 грн. з ПДВ. Додатковою угодою № 1 від 02.11.2011 р. до договору орієнтована вартість робіт була збільшена до 1952564,89 грн. На виконання п. 2.5 договору позивачем на рахунок відповідача був перерахований аванс в сумі 1827920,77 грн. Як зазначає відповідач, роботи по договору ним були виконані на загальну суму 1572351,53 грн., однак позивачем прийнято виконані роботи лише на суму 764428,53 грн. Після чого, в порушення п.2.7 договору, починаючи з липня 2011 року замовники та позивач не підписують Актів приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат / (форма № КБ-3). Таким чином, не прийнятими за договором субпідряду № МЗ-73/203 від 26.05.2011р. на даний момент є роботи за актами приймання виконаних будівельних робіт на загальну суму 807923, 00 грн. Згідно п. 2.7 договору до 20 числа поточного місяця субпідрядник (відповідач) готує акт виконаних робіт та передає його для перевірки замовнику будівництва. Завізований замовником акт виконаних робіт надається для розгляду та підписання уповноваженому представнику підрядника (позивач) не пізніше останнього робочого дня звітного місяця. Відповідно до п.1.4 договору замовником будівництва є КП Управління капітального будівництва у м. Запоріжжя. На виконання п. 2.7 договору відповідач неодноразово направляв акти виконаних робіт замовникам, зокрема листами № 246 від 26.07.2011 р., № 122/5 від 29.06.2012 р., № 122/6 від 29.06.2012 р., однак вони не були завізовані та на них не було надано жодних зауважень чи обґрунтувань відмови у їх прийнятті в порядку, передбаченому п., п. 4.6, 4.7 договору. Крім того, відповідачем направлялися акти виконаних робіт за договором безпосередньо позивачу, зокрема, разом із відповіддю на претензію від 08.06.2012 р. № 111 та разом із відповіддю на повідомлення про розірвання договору субпідряду № МЗ-73/203 від 26.07.2011 р. Однак будь-яких заперечень чи обґрунтованої відмови від прийняття виконаних робіт від позивача не надійшло. Згідно зі ст. 882 ЦК України у разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Враховуючи те, що будь-якої відмови від підписання актів виконаних робіт з мотивами такої відмови від позивача не надходило, акти виконаних робіт на суму 807923,00 грн. підписані з боку відповідача є достатнім доказом виконання цих робіт за Договором. Таким чином, роботи за договором виконані на загальну суму 1572351,53 грн. Невиконаними на даний час залишаються роботи за договором на суму 255569,29 грн. Відповідно до п. 3.1 договору відповідач зобов'язується виконати роботи до 31.12.2011 р. за умови виконання позивачем п.2.5 даного договору. Однак, у зв'язку з тим, що позивач не в повному обсязі виконав свій обов'язок, передбачений розділом 4 договору, з прийняття виконаних робіт, відповідач зупинив виконання свого обов'язку з виконання робіт за договором. Відповідно до ч. 3 ст. 538 ЦК України у разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі. Відповідно до п. 3.3 договору строк виконання Робіт може бути змінений, у разі недотримання позивачем встановлених строків оплати робіт та інших умов Договору. При цьому Сторони повинні підписати додаткову угоду до договору із зазначенням кінцевого строку виконання робіт. Одностороннє розірвання умовами договору не передбачено, сторони не досягли згоди щодо розірвання договору, судового рішення про розірвання договору немає. У своїй відповіді № 135 від 14.07.2012 р. на повідомлення про розірвання договору відповідач зазначив, що він у жодному випадку не відмовляється від виконання обсягів робіт за договором. Таким чином, договір продовжує свою дію і немає підстав для стягнення з відповідача грошових коштів в сумі 255569,29 грн. оскільки відповідачем на законних підставах призупинено виконання робіт. З урахуванням викладеного, відповідач вважає, що відсутні підстави для задоволення позову та стягнення неповернутого авансу в сумі 1063492,24 грн. та відсотків річних, просить су д в позові відмовити повністю.

КП Управління капітального будівництва свого представника в судове засідання не направила, про причини неявки суд не сповістила. В поясненнях, наданих суду, третя особа 1 зазначає, що на час укладання договору субпідряду № МЗ-73/203 від 26.07.2011 р. КП УКБ виступало замовником будівництва згідно договору генерального підряду № 255 від 23.12.2011 р., укладеного з ПАТ Мостобуд на будівництво мостових переходів через р. Дніпро в м. Запоріжжі. Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 28.09.2011 р. № 928-р та рішення сесії Запорізької міської Ради від 09.09.2011 р. № 7 незавершене будівництво об'єкту було передано з комунальної у державну власність, що підтверджується актом приймання-передачі від 27.11.2011 р. Таким чином, відбулася заміна замовника на Службу автомобільних доріг у Запорізькій області, після чого КП УКБ втратило право приймати виконані роботи з будівництва об'єкту, в тому числі виконаних робіт в рамках договору № МЗ-73/250 від 26.07.2011р., шляхом включення їх вартості до генпідрядної форми. Через сплив значного періоду часу, звільнення працівників які здійснювали технічний нагляд за будівництвом мостових переходів через р. Дніпро в м.Запоріжжі, КП УКБ немає змоги надати аргументовані пояснення стосовно причин виникнення спірної ситуації між сторонами по справі.

Служба автомобільних доріг у Запорізькій області свого представника в судове засідання 12.10.2015р. не направила. В своїх поясненнях по суті позовних вимог зазначила, що договірні відносини, що виникли між сторонами даного спору, виникли на підставі договору субпідряду № МЗ-73/203 від 26.05.2011 р. на виконання робіт по улаштуванню з'їзду № 5 Транспортної розв'язки № 3 на об'єкті: Будівництво автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя, у відповідності до якого ДП ПАТ Мостобуд - будівельний загін № 73 підрядник, ТОВ Ремшляхбуд субпідрядник, основний замовник КП Управління капітального будівництва у м. Запоріжжя. Тобто, Служба автомобільних доріг у Запорізькій області не мала відношення до договірних відносин за наведеним договором. На виконання розпорядження Кабінету Міністрів України від 28.09.2011 р. № 928-р об'єкт незавершеного будівництва Автотранспортна магістраль через р. Дніпро в м. Запоріжжя переданий з комунальної власності до сфери управління Укравтодору на баланс Служби автомобільних доріг у Запорізькій області. При цьому, певний перелік робіт згідно проектно-кошторисної документації на автотранспортній магістралі станом на день передачі з балансу на баланс був виконаний, в тому числі і роботи по улаштуванню з'їзду № 5 Транспортної розв'язки № 3 на об'єкті: Будівництво автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя. Вказати ким саме такий вид робіт виконаний не є можливим, адже Службою автомобільних доріг у Запорізькій області прийнято на баланс об'єкт незавершеного будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро станом на 01.10.2011 р. і в Службі автомобільних доріг у Запорізькій області відсутня інформація щодо субпідрядників КП Управління капітального будівництва у м. Запоріжжя та факту виконання такими робіт на автомагістралі через р. Дніпро.

Розглянувши матеріали та фактичні обставини справи у їх сукупності, заслухавши пояснення представника відповідача, суд

ВСТАНОВИВ:

16.12.2011 року на виконання Протоколу № 1 загальних зборів учасників ТОВ «Мостобудівельний загін № 73» від 01.11.2011 року, проведено реорганізацію шляхом перетворення Дочірнього підприємства Публічного акціонерного товариства «Мостобуд» - Мостобудівельний загін № 73 (код ЄДРПОУ 30126124) в ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Мостобудівельний загін № 73» (код ЄДРПОУ 30126124).

Відповідно з п. 1.1. ст. 1 Статуту ТОВ «Мостобудівельний загін № 73» та Протоколу №1 загальних зборів учасників від 01.11.2011 року, ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Мостобудівельний загін № 73» є правонаступником Дочірнього підприємства Публічного акціонерного товариства «Мостобуд» - Мостобудівельний загін №73, до нього переходять усе майно, усі майнові права та обов'язки.

26.05.2011 р. Дочірним підприємством Публічного акціонерного товариства Мостобуд - Містобудівельний загін № 73 (правонаступником якого є позивач у справі) та ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Ремшляхбуд (субпідрядник, відповідач по справі) укладено договір субпідряду № МЗ-73/203 на виконання робіт по улаштуванню зїзду № 5 Транспортної розвязки № 3 на об'єкті: «Будівництво автотранспортної магістралі через р.Дніпро в м.Запоріжжя», за умовами якого підрядник доручає, а субпідрядник зобовязується в порядку та на умовах , визначених договором виконати на свій ризик власними і залученими силами, використовуючи власні матеріали, роботи згідно п. 1.2 договору, а підрядник прийняти та оплатити їх.

Відповідно до п. 1.2 договору субпідряду відповідач зобов'язався виконати роботи по улаштуванню зїзду № 5 Транспортної розвязки № 3 на обєкті: Будівництво автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя.

Відповідно до п.1.4 договору Замовником будівництва - Комунальне підприємство Управління капітального будівництва у м.Запоріжжя.

Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 28.09.2011 р. № 928-р та рішення сесії Запорізької міської Ради від 09.09.2011 р. № 7 незавершене будівництво об'єкту було передано з комунальної у державну власність, що підтверджується актом приймання-передачі від 27.11.2011 р.

Отже, відбулася заміна замовника на Службу автомобільних доріг у Запорізькій області, після чого КП УКБ втратило право приймати виконані роботи з будівництва об'єкту, в тому числі виконаних робіт в рамках договору № МЗ-73/250 від 26.07.2011р., шляхом включення їх вартості до генпідрядної форми.

Таким чином, з жовтня 2011р. Замовником по обєкту незавершеного будівництва: Автотранспортна магістраль через р. Дніпро в м. Запоріжжі стала Служба автомобільних доріг у Запорізькій області.

Орієнтована вартість робіт відповідно до п. 2.1. Договору склала 1827920,77 грн. з ПДВ.

Додатковою угодою № 1 від 02.11.2011 р. до договору орієнтована вартість робіт була збільшена до 1952564,89 грн.

Судом встановлено, що на виконання п. 2.5. Договору позивачем згідно доручення №852 від 26.05.2011 р. перераховано на рахунок відповідача аванс в сумі 1500000,00 грн. та платіжного доручення №1152 від 11.07.2011р. перераховано на рахунок відповідача аванс в сумі 327920,77 грн., всього перераховано аванс в сумі 1827920,77 грн.

Згідно наданих сторонами та підписаних Актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/ (форма №КБ-3) роботи по Договору відповідачем були виконані на загальну суму 764 428,53 грн.

Згідно тверджень відповідача, протягом жовтня та листопада 2011р ним було виконано ще роботи за актами приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), а саме за актами приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2011р. та листопад 2011 р. на загальну суму 807 923,00 грн.

Проте, зазначені акти ні позивачем, ні Управлінням капітального будівництва підписані не були. Обґрунтування мотивованої відмови в підписанні також не надано.

З урахуванням прийнятих позивачем виконаних робіт на суму 764428,53грн., позивач просить стягнути з відповідача 1063492,24 грн. невідпрацьованого авансу - що є предметом даного спору. (1827920,77 грн. (сума перерахованого авансу) - 764 428,53 грн. (сума прийнятих позивачем робіт)).

Згідно п. 2.7 договору до 20 числа поточного місяця субпідрядник (відповідач) готує акт виконаних робіт та передає його для перевірки замовнику будівництва. Завізований замовником акт виконаних робіт надається для розгляду та підписання уповноваженому представнику підрядника (позивач) не пізніше останнього робочого дня звітного місяця.

Відповідно до п. 4.1. Договору, Субпідрядник зобов'язаний письмово сповістити Підрядника про завершення Робіт в рамках Договору. Таке сповіщення Субпідрядником Підрядника повинне бути виконано не пізніше, ніж за 5 (п'ять) календарних днів до завершення Робіт.

Пунктом 4.2 Договору передбачено, що протягом пяти днів після отримання сповіщення Субпідрядника Підрядник призначає дату прийняття виконаних робіт.

Судом встановлено, що на виконання п.2.7. Договору відповідач направляв акти виконаних робіт третім особам та позивачу, зокрема листами №379 від 02.12.2011р., що підтверджується описом вкладення у цінний лист скріплений відбитком календарного штемпелю відділення підприємства поштового звязку за 02.12.2011р.; №378 від 02.12.2011р., що підтверджується описом вкладення у цінний лист скріплений відбитком календарного штемпелю відділення підприємства поштового звязку за 02.12.2011р.; відповіддю на претензію №111 від 08.06.2012р., №122/5 від 29.06.2012р., 122/6 від 29.06.2012р., відповіддю на повідомлення про розірвання договору №135 від 14.07.2012р., що підтверджується фіскальним чеком №7390 від 14.07.2012р. та описом вкладення у цінний лист скріплений відбитком календарного штемпелю відділення підприємства поштового звязку за 14.07.2012р. листом №145 від 09.09.2013р., однак вони не були завізовані та на них не було надано відповідачу зауважень чи обґрунтувань відмови у їх прийнятті в порядку, передбаченому п.4.6., 4.7. Договору.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 30.07.2014 р., оскільки між сторонами виник спір з приводу обсягів та вартості фактично виконаних робіт за договором субпідряду № МЗ-73/203 від 26.05.2011 р., а саме визначеними актами приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2011р та листопад 2011 р, по справі №908/1852/14 призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.. ОСОБА_3 МЮУ.

Відповідно до висновку № 418 комісійної судової будівельно-технічної експертизи:

1.Обсяги фактично виконаних робіт за договором субпідряду №МЗ-73/203 від 26.05.2011 з улаштування з'їзду №5 Транспортної розв'язки №3 на об'єкті: "Будівництво автотранспортної магістралі через р.Дніпро в ОСОБА_4", в основному, відповідають обсягам, включеним до актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) №7-12, 12 д за жовтень 2011 року та №7/д, 7 /д1 за листопад 2011 року.

Вартість фактично виконаних робіт з улаштування з'їзду №5 Транспортної розв'язки №3 на об'єкті: "Будівництво автотранспортної магістралі через р.Дніпро в ОСОБА_4" становить 768 495,90грн., що не відповідає вартості, визначеній в досліджуваних актах приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) за жовтень та листопад 2011 року на 39 427,10 грн.

2. Обсяги фактично виконаних робіт, зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт №7-12, 12 д за жовтень 2011 року та №7/д, 7/д1 за листопад 2011 року частково не відповідають наданій на дослідження проектно-кошторисній документації з урахуванням внесених до неї змін та технічній документації.

Тобто, експертизою підтверджено фактичне виконання не прийнятих позивачем робіт за договором на суму 768 495, 90 грн.

Предметом розгляду даного спору є стягнення з відповідача 1063492,24 грн. невідпрацьованого авансу, які позивач просить стягнути як заборгованість за договором субпідряду №МЗ-73/203 від 26.05.2011р. та 63373,61 грн. 3 % річних.

Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Згідно із ч. 1 ст. 175 ГК України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Згідно з частиною першої статті 96 ЦК України юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями, а статтями 525, 526 названого Кодексу і статтею 193 ГК України встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно ч. 1 ст. 318 ГК України, за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх.

Відповідно до ч. 2 ст. 317 ГК України, загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим кодексом.

Згідно ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно частин 1 та 4 статті 882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Частина 1 ст. 853 ЦК України передбачає обов'язок замовника прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Отже, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.

У свою чергу, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Отже, позивач в порушення вимог статей 853, 882 ЦК України безпідставно відмовився від прийняття робіт, своєчасно не заявивши про їх недоліки за наявності таких.

Судом встановлено, що ТОВ Мостобудівельний загін № 73 не надано доказів, які б свідчили про його мотивовану відмову від підписання актів виконаних робіт.

Виходячи з викладеного, враховуючи висновки судової будівельно-технічної експертизи, суд вважає доведеним виконання робіт відповідачем за актами приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2011р. та листопад 2011 р., фактично на загальну суму - 764 428,53 грн.

Таким чином, в рамках спірного договору відповідачем виконано роботи на загальну суму 1 532924,43 грн. (764 428,53 грн. (сума прийнятих позивачем робіт) + 768 495, 90 грн. (вартість фактично виконаних робіт згідно експертизи)).

Невиконаними на даний час залишаються роботи за договором на суму 29499, 34 грн. (1827920, 77 грн. (сума перерахованого авансу) 764428, 53 грн. (сума прийнятих позивачем виконаних робіт) 768495, 90 грн. (вартість фактично виконаних робіт згідно експертизи).

Відповідно до п. 3.1. Договору відповідач зобовязується виконати роботи до « 31» грудня 2011 року, при умові виконання позивачем п.2.5 даного договору.

Доказів припинення чи розірвання вказаного договору у встановленому порядку матеріали справи не містять.

Згідно з ч.1 ст.838 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Відповідно до ч.2 ст.849 ЦК України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Згідно з ч.2 ст.883 ЦК України за невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Водночас відповідно до ч.2 ст.320 та ч.1 ст.322 ГК України у разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків. За невиконання або неналежне виконання зобов'язань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом.

Тобто виходячи з системного аналізу змісту ч.2 ст.849, ч.2 ст.883 ЦК України та ст.ст.320,322 ГК України у разі невиконання або неналежного виконання підрядником обов'язків за договором підряду замовник (в даному випадку позивач за первісним позовом) має право вимагати відшкодування збитків.

Отже, чинним цивільним законодавством передбачається такий спосіб захисту цивільних прав замовника як відшкодування збитків (ст.ст.22,611 ЦК України), а тому позовна вимога ТОВ Мостобудівельний загін № 73 про стягнення невикористаного і неповернутого авансу не відповідає способам захисту цивільних прав замовника, передбаченим ч.2 ст.849, ч.2 ст.883 ЦК України.

Посилання позивача на відсутність у актах виконаних робіт візи замовинка будівництва (відповідно до п. 2.7 договору) суд не знаходить підставою для відмови у прийнятті підрядником у субпідрядника виконаних будівельних робіт, з огляду на таке.

Відповідно до ч.2 ст.838 ЦК України, підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником за порушення субпідрядником свого обов'язку.

Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Враховуючи вищезазначену норму закону, а також те, що замовник Комунальне підприємство «Управління капітального будівництва у м.Запоріжжя» не є стороною по Договору відповідач не має права пред'являти до нього вимоги щодо візування актів виконаних робіт, а позивач не вправі відмовляти позивачу у прийняті виконаних робіт та їх оплаті на підставі відсутності такої візи.

Крім того, зміст п. 2.7 договору суперечить розділу 4 договору "Умови виконання та приймання робіт".

З огляду на викладене, суд дійшов до висновку про наявність підстав для відмови задоволенні позову про стягнення з відповідача суми заборгованості за невідпрацьований та неповернений аванс.

Позивачем заявлено також вимоги про стягнення з відповідача річних процентів в сумі 63373,61 грн., нарахованих з травня 2012 р. по травень 2014 р. Суд вважає вимоги про стягнення річних процентів безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Статтею 625 ЦК України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Тобто, статтею 625 ЦК України передбачено можливість стягнення річних процентів та втрат від інфляції грошових коштів за прострочення саме грошового зобов'язання. Разом із тим, стягнення з відповідача суми попередньої оплати за договором не є наслідком порушення ним грошового зобов'язання, оскільки відповідні дії вчиняються не на виконання взятих на себе грошових зобов'язань, а з інших підстав повернення сплаченого авансу за підрядні роботи, що не були виконані. За своєю суттю обов'язок щодо повернення грошових коштів, отриманих як передоплата, не можна розцінювати як грошове зобов'язання в розумінні статті 625 ЦК України. Отже, до спірних правовідносин не застосовуються положення частини 2 статті 625 ЦК України, оскільки повернення суми попередньої оплати є поверненням суми авансу (а не грошовим зобовязанням). (Таку правову позицію викладено в постанові Верховного суду України від 16.09.2014 р. по справі № 921/266/13-г/7).

Згідно з правовою позицією, викладеною у п. 5.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013 № 14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань", обов'язок боржника сплатити суму боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних не виникає у випадках повернення коштів особі, яка відмовилася від прийняття зобов'язання за договором (стаття 612 ЦК України), повернення сум авансу та завдатку, повернення коштів у разі припинення зобов'язання (у тому числі шляхом розірвання договору) за згодою сторін або визнання його недійсним, відшкодування збитків та шкоди, повернення безпідставно отриманих коштів (стаття 1212 ЦК України), оскільки відповідні дії вчиняються сторонами не на виконання взятих на себе грошових зобов'язань, а з інших підстав.

Статтею 33 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Оцінивши у сукупності зібрані у справі письмові докази, пояснення представників сторін, висновки експерта та встановлені обставини, судом не встановлено підстав для стягнення суми невикористаного авансу та річних процентів, тому суд відмовляє в задоволенні позову в повному обсязі з наведених вище підстав.

Заперечення відповідача на заявлений позов враховані судом при вирішенні спору.

Відповідачем надані суду докази на підтвердження понесення ним витрат на проведення експертизи, а саме платіжне доручення з відміткою банка про сплату вартості судової експертизи та копію рахунка експертної установи на оплату експертизи.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судові витрати, в тому числі витрати по оплаті вартості судової експертизи в розмірі 39960,00 грн., покладаються на позивача.

Керуючись ст., ст. 22, 33, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1. В задоволенні позову ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Мостобудівельний загін № 73, м. Миколаїв Миколаївської області до ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю РЕМШЛЯХБУД, Запорізька область, Вільнянський район, с. Дружелюбівка відмовити повністю.

2. Стягнути з ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Мостобудівельний загін №73 (54031, м. Миколаїв, вул. Новозаводська, 5, код ЄДРПОУ 30126124) на користь ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Ремшляхбуд (69050, м. Запоріжжя, вул. Космічна, 123 код ЄДРПОУ 20488682) витрати на проведення експертизи в сумі 39960 (тридцять дев'ять тисяч дев'ятсот шістдесят) грн. 00 коп. Видати наказ.

Повне рішення оформлено і підписано у відповідності до вимог ст., ст. 84, 85 ГПК України 19 жовтня 2015 р.

Суддя Н.Г.Зінченко

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.