Постанова № 52313621, 05.10.2015, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2015 р.м. ХерсонСправа № 821/2676/15-а 15 год. 58 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Хом'якової В.В.,

при секретарі: Перебийніс Н.Ю., за участю представника позивача ОСОБА_1,

представника відповідачів ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 ОСОБА_4

до Дніпровського районного відділу ДМС у м. Херсоні та Управління Державної міграціної служби в Херсонській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове видворення в частині,

встановив:

До Херсонського окружного адміністративного суду звернувся через свого представника громадянин республіки ОСОБА_5 ОСОБА_4 (позивач) з адміністративним позовом до Дніпровського районного відділу Державної міграційної служби у м. Херсоні (далі перший відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення, прийнятого провідним спеціалістом Дніпровського райвідділу у м. Херсоні УДМС України в Херсонській області ОСОБА_6 від 12.11.14 про примусове повернення з України громадянина республіки ОСОБА_5 ОСОБА_4, в частині заборони вїзду на територію України строком на три роки. Позовні вимоги мотивовані тим, що рішення про примусове повернення іноземців міграційних органів може супроводжуватись забороною щодо подальшого вїзду в Україну строком на три роки, такі повноваження мають дискреційний характер. При прийняті рішення про таку заборону субєкт владних повноважень повинний керуватись підставами для заборони вїзду в Україну іноземці, які визначені у ст. 13 Закону «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», цей перелік підстав є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає. В оскаржуваному рішенні взагалі відсутні посилання на підстави, якими керувався відповідач при прийнятті рішення про встановлення заборони вїзду в Україну громадянину республіки ОСОБА_5 ОСОБА_4.

Судом залучено до участі в розгляді справи в якості другого відповідача Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області, яке є територіальним органом ДМС України, юридичною особою.

У судовому засіданні представник позивача підтримав доводи позовної заяви та просив позов задовольнити.

Представник відповідача-1 та відповідача-2 заперечувала проти доводів позивача та просила суд залишити позов без задоволення. Посилається на те, що 06.12.13 ОСОБА_3 ОСОБА_4 була оформлена посвідка на тимчасове проживання на території України терміном дії до 06.12.2014, підставою для оформлення посвідки був факт реєстрації шлюбу з громадянкою України ОСОБА_7, та приписи ч. 13 ст. 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» ОСОБА_2 09.10.2014 до Управління надійшло клопотання приймаючої сторони, а саме від ОСОБА_7, яка просила скасувати посвідку на тимчасове проживання в Україні на чоловіка громадянина ОСОБА_5 ОСОБА_4, у звязку з розірванням шлюбу, в підтвердження факту розірвання шлюбу надала рішення Суворовського районного суду м. Херсона (заочне) від 29.10.2013 по справі № 668/11714/13-ц. Управлінням ДМС у Херсонській області прийнято 09.10.2014 рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання на території України стосовно позивача, на підставі п.п.2 п. 19 постанови Кабінету міністрів України від 28 березня 2012 № 251 «Про затвердження Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання і технічного опису їх бланків та внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 26 грудня 2002 р. № 1983», дане рішення позивачем не оскаржувалось. Таким чином, у позивача законність перебування на території України була відсутня, порушено строк перебування на території України. Тому, 12.11.2014 територіальним підрозділом УДМС України в Херсонській області, прийнято рішення про примусове повернення з України громадянина ОСОБА_5 ОСОБА_4, із забороною вїзду на територію України строком на 3 роки, зобовязано покинути територію України у термін до 21.11.2014 відповідно до вимог ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши їх доводи наявними у матеріалах справи письмовими доказами, надавши їм оцінку, суд дійшла висновку, що позов підлягає задоволенню виходячи з наступного.

12.11.14 провідним спеціалістом Дніпровського райвідділу у м. Херсоні УДМС України в Херсонській області ОСОБА_6 прийнято рішення про примусове повернення з України іноземця громадянина республіки ОСОБА_5 ОСОБА_4, в якому зазначено, що ОСОБА_3 ОСОБА_4 проживає на території України з порушенням вимог законодавства, а саме з 10.10.14 порушує правила перебування іноземних громадян на території Укрїни, так як не виїхав в термін, визначений законодавством, після прийняття рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні. З посиланням на статтю 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" вирішено примусово повернути за межі України громадянина республіки ОСОБА_5 ОСОБА_4 із забороною вїзду на територію України на 3 роки. Дане рішення затверджено начальником Дніпровського РВ у м. Херсоні УДМС України в Херсонській області.

Зазначене рішення 12.11.14 року отримано позивачем, позивач зобовязався не пізніше 21.11.14 залишити територію України. Виконуючи рішення, позивач у встановлені терміни добровільно покинув територію України.

Не погодившись з вказаним рішенням в частині щодо заборони подальшого в'їзду в Україну на термін 3 роки, вважаючи його протиправним, позивач звернувся з адміністративним позовом до суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України визначаються Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 року № 3773-VI (далі Закон Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства). Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 1 цього Закону іноземцями та особами без громадянства, які тимчасово перебувають на території України, є іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території Україні протягом дії візи або на період, установлений законодавством чи міжнародним договором України, або якщо строк їх перебування на території України продовжено в установленому порядку.

Водночас, в силу вимог абз. 2 п. 2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 року № 150 (далі Порядок), іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів з дати першого в'їзду з держав з безвізовим порядком в'їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Строк перебування іноземців та осіб без громадянства на території України продовжується у разі, коли вони прибули з держав з безвізовим порядком в'їзду за наявності обґрунтованих підстав (лікування, вагітність чи пологи, догляд за хворим членом родини, оформлення спадщини, подання заяви про отримання дозволу на імміграцію чи набуття громадянства України тощо) та за умови подання підтверджувальних документів на період існування таких підстав, але не більш як 180 днів з дати останнього в'їзду в Україну (п. 6 Порядку).

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Частиною 2 ст. 26 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства визначено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в'їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Відповідно до положень ч. 3 - 4 ст. 26 Закону, один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері захисту державного кордону. Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач, як підставу для визнання протиправним оскаржуваного рішення, зазначив, що відповідач у своєму рішенні зазначив тільки підставу для примусового повернення позивача з України ( це те, дії ОСОБА_3 ОСОБА_4 порушують законодавство про правовий статус іноземців, перебування на території України після скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні), але не вказав ніякої підстави для вжиття такого заходу, як заборона в'їзду в Україну на три роки, хоч був зобов'язаний вказати одну з підстав для заборони в'їзду в Україну, визначених ст. 13 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

Суд погоджується з такими доводами позивача виходячи з наступного.

Згідно з роз'ясненнями Пленуму Вищого адміністративного суду України, висвітленими в п. 18 Постанови № 1 від 25.06.2009р. Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні ( в редакції Постанови від 16.03.2012 року ), при вирішенні судами спорів про оскарження рішень про заборону в'їзду в Україну слід ураховувати, що застосування такої заборони визначене статтею 13 та частиною другою статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". При цьому необхідність заборони в'їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов'язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в'їзд. Судам під час розгляду спорів про заборону в'їзду в Україну необхідно мати на увазі, що процедура заборони в'їзду в Україну не є прямим наслідком примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України. Підстави для заборони в'їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну визначені статтею 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". Крім того, відповідно до частини другої статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, дії яких порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Таке рішення може бути оскаржене разом або окремо від рішення про примусове повернення.

Відповідно до ч. 1 ст.13 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:

- в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;

- якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;

- якщо при клопотанні про в'їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;

- якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;

- якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;

- якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну,

- якщо така особа намагається здійснити в'їзд через контрольні пункти в'їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в'їзду - виїзду.

Вказаний перелік підстав для заборони в'їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

З аналізу вищезазначених норм Закону слідує, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов'язані одночасно приймати рішення й про заборону в'їзду цієї особи на територію України. Встановлена ч.2 ст. 26 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства можливість прийняття рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень, тобто суб'єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень. Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в ч. 2 ст. 26 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну є не обов'язковою, а являється факультативною санкцією, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав.

При цьому суд зазначає, що статтею 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" не визначено підстави для заборони в'їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки у випадку прийняття рішення про примусове повернення.

При прийнятті рішення про заборону в'їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб'єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в'їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які, як вже зазначалось судом, визначені в ст. 13 Закону.

Суд приймає до уваги те, що УДМС не обґрунтувало підстави необхідності встановлення ОСОБА_3 ОСОБА_4 заборони в'їзду на територію України на 3 роки, не пояснило з якою обставиною це повязане. Посилання УДМС на те, що позивач порушив правила перебування іноземних громадян на території, не є такою підставою для заборони в'їзду в Україну, та крім того, даний факт не знайшов свого підтвердження належними доказами. Позивач мав посвідку на тимчасове проживання в Україні терміном дії до 06.12.2014. Про прийняття рішення про дострокове скасування посвідки про тимчасове проживання в Україні позивач не був ознайомлений, про це вказує представник позивача в судовому засіданні. Згідно п.10 Постанови КМУ № 251 посвідка на тимчасове проживання видається строком до одного року з можливістю його продовження щоразу на один рік на підставі заяви іноземця чи особи без громадянства та документів, зазначених у підпункті 4 пункту 6 цього Порядку, які подаються до територіального органу або підрозділу ДМС не пізніше ніж за 15 днів до закінчення строку дії посвідки. У разі коли протягом строку дії посвідки на тимчасове проживання у документах, зазначених у підпунктах 1-2 або 4 пункту 6 цього Порядку, змінилися відомості, такі документи подаються протягом 10 днів з моменту настання таких змін до територіального органу або підрозділу ДМС, який видав посвідку.

Згідно пп. 2 п.19 Постанови КМУ № 251 посвідка на тимчасове проживання скасовується територіальним органом або підрозділом ДМС, який її видав, у разі отримання вмотивованого клопотання приймаючої сторони про скасування посвідки (у тому числі в разі звільнення іноземця та особи без громадянства із займаної посади) або припинення діяльності приймаючої сторони - юридичної особи. Копія рішення про відмову у видачі посвідки або скасування посвідки на тимчасове проживання видається територіальним органом або підрозділом ДМС, який прийняв таке рішення, іноземцеві та особі без громадянства під розписку або надсилається рекомендованим листом таким особам і приймаючій стороні не пізніше ніж протягом пяти днів з дня його прийняття. Іноземець та особа без громадянства протягом місяця з дня отримання копії рішення про відмову у видачі посвідки або скасування посвідки на тимчасове проживання має право на його оскарження шляхом звернення до ДМС або суду. Оскарження такого рішення зупиняє його виконання.

В даному випадку рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_8 ОСОБА_4 було прийнято 09.10.14, має примітку, що протягом місяця з дня отримання рішення особа має право оскаржити дане рішення до ДМС України або до суду, повинна знятися з реєстрації місяця проживання та виїхати за межі України протягом місяця з дня отримання копії даного рішення. Доказів того, що ОСОБА_9 ОСОБА_4 надсилалось дане рішення або вручалось нарочним суду не надано. Крім того, з листа УДМС в Херсонській області від 13.10.14 № 1/4-15752, яким позивача було повідомлено про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні, надісланого звичайним поштовим листом, та з урахуванням поштового пробігу, вбачається що місячний термін для виїзду за межі України у позивача не скінчився на момент прийняття оскаржуваного рішення про примусове повернення позивача з України (12.11.14).

Отже, суд констатує, що в оскаржуваному рішенні відсутнє належне обґрунтування необхідності застосування щодо позивача заборони подальшого в'їзду в Україну та відсутні посилання на підстави, якими керувався відповідач при прийнятті рішення про встановлення заборони в'їзду в Україну громадянину ОСОБА_5 ОСОБА_4 терміном на термін 3 роки, а встановлені в ході судового розгляду справи обставини свідчать про те, що орган державної міграційної служби помилково ототожнив підстави для примусового повернення позивача в країну походження, визначені у ч. 1 ст. 26 Закону, з підставами для заборони його в'їзду в Україну. За таких обставин позов задовольняється в повному обсязі.

Витрати по сплаті судового збору не стягуються з відповідача за відсутності відповідного клопотання позивача.

Керуючись ст.ст. 158-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

постановив:

Задовольнити позов громадянина республіки ОСОБА_5 ОСОБА_4.

Визнати протиправним та скасувати рішення Дніпровського районного відділу у м. Херсоні Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області від 12 листопада 2014 року про примусове повернення з України громадянина ОСОБА_5 ОСОБА_4 в частині заборони в'їзду на територію України строком на три роки.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України чи прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 12 жовтня 2015 р.

Суддя Хом'якова В.В.

кат. 3.1.3