Ухвала суду № 52279885, 09.10.2015, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 138/2825/13-к

Провадження №11-кп/772/466/2015

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Савкова І. М.

Доповідач : Кривошея А. І.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2015 рокум. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:

головуючого - судді Кривошеї А.І.

суддів: Рупака А.А. та Бурденюка С.М.

секретаря Доценко М.І.

за участю прокурора Миколайчука Д.Г.

захисників: Корнаги О.І., Рудого В.А.

обвинувачених: ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 22013010000000089 за апеляційними скаргами прокурора із доповненнями, адвоката Рудого В.А. зі змінами в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 11 липня 2014 року, яким засуджено

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Паньківці, Старосинявського району, Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,

-за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією майна;

-ч. 2 ст. 305 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією майна;

-ч. 2 ст. 322 у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначено у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією майна та з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.

На підставі ст. 54 КК України позбавлено спеціального військового звання «майор».

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та жителя АДРЕСА_2 раніше не судимого;

-за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією майна;

-ч. 2 ст. 305 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією майна;

-ч. 2 ст. 307 у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-ч. 2 ст. 322 у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначено у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією майна.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_4 і ОСОБА_5 засуджені за те, що ОСОБА_4 перебуваючи на посаді заступника начальника відділу прикордонної служби «Могилів-Подільський» Могилів-Подільського прикордонного загону, будучи службовою особою, умисно вчиняючи дії, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, з метою незаконного покращення показників в роботі, діючи за попередньої змовою з ОСОБА_7 та ОСОБА_5, запропонував останнім за грошову винагороду підшукувати осіб, з числа місцевих мешканців м. Могилів-Подільського, які б за грошову винагороду перетинали митний кордон України із прихованими при собі наркотичними засобами. Після чого вказані особи затримувалися б співробітниками Могилів-Подільського прикордонного загону або співробітниками Вінницької митниці з метою направлення до відповідних правоохоронних органів повідомлень про виявлення кримінальних правопорушень та реєстрацію в подальшому кримінальних проваджень, в результаті чого досягалося б штучне покращення результатів роботи ВПС «Могилів-Подільський» Могилів-Подільського прикордонного загону та, зокрема, ОСОБА_4

В подальшому, на виконання досягнутої вище домовленості ОСОБА_4 з ОСОБА_7 та ОСОБА_5, останні на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3, у якому фактично проживає ОСОБА_8, з метою контрабанди у Республіку Молдова особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, в рахунок погашення грошової заборгованості та за додаткову грошову винагороду запропонували ОСОБА_8 перемістити наркотичний засіб через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, і отримавши згоду останнього, передали ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 30,61 г, який знаходився у прозорому поліетиленовому пакеті та повідомили, що він має перетнути митний кордон України та пройти до туалету, який знаходиться поблизу пункту пропуску в м. Отач на територію Республіки Молдова, де до ОСОБА_18, ОСОБА_7 та ОСОБА_5 повідомили ОСОБА_4 про час та місце вчинення ОСОБА_8 контрабанди наркотичних засобів, а ОСОБА_4, в свою чергу, по лінії своєї оперативно-службової діяльності, використовуючи своє службове становище, через керівництво Могилів-Подільського прикордонного загону, проінформував Вінницьку митницю Мін доходів України, в результаті чого 10.07.2013 о 21 год. 40 хв., на території міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Могилів-Подільський - Отачь» ОСОБА_8 затриманий співробітниками Вінницької митниці. Під час проведення особистого огляду ОСОБА_8, на тілі останнього виявлено прихований від митного контролю поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта №638 від 12.07.2013 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 30,61 г у перерахунку на висушену речовину, та яку він, отримавши від ОСОБА_7 та ОСОБА_5, що діяли за попередньою змовою із ОСОБА_4, намагався перемістити на територію Республіки Молдова через митний кордон України з прихованням від митного контролю, однак не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками Вінницької митниці Міндоходів України.

Крім того, встановлено, що на виконання досягнутої раніше домовленості ОСОБА_4 з ОСОБА_7 та ОСОБА_5, останні 21.08.2013 приблизно о 15 год. 30 хв., діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_4, перебуваючи у м. Могилів-Подільському, на проспекті Незалежності, в районі розташування Могилів-Подільського районного центру зайнятості, з метою повторної контрабанди у Республіку Молдова особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, за грошову винагороду у розмірі 500 грн., запропонували ОСОБА_9 перемістити через митний кордон України на територію Республіки Молдова пакет з вказаним наркотичним засобом. Отримавши згоду ОСОБА_9, ОСОБА_5 та ОСОБА_7, передали йому пакет, у якому, відповідно до висновку експерта №800 від 23.08.2013 року, знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою 147,82 г у перерахунку на висушену речовину, та повідомили ОСОБА_9, що він має перенести цей пакет через річку Дністер та залишити його на території м. Отач (Республіка Молдова). Після чого, ОСОБА_9, приховавши вказаний вище пакет під футболку, з метою його переміщення на територію Республіки Молдова поза митним контролем, зайшов у річку Дністер, перетнувши митний кордон, однак з невідомих причин повернувся назад на територію України, залишивши пакет із наркотичним засобом при собі.

В той же час ОСОБА_7 та ОСОБА_5 повідомили ОСОБА_4 про час та місце вчинення ОСОБА_9 контрабанди наркотичних засобів, а ОСОБА_4, в свою чергу, по лінії своєї оперативно-службової діяльності, використовуючи своє службове становище, проінформувавши керівництво Могилів-Подільського прикордонного загону, організував вжиття заходів, в результаті яких, 21.08.2013 о 16 год. 05 хв. на березі річки Дністер ОСОБА_9 затримано співробітниками Могилів-Подільського прикордонного загону. Під час проведення особистого огляду ОСОБА_9, на тілі останнього виявлено прихований від митного контролю поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, який він, отримавши від ОСОБА_7 та ОСОБА_5, що діяли спільно із ОСОБА_4, перемістив через митний кордон України на річці Дністер поза митним контролем.

21.08.2013 ОСОБА_4 діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 та ОСОБА_5, керуючи діями останніх, а також надаючи їм відповідні поради, в районі міського пляжу м. Могилів-Подільського, неподалік від прикордонного знаку №0127, здійснив незаконне переправлення через державний кордон України громадянина ОСОБА_9 Так, на виконання вказівок та порад ОСОБА_4, діючи за попередньою змовою із останнім, 21.08.2013 ОСОБА_7 та ОСОБА_5, з метою контрабанди у Республіку Молдова особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, за грошову винагороду у розмірі 500 грн., запропонували ОСОБА_9 перемістити через митний кордон України на територію Республіки Молдова пакет з вказаним наркотичним засобом.

Отримавши згоду ОСОБА_9, ОСОБА_5 передав йому пакет, у якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 147,82 г у перерахунку на висушену речовину.

У подальшому, приблизно о 15 год. 30 хв. 21.08.2013, ОСОБА_5 та ОСОБА_7, умисно, діючи спільно із ОСОБА_4 та на виконання порад останнього, з метою організації незаконного переправлення ОСОБА_9 через державний кордон України, привели його в район міського пляжу м. Могилів-Подільського, неподалік від прикордонного знаку №0127, та вказали ОСОБА_9 на місце із неглибоким руслом річки Дністер, де той має перемістити наданий йому пакет із наркотичним засобом убрід через державний кордон України та залишити його біля приватного будинку на протилежному березі вказаної річки, що знаходиться на території м. Отач (Республіка Молдова). ОСОБА_18, приблизно о 16 год. 00 хв., ОСОБА_9, на виконання порад ОСОБА_5 та ОСОБА_7, діями яких, в свою чергу, керував ОСОБА_4, у заздалегідь визначеному місці незаконно перетнув державний кордон України та потрапив на територію Республіки Молдова, після чого повернувся у зворотному напрямку, де на березі річки Дністер, в районі прикордонного знаку №0127, його затримано військовослужбовцями Могилів-Подільського прикордонного загону.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку суду відносно обох обвинувачених внаслідок м'якості призначеного покарання та постановлення нового вироку з призначенням остаточно, на підставі ст. 70 КК України: ОСОБА_4 - 12 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком 3 роки і конфіскацією майна та предмета контрабанди, ОСОБА_5 - 11 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком 3 роки і конфіскацією майна та предмета контрабанди (т.2 а.с.101-106).

При цьому в доповненнях до апеляційної скарги прокурор зазначає, що призначене судом обом обвинуваченим покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.305 КК України суперечить вимогам ч.3 ст.68 КК України, оскільки перевищує дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.305 КК України (т.2 а.с.142-143).

Адвокат Рудий В.А. в своїх апеляційній скарзі зі змінами в інтересах ОСОБА_5 просив вирок суду відносно підзахисного скасувати, а провадження закрити, оскільки обвинувачення ґрунтується виключно на показаннях свідків, що оговорили його підзахисного (т.2 а.с.90-94, 127-131).

В подальшому обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник - адвокат Рудий В.А. внесли зміни до апеляційної скарги, згідно яких просят вирок суду лише змінити в частині призначеного покарання, застосувавши вимоги ст.ст.69, 75 КК України, посилаючись на пом'якшуючі покарання обставини та особу обвинуваченого. А саме: на утриманні ОСОБА_5 знаходиться син ІНФОРМАЦІЯ_6 та дружина, що перебуває у відпустці по догляду дитини, мати та батько, які є інвалідами відповідно 1 та 2 групи. Сам ОСОБА_5 розкаюється у вчиненому та повністю визнає свою винуватість (т.2 а.с.153).

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_4 міститься прохання про скасування вироку суду і закриття провадження по справі у зв'язку з не встановленням достатніх доказів винуватості особи, а можливості їх отримання вичерпані.

Так на думку обвинуваченого судовий розгляд проведено неповно. Судом не з'ясовано всебічно всі обставини справи та безпідставно відмовлено в задоволенні його клопотання про витребування з Могилів-Подільського прикордонного загону оперативно-розшукової справи заведеної на ОСОБА_9 та «узагальнюючої довідки добірки-перевірки сигнальної інформації щодо ОСОБА_8», оскільки сама добірка знищена, тоді як копії вироків щодо цих осіб до справи залучено.

Дані документи давали б можливість з'ясувати як ним документувались повідомлення ОСОБА_5 та його з ним співпрацю в отриманні інформації.

Висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки обвинувачений заперечував, що використовував телефонний номер НОМЕР_1, а зі слів свідка ОСОБА_7, зміст телефонних розмов, що відбувались з обвинуваченим, ним вигадані, а тому, навіть за умови, що вони відбувались, не можуть бути доказом.

Поряд з цим суд не взяв до уваги як доказ показання свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, що будь-якого обліку показників в роботі прикордонної застави по кількості виявлених порушень немає. Свідок ОСОБА_7 пояснив, що сам вибрав місце перетину кордону.

На думку обвинуваченого мають місце істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

А саме ч.12 ст.290 КПК України. Так в матеріалах кримінального провадження є два повідомлення попереднього захисника - адвоката Ланге С.Ю. якими в одному підтверджує факт ознайомлення ОСОБА_4 з матеріалами кримінального провадження, в іншому - заперечує. Тобто процедура відкриття матеріалів справи була порушена, а тому матеріали провадження не можуть бути використані судом як доказ його винуватості.

В порушення вимог ч.10 ст.290 КПК України слідчим не встановлено строк для ознайомлення з матеріалами, а у випадку відмови від підпису в протоколі, згідно ч.6 ст.104 КПК України це не засвідчено підписами понятих.

В порушення вимог ч.11 ст.290 КПК України судом долучено до справи лист адвоката Ланге С.Ю. та довідку про ІМЕІ.

Також судом в порушення вимог ч.3 ст.68 КК України призначення покарання за замах на скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.305 КК України (т.2 а.с.95-99).

Захисником обвинуваченого ОСОБА_4 - адвокатом Корнагою О.І. подано клопотання:

прослухати технічний звукозапис судового засідання в частині дачі свідчень в суді: ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_7

Повторно дослідити докази: протокол обшуку ОСОБА_4 та відповідь на адвокатський запит адвоката Ланге С.Ю.

Витребувати докази: з Могилів-Подільського прикордонного загону оперативно-розшукову справу заведену на ОСОБА_9 та «узагальнюючу довідку добірки перевірки сигнальної інформації щодо ОСОБА_8», оскільки сама добірка перевірка сигнальної інформації знищена (т.2 а.с.120-122).

В подальшому від захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката Корнаги О.І. надійшла заява в якій останній не наполягає на витребуванні цих документів (т.2 а.с.154), а під час повторного розгляду справи в апеляційному суді захисник знову підтримав раніше подане клопотання.

Заслухавши доповідача, адвокатів та обвинувачених, прокурора, кожен з яких підтримав свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги адвоката Рудого В.А. та обвинуваченого ОСОБА_4 слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Згідно вимог ст.22 КПК України суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків. Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позиції, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, а відповідно зі ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Докази, зазначені та надані сторонами кримінального провадження судом першої інстанції дослідженні в повному обсязі, обставин, які б завадили сторонам скористатися своїми процесуальними правами в наданні інших доказів не встановлено.

Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, а тому клопотання адвоката про прослуховування звукозапису допиту свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_7 не ґрунтується на вимогах закону.

Твердження адвоката Корнаги О.І. про необхідність, повторного дослідження судом протокол обшуку ОСОБА_4 та відповіді на адвокатський запит адвоката Ланге С.Ю. не узгоджується із вимогами ст.ст. 22, 92, 93 КПК України, якими передбачено змагальність сторін, обов'язок доказування та збирання доказів та прямо суперечить основним засадам кримінального провадження відповідно до КПК України 2012 року, прийнятого у відповідності до європейських стандартів.

Так відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, тому задоволення клопотання захисника обвинуваченого про повторне дослідження доказів, за умови, що вони досліджені повністю і без жодних порушень суперечитиме зазначеній вище нормі закону, порушило б принцип рівності сторін та свідчило б про упередженість суду.

Тому зазначені клопотання колегією суддів відхилені, оскільки суперечать вимогам ст.22, ст.26, ч.3 ст.404 КПК України.

Що стосується клопотання захисту про витребування з Могилів-Подільського прикордонного загону оперативно-розшукову справу заведену на ОСОБА_9 та «узагальнюючу довідку добірки перевірки сигнальної інформації щодо ОСОБА_8», оскільки сама добірка перевірка сигнальної інформації знищена, то в його задоволенні теж відмовлено, оскільки зазначені документи не можуть вважатись, належними доказами у даному кримінальному провадженні, виходячи зі змісту ст.85 КПК України, оскільки не стосуються пред'явленого звинувачення, а в скоєнні службових злочинів ОСОБА_4 не обвинувачується.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в скоєнні кримінальних правопорушень, за які вони засудженні, при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим і підтверджується доказами, допустимість яких перевірив суд першої інстанції в судовому засіданні та дав вірну оцінку і юридичну кваліфікацію.

Так ОСОБА_5 в змінах до апеляційної скарги визнав обставини скоєних злочині за які засуджений разом з ОСОБА_4 з метою створення показників по службі.

ОСОБА_5 власноручно написаною заявою повідомив про те, що ОСОБА_4 пропонував йому за грошову винагороду підшуковувати осіб, які б переміщали наркотичні засоби через митний кордон України, надавав кошти для придбання цих засобів. За цією домовленістю він підшукав із ОСОБА_7 для вчинення злочинів ОСОБА_8 та ОСОБА_9

Ці обставини повністю підтвердив у судовому засіданні як ОСОБА_7, так і ОСОБА_9 з ОСОБА_8, під час проведення впізнання осіб за фотознімками, упізнавши ОСОБА_4 та ОСОБА_5

І хоча склади злочинів, передбачені ст.ст. 305, 332 КК України є формальними, а мотив і мета є факультативними ознаками складу злочину та не впливають на кваліфікацію цих кримінальних правопорушень, орган досудового слідства та суд відповідно до вимог ст. 91КПК України встановив та зазначив у обвинувальних документах мету дій обвинуваченого.

Це безспірно доводиться як посадовою інструкцією так і показаннями посадових осіб прикордонної служби: ОСОБА_11, ОСОБА_15 та ОСОБА_12, що одним із критеріїв якості роботи є кількість виявлених правопорушень та ведення оперативно-розшукових справ, що є підставою для заохочення працівників. Окрім того на забезпечення ОРД передбачено виділення коштів, якими міг розпоряджатися обвинувачений.

Згідно протоколу слідчого експерименту ОСОБА_7 пояснював подію контрабанди за участю ОСОБА_9 від 21 серпня 2013 року, під час якої ОСОБА_5 у його присутності телефонував ОСОБА_4 та повідомляв про здійснення контрабанди наркотичних засобів ОСОБА_9

Згідно проколу впізнання особи з ОСОБА_7, в присутності понятих упізнав на фотознімку ОСОБА_4

ОСОБА_8 визнав, що саме ОСОБА_5 приніс йому «канабіс» у сумці, яку під час обшуку було вилучено саме у помешканні ОСОБА_5, і остання була впізнані ОСОБА_8

Відповідно до протоколів слідчих експериментів від 14 жовтня 20 року ОСОБА_7, ОСОБА_9, показали місце вчинення контрабанди наркотичних засобів та підтвердили співучасть ОСОБА_5, ОСОБА_4 та ОСОБА_8

ОСОБА_9 та ОСОБА_8 були засуджені саме за контрабанду наркотичних засобів, вироки щодо котрих набули законної сили.

Стороні захисту було повідомлено про відкриття матеріалів кримінального провадження з якими вони ознайомились, що підтвердується листом адвоката Ланге С.Ю. Жодної заяви від обвинуваченого ОСОБА_4 про надання йому додаткової можливості ознайомитись з матеріалами кримінального провадження відповідно до вимог ч.2 ст.317 КПК України не надходило, а тому посилання в апеляційній скарзі про порушення вимог ст.290 КПК України не ґрунтуються на матеріалах провадження.

В зв'язку з цим апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката Корнаги О.І. задоволенню не підлягає.

Що стосується міри покарання призначеної обвинуваченим, то за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України вона суперечить вимогам ч.3 ст.68 КК України, оскільки перевищує дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.305 КК України, а тому в цій частині вирок суду слід змінити та зменшити призначене обвинуваченим за даною статтею КК України покарання.

Щодо м'якості призначеного обвинуваченим остаточного покарання, то в цій частині апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, оскільки судом в повній мірі враховано вимоги ст.65 КК України та вмотивовано прийняте рішення, тоді як в апеляційній скарзі прокурора відсутні мотиви чому, за відсутності обставин, які обтяжують покарання, саме 12 та 11 років позбавлення волі, а не 9, буде тим необхідним строком для виправлення обвинувачених.

Не підлягає задоволенню і апеляційна скарга адвоката обвинуваченого ОСОБА_5 із внесеними змінами з вимогою пом'якшення призначеного судом покарання обвинуваченому ОСОБА_5, оскільки останній визнаний винуватим як за ч.2 ст.307 так і ч.2 ст.305 КК України, санкції яких передбачають покарання відповідно з 6 та 8 років позбавлення волі. Жодних підстав для застосування ст.69 КК України при призначенні покарання та ще й двічі у суду першої інстанції не було: відсутні обставини, які пом'якшують покарання. Визнання ОСОБА_5 своєї вини в апеляційній скарзі колегія суддів розцінює виключно як намаганням уникнути суворого покарання, а не щирим каяттям в розумінні ст.66 КК України, а тому не може вважати цю обставину такою, що пом'якшує покарання.

З врахуванням особи обвинуваченого, його сімейного стану судом саме і призначено покарання наближене до мінімального розмірі передбаченого санкцією.

Крім того, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02.04.2015 року задоволено касаційну скаргу заступника прокурора Вінницької області в тому числі і в частині м'якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_5 покарання з застосуванням вимог ст.ст.69, 75 КК України (т.5 а.с.30-33).

Згідно ж вимог ч.2 ст.439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді, а тому повторне застосування ст.69 КК України при визначенні покарання ОСОБА_5 є неможливе і з цих підстав також.

Звільнення ОСОБА_5 від призначеного судом покарання на підставі ст.75 КК є неможливим, виходячи зі строку призначеного покарання, який перевищує п'ять років позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора із доповненнями задовольнити частково.

Апеляційні скарги адвоката Рудого В.А. зі змінами, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5, та обвинуваченого ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 11 липня 2014 року, щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 змінити.

Визнати винним ОСОБА_4 та призначити покарання:

-за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України у виді 6 років 7 місяців позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією особистого майна;

-ч. 2 ст. 305 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією особистого майна;

-ч. 2 ст. 322 у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначити у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією особистого майна та з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.

На підставі ст. 54 КК України позбавити спеціального військового звання «майор».

Визнати винним ОСОБА_5 та призначити покарання:

-за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України у виді 6 років 7 місяців позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією особистого майна;

-ч. 2 ст. 305 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією особистого майна;

-ч. 2 ст. 307 у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна;

-ч. 2 ст. 322 у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначити у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією особистого майна.

Врешті вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 11 липня 2014 року, щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 залишити без зміни.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: (підписи)

А.І. Кривошея А.А. Рупак С.І.Бурденюк

З оригіналом згідно: А.І.Кривошея