Ухвала суду № 52240349, 07.10.2015, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа №646/12402/14-к, Провадження №11кп/790/1881/15 Головуючий 1 інстанції: Сорока О.П.

Категорія: ч.2 ст.307 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

7 жовтня 2015 року м.Харків

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді Остапчика С.В.,

суддів Савченка І.Б. і Шабельнікова С.К.,

при секретарі Рогожинському П.О.,

за участю прокурора Ізотової М.О..,

захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_3,

обвинуваченого ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Харківської області апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні і захисника ОСОБА_2 на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 18 червня 2015 року відносно

ОСОБА_4 який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 у с.Зелений Гай Великобурлуцького району Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 18 червня 2015 року ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 Кримінального кодексу України, і засуджено на підставі ст.69 Кримінального кодексу України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_4 12 червня 2014 року близько 17 години у приміщенні контрольно-перепускного пункту Національної академії Національної гвардії України, розташованої за адресою: м.Харків, пл.Повстання,3, де він навчався, за попередньою домовленістю зустрівся з раніше знайомим йому ОСОБА_5 та отримав від останнього 5.500 гривень для придбання з метою збуту, зберігання та збуту психотропної речовини.

Після цього ОСОБА_4, діючи умисно та протиправно, при невстановлених слідством обставинах та у невстановленої особи, з метою збуту, придбав речовину, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину РVР (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), яку зберігав за місцем навчання у Національній академії Національної гвардії України, розташованої за адресою: м.Харків, пл.Повстання,3.

Реалізуючи свій злочинний намір на збут особливо небезпечної психотропної речовини, ОСОБА_4, діючи умисно та з корисливих спонукань, знаходячись 14 червня 2014 року близько 13 години 15 хвилин у приміщенні контрольно-перепускного пункту Національної академії Національної гвардії України, за адресою: м.Харків, пл.Повстання,3. збув ОСОБА_5 речовину масою 6,2606 грамів, яка згідною з висновком експерта НДЕКЦ ГУ України в Харківській області N1066 від 19 червня 2014 року містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину РVР (1- феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) масою, в перерахунку на масу речовини 1,1419 грамів.

Крім того, ОСОБА_4, продовжуючи свої злочинні дії, з метою придбання, зберігання з метою збуту, а також збуту особливо небезпечної психотропної речовини та особливо небезпечного наркотичного засобу, 25 червня 2014 року близько 17 години, за попередньою домовленістю, у приміщенні контрольно-перепускного пункту Національної академії Національної гвардії України, за адресою: м.Харків пл.Повстання,3, отримав від ОСОБА_5 грошові кошти у сумі 1580 гривень.

Після цього ОСОБА_4, діючи умисно та протиправно, при невстановлених слідством обставинах та у невстановленої особи, з метою збуту, придбав речовину, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину метилендіоксипіровалерон (МDРV), а також особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, які зберігав за місцем навчання у Національній академії Національної гвардії України, розташованої за адресою: м.Харків, пл.Повстання,3.

В подальшому, реалізуючи свій намір на збут особливо небезпечної психотропної речовини, ОСОБА_4, діючи повторно, умисно, протиправно та з корисливих спонукань, знаходячись 27 червня 2014 року близько 18 години 15 хвилин біля приміщення контрольно-перепускного пункту Національної академії Національної гвардії України за адресою: м.Харків, пл.Повстання,3, збув ОСОБА_5 речовину масою 0,8706 грамів, яка відповідно до висновку експерта НДЕКЦ ГУ МВС України в Харківській області №1367 від 23 липня 2014 року містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину метилендіоксипіровалерон (МDРV) масою, у перерахунку на масу речовини 0,0807 грамів.

Крім цього, реалізуючи свій намір на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_4, діючи повторно, умисно, протиправно та з корисливих спонукань, знаходячись 31 липня 2014 року близько 19 години 50 хвилин у приміщенні контрольно-перепускного пункту національної академії Національної гвардії України, за адресою: м.Харків, пл.Повстання,3, збув ОСОБА_5 речовину масою 1,6910 грамів та 1,6310 грамів, яка згідно з висновком експерта НДЕКЦ при ГУ МВС України в Харківській області №1373 від 24 липня 2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою (у перерахунку на суху речовину) 1,5185 грамів та 1,5167 грамів.

За збут особливо небезпечної психотропної речовини та особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_4 одержав від ОСОБА_5 гроші у сумі 1.780 гривень, при цьому 1.580 гривень у вигляді передплати одержав 25 червня 2014 року у приміщенні контрольно-перепускного пункту Національної академії Національної гвардії України, а 200 гривень одержав 27 червня 2014 року при передачі ОСОБА_5 особливо небезпечної психотропної речовини метилендіоксипіровалерон (МDРV).

Продовжуючи свої злочинні дії у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, з метою придбання, зберігання, з метою збуту, а також збуту особливо небезпечної психотропної речовини, ОСОБА_4 при невстановлених слідством обставинах та у невстановленої особи з метою збуту придбав психотропну речовину метамфетамин, яку зберігав за місцем навчання у Національній академії Національної гвардії України, розташованої за адресою: м.Харків, пл.Повстання,3.

Реалізуючи свій намір на збут психотропної речовини, ОСОБА_4, діючи умисно та з корисливих спонукань, знаходячись 13 липня 2014 року близько 18 години 10 хвилин за місцем свого навчання у приміщенні контрольно-перепускного пункту Національної академії Національної гвардії України, за адресою: м.Харків, пл.Повстання, 3, згідно з обумовленою раніше домовленістю одержав від ОСОБА_5 грошові кошти у сумі 1.200 гривень за збут останньому психотропної речовини, після чого збув ОСОБА_5 речовину масою 1,3702 грамів, яка згідно з висновком експерта НДЕКЦ ГУ МВС України в Харківській області №1422 від 30 липня 2014 року містить у своєму складі психотропну речовину метамфетамин, маса якого, у перерахунку на масу речовини склала 0,2321 грамів.

Крім того, ОСОБА_4, продовжуючи свої злочинні дії у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, з метою придбання, зберігання, з метою збуту, а також збуту психотропної речовини, 29 липня 2014 року, знаходячись за межами м.Харкова, відповідно до обумовленої раніше домовленості, отримав від ОСОБА_5 грошові кошти у сумі 3.250 гривень, які останній перерахував за допомогою банкомату, розташованого за адресою: м.Харків, вул.Артема,1, на рахунок Приватбанку.

Після цього ОСОБА_4, діючи умисно та протиправно, при невстановлених слідством обставинах та у невстановленої особи, з метою збуту, придбав речовину, яка містить метамфетамін, який відноситься до психотропних речовин, яку зберігав за місцем навчання у Національній академії Національної гвардії України, розташованої за адресою: м.Харків, пл.Повстання,3.

Реалізуючи свій намір на збут психотропної речовини, ОСОБА_4, діючи повторно, умисно, протиправно та з корисливих спонукань, знаходячись 8 серпня 2014 року близько 19 години у приміщенні контрольно-перепускного пункту Національної академії Національної гвардії України, за адресою: м.Харків, пл.Повстання,3, збув ОСОБА_5 речовину масою 0,2708 грамів, яка згідно з висновком експерта НДЕКЦ ГУ МВС України в Харківській області №1701 від 2 вересня 2014 року містить психотропну речовину метамфетамін масою 0,0128 грамів, після чого на місці вчинення злочину був затриманий працівниками правоохоронних органів.

Крім того ОСОБА_4, діючи умисно та протиправно, при невстановлених слідством обставинах та у невстановленої особи з метою збуту придбав особливо небезпечну психотропну речовину РVР (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), яку незаконно зберігав при собі з метою збуту.

Під час проведення 8 серпня 2014 року близько 19 години співробітниками прокуратури Харківської області та УВБ в Харківській області ДВБ МВС України затримання ОСОБА_4 у порядку ст.208 КПК України та здійснення його обшуку, у останнього виявлена та вилучена порошкообразна речовина масою 0,0575 грамів, яка відповідно до висновку експерта НДЕК ГУ МВС України в Харківській області №1702 від 2 вересня 2014 року у своєму складі містить особливо небезпечну психотропну речовину РVР (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), масою (в перерахунку на масу вилученої речовини) 0,0155 грамів.

Крім того ОСОБА_4, діючи умисно та протиправно, при невстановлених слідством обставинах та у невстановленої особи з метою збуту придбав психотропну речовину метамфетамін, яку незаконно зберігав з метою збуту за місцем свого мешкання у Національній академії Національної гвардії України, розташованій за адресою: м.Харків, пл.Повстання,3.

Під час проведення 8 серпня 2014 року співробітниками прокуратури Харківської області та УВБ в Харківській області ДВБ МВС України обшуку за місцем мешкання ОСОБА_4 за адресою: м.Харків, пл.Повстання,3, виявлена та вилучена речовина масою 0,1495 грамів, яка згідно з висновком експерта НДЕКЦ ГУ МВС України в Харківській області №1703 від 2 вересня 2014 року містить метамфетамин, який відноситься до психотропних речовин, масою в речовині 0,0132 грамів, а також нашарування жовтого кольору, які містять метамфетамін, який відноситься до психотропних речовин, масою 0,0111 грамів.

Прокурор у кримінальному провадженні і захисник ОСОБА_2 оскаржили зазначений вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості, порушення вимог ст.100 Кримінального процесуального кодексу України при вирішенні долі речових доказів, просив вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова скасувати і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_4 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 Кримінального кодексу України, призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, а гроші купюрою 10 гривень номером ИД8559116 повернути до УВБ в Харківській області ДВБ МВС України.

Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначив, що при призначенні ОСОБА_4 покарання судом недостатньо враховано, що обвинувачений щиро не розкаявся, а лише визнав вину у вчиненні злочинів з метою пом'якшення покарання. Суд, на думку прокурора, не звернув також увагу і не дав оцінку поведінці обвинуваченого під час та після вчинення ним злочинних дій, спрямованої на швидке збагачення за рахунок збуту психотропних речовин та наркотичних засобів. Крім того, грошова купюра 10 гривень номером ИД8559116 була заздалегідь ідентифікованим засобом під час проведення контролю за вчиненням злочину, тому вона повинна бути повернута до УВБ в Харківській області ДВБ МВС України.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_2 у своїй апеляційній скарзі просила вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова змінити і на підставі ст.75 Кримінального кодексу України звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, врахувавши при цьому обставини, що пом'якшують покарання, а саме, що ОСОБА_4 щиро покаявся в скоєному злочині, раніше не судимий, позитивно характеризується, має батьків хворих на гіпертонію.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисників, які підтримали свої апеляційні скарги і заперечували проти задоволення апеляційних вимог іншої сторони, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_2 є не обґрунтованою, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.129 Конституції України, ст.7 Кримінального процесуального кодексу України однією з провідних засад кримінального судочинства в є законність.

Згідно з ч.4 ст.107 Кримінального процесуального кодексу України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим. Не здійснюється воно лише у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи у разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження проводиться судом за відсутності осіб.

Червонозаводського районного суду м.Харкова повною мірою зазначених норм закону не дотримався.

В матеріалах судового провадження відсутній технічний носій (диск), на якому зафіксований перебіг судового засідання, що відбулося 15 січня 2015 року, під час якого, як вбачається з журналу судового засідання, за участю всіх учасників процесу було допитано свідка ОСОБА_6, ухвалено рішення про приєднання до матеріалів справи документів, проведено дослідження речових доказів і відтворення аудіозаписів.

За таких обставин, відповідно до п.1 ч.1 ст.415, п.7 ч.2 ст.412 Кримінального процесуального кодексу України, у зв'язку з відсутністю носія інформації, на якому зафіксовано частина судового провадження в суді першої інстанції, вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Обговоривши доводи апеляційних скарг прокурора і захисника, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст.65 Кримінального кодексу України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст.69 Кримінального кодексу України за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

На підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов'язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до ст.75 Кримінального кодексу України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_4 в повному обсязі визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 Кримінального кодексу України, і зазначені в обвинувальному акті фактичні обставини справи не заперечував. Об'єктивні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини обвинуваченого і юридична кваліфікація його дій ніким з учасників процесу не заперечується.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_4 покарання, суд першої інстанції взяв до уваги фактичні обставини та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, відсутність реальних шкідливих наслідків злочинної діяльності, а також відомості про особу обвинуваченого. При цьому суд врахував його молодий вік, а також, що він до кримінальної відповідальності притягнутий вперше, на момент вчинення злочинів навчався у Національній академії Національної гвардії України, мав позитивні характеристики, на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебував, наркотичні засоби та алкогольні напої не вживає, є кандидатом у майстри спорту України, неодноразово брав участь та був переможцем змагань з карате та кікбоксінгу, має батьків, які хворіють на гіпертонічну хворобу.

Визнання своєї вини і каяття обвинуваченого суд першої інстанції обгрунтовано визнав обставинами, що пом'якшують покарання. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Проаналізувавши наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції необгрунтовано застосував положення ст.69 Кримінального кодексу України і призначив ОСОБА_4 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.307 Кримінального кодексу України, оскільки послався при цьому на наявність не кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а фактично лише на одну таку обставину - визнання своєї вини і каяття обвинуваченого.

Отже, якщо за наслідками нового судового розгляду суд першої інстанції дійде таких саме висновків щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, кваліфікації дій обвинуваченого, відомостей про його особу, а також обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання, призначення винному покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією статті (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, належить вважати необгрунтованим і таким, що не відповідає вимогам ст.ст.65,69 Кримінального кодексу України.

Враховуючи характер та суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, кількість епізодів злочину, а також місце розповсюдження наркотичних та психотропних засобів (Національна академія Національної гвардії України), колегія суддів вважає, що у випадку, якщо за наслідками нового судового розгляду суд першої інстанції дійде таких саме висновків щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, кваліфікації дій обвинуваченого, відомостей про його особу, а також обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання, достатні підстави для застосування до винного ст.75 Кримінального кодексу України і звільнення його від відбування покарання з випробуванням відсутні.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно перевірити походження визнаної речовим доказом грошової купюри 10 гривень номером ИД8559116 і разом з іншими речовими доказами вирішити її долю відповідно до вимог ст.100 Кримінального процесуального кодексу України.

Призначаючи новий судовий розгляд в суді першої інстанції і враховуючи тяжкість обвинувачення, колегія суддів вважає необхідним продовжити дію запобіжного заходу відносно ОСОБА_4 у виді тримання під вартою.

Беручи до уваги наведене, керуючись ст.ст.404,405,407,409, ч.1 ст.412, п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415, ст.419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 18 червня 2015 року відносно ОСОБА_4 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 Кримінального кодексу України, у Червонозаводському районному суді м.Харкова.

Запобіжний захід ОСОБА_4 у виді тримання під вартою продовжити до 6 грудня 2015 року включно.

Головуючий суддя Остапчик С.В.

Судді Савченко І.Б.

Шабельніков С.К.