Ухвала суду № 52234385, 13.10.2015, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/1735/15 Справа № 206/1577/15-к Головуючий у 1 й інстанції - Грицаюк Н. М. Доповідач - Семопядний В.О.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 жовтня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Семопядного В.О.

суддів Капелюхи В.М., Кленцарь В.Б.

при секретері Букрєєвій О.Б.

13 жовтня 2015 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження № 12014040700001571 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 18 червня 2015 року, щодо

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця міста Дніпропетровську, громадянина України, не одруженого, маючого на утримані малолітню дитину проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1-а, раніш судимого

-16 жовтня 2013року Самарським районим судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.

який обвинувачується в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю прокурора Чорнобривець Ю.М., обвинуваченого ОСОБА_3

В апеляції обвинувачний просить вирок суду скасувати у звязку з неправильною кваліфікацією його дій. Крім того, апелянт зазначає що в матеріалах кримінаьного провадження відсутній протокол огляду закупника в присутності понятих. Наголошує на те що в матеріалах провадження нема даних коли та при яких понятих закупівельнику видавались гроші для здійснення контрольованої закупки. Викликає сумнів у ньому підписів понятих в протоколі огляду від 10.09.2014р /а.п.58-60/, так як, на його думку, вони виконані однією особою. Не досліджувалось органом досудового слідства наявність відбитків його пальців на речових доказах На відео вбачається, що працівник міліції підкладає під диван шприц з наркотичним засобом. Також зазначає, що під час його затримання до нього застосувалась сила, він не був ознайомленний зі своїми правами та не було роз`яснено його право на захист. Вважає що судове слідство було проведено оодносторонє з обвинувальним уклоном. В судовому засідані не буи оглянуті та досліджені речові докази.

Стосовно обвинуваченого ОСОБА_3 судом першої інстанції ухвалено обвинувальний вирок та призначено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.

Виключено з обвинувачення ОСОБА_3 епізод від 01.09.2014 р. у незаконному збуті ОСОБА_4 наркотичного засобу опія ацетильованого.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_3 визнаний винним за те, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опія ацетильованого, вчиняючи злочин повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, у невстановленому слідством місті і у невстановлений слідством час повторно придбав невстановлену слідством кількість особливо небезпечного наркотичного засобу - опія ацетильованого (не менше 3,049 г), після чого придбаний ним особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований залишив незаконно зберігати за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_1

11 вересня 2014 року приблизно о 16 годині 05 хвилин діючи повторно,умисно,з метою незаконного збагачення, із корисливих мотивів, знаходячись на території лісопаркової зони, поблизу навчально тренувальної бази ФК «Дніпро», розташованої по вул. Піонерський у м. Дніпропетровську, зустрівся з особою, яка діє без розкриття достовірних відомостей про неї ОСОБА_5., який звернувся до нього з проханням продати, тобто передати за грошову винагороду, особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований.

В той же день, 11 вересня 2014 року близько 16 години 14 хвилин ОСОБА_3, прийнявши прохання залегендованої особи ОСОБА_5, із загальної кількості раніше незаконно придбаного ним особливо небезпечного наркотичного засобу опія ацетильованого, який він на той час мав при собі, перенісши його з місця свого помешкання до місця зустрічі з ОСОБА_5 незаконно повторно, збув за грошову винагороду в розмірі 270 грн. ОСОБА_5 особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який знаходився у медичному шприці обємом 2 мл масою 0,9426 г.

11 верресня 2014 року близько 16 години 21 хвилин залегендована особа ОСОБА_5 добровільно видав працівникам міліції вказаний медичний шприц з рідиною коричневого кольору масою 0,9426 г, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №70/10-2377 від 25.09.2014 року у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якої у перерахунку на суху речовину становить 0,0407 г., який ОСОБА_3 повторно незаконно збув ОСОБА_5 11 вересня 2014 року.

В той же день, 11 вересня 2014 року приблизно о 16 годині 53 хвилини біля будинку 16-А по вул. Піонерська в м. Дніпропетровська працівниками міліції було затримано обвинуваченого ОСОБА_3 та у період часу з 16 години 53 хвилин по 17 годину 14 хвилин проведено огляд особи та особистих речей останнього, в ході якого в правій кишені шортів, вдягнених на ньому, було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц, номінальною ємністю 5,0 мл, в якому знаходилась рідина коричневого кольору обємом 0,6838 г, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 70/10-2377 від 25.09.2014 року, у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0302г, який ОСОБА_3 незаконно повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, зберігав при собі з метою збуту.

11 вересня 2014 року, в період часу з 18 годин 01 хвилин до 19 годин 14 хвилин, за місцем мешкання ОСОБА_3 в будинку АДРЕСА_1 в ході проведення санкціонованого слідчим суддею обшуку в кімнаті ОСОБА_3 під диваном виявлено та вилучено медичний шприц обємом 5,0 мл, заповнений рідиною коричневого кольору обємом 0,7012 г, а також у шафі на полиці виявлено та вилучено медичний шприц обємом 5,0 мл, заповнений рідиною коричневого кольору обємом 0,7214 г, яка, згідно висновку судово-хімічної експертизи № 70/10-2377 від 25.09.2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,0296г. та 0,0325 г, яку ОСОБА_3 незаконно придбав та зберігав з метою збуту.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_3 інкримінувалося те, що той маючи злочинний намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, 01 вересня 2014року близько 17 годин 00 хвилин, знаходячись на території лісопаркової зони, поблизу навчально-тренувальної бази ФІК «Дніпро» розташованої по вул. Піонерська у м. Дніпропетровску зустрівся з ОСОБА_4, який звернувся до нього з проханням продати, тобто передати за грошову винагороду, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

В той же день, 01 вересня 2015року, близько 17 годин 02 хвилин, прийнявши прохання ОСОБА_4., знаходячись на території лісопаркової зони, поблизу навчально-трунувальної бази ФК «Дніпро» розташованної по вул. Піонерській у м. Дніпропетровську, із загальної кількостіраніше незаконно придбаного ним особливо небезпечного наркотичного засобу - «опій ацетильований», який він на той час мав при собі, переісши його з місця свого мешкання до місця зустрічі з ОСОБА_4, незаконно збув останьому в одноразовому медичному шприці обємом 2 мл., у кількості 1 мл. відповідно особливо небезпечний наркотичний засіб - «опій ацетильований», за грошову винагороду в розмірі 70 гривень.

В той жедень, 01 вересня 2014року , приблизно о 17 годині 30 хвилин, на території жилого масиву Придніпровськ у м. Дніпропетровську, на зупинці громадського транспорту біля будинку № 55 по вул. 20 років Перемоги оперативними працівниками СБНОН Самарського РВ ДМУ ГУМВС України у Дніпропетровській області був зупиненний ОСОБА_4

При проведені особистого огляду та огляду речей ОСОБА_4 у правій кишені шорт, одягнених на ньому, було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц номінальною ємністью 2.0 мл., в якому знаходилась рідина коричневого кольору об'ємом 1.0мл. яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 185/15 від 03.09.2014 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого забороений - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0.0123г яку ОСОБА_4. незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, пояснення обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. За клопотаням учасників судового провадження суд аеляційної інстанціїх забовязаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, виключно якщо про дослідження таких доказів учасниками судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Суд апеляційної інстанції не має право розглядати обвинуваченння, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним кодексом.

Відповідно до вимог п.1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються - формулювання обвинувачення яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначеннячм мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви ухвалення інших рішень, щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Зазначені вимоги закону судом перщої інстанції дотримано не було, тому не входячи в обговорення доводів викладених в апеляції обвинуваченогно щодо доведеності його вини, колегія суддів вважає, що судове рішення підлягає безумовному скасуванню у зв'язку з істотними порушеннями судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Так, органом досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачувався в збуті наркотичних засобів особі, яке мало місце 01 та 11 вересня 2014року. Однак, суд першої інстанції у вироку навів лише обвинувачення яке він визнав доведеним за епізодом незаконного збуту наркотичних засобів за епізодом від 11 вересня 2014року, та взагалі не навів у вироку обвинувачення висуните органом досудового слідства ОСОБА_3 за фактом збуту наркотичних засобів 01 вересня 2014року та докази яким обгрунтовувалось зазначене обвинувачення та свої мотиви з яких він вважає їх неспроможними, а лише обмежився констатацією в резолютативній частині вироку виключеня данного епізоду з обвинувачення.

Виходячи з положень ч. 3 ст. 404 КПК України та у відповідності до п.19 ч.1 ст.7 КПК України ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав в межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному проваджені вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Таким чином, виходячи з положень ст. ст. 412,415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо, зокрема, судом першої інстанції було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

При новому судовому розгляді в суді першої інстанції, ретельно перевірити всі доводи які викладані в апеляції обвинуваченого.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404,405,407,412,415,419 КПК України, судова колегія,

у х в а л и л а:

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2015 року, щодо ОСОБА_3, скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Апеляцію обвинуваченого ОСОБА_3 задовльнити частково.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 у виді тримання під вартою продовжити до 10 грудня 2015р.

судді:

В.М.Капелюха В.Б.Кленцарь В.О.Семопядний