Постанова № 52142057, 24.09.2015, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" вересня 2015 р. Справа№ 910/22804/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Михальської Ю.Б.

Отрюха Б.В.

За участю представників сторін:

від позивача: Семенова О.О. - представник;

від відповідача: Григорашенко В.В. - представник;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства "Південна залізниця"

на рішення

Господарського суду м. Києва

від 12.08.2015

у справі № 910/22804/14 (суддя Любченко М.О.)

за позовом Державного підприємства "Південна залізниця"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Систем груп України"

про стягнення 55 401,60 грн.

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство "Південна залізниця" звернулось до Господарського суду м. Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Систем груп України" про стягнення 55 401,60 грн.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 12.08.2015 р. у справі №910/22804/14 відмовлено у задоволенні позову Державному підприємству «Південна залізниця».

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, просить рішення місцевого суду скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обгрунування апеляційнї скарги, апелянт звертає увагу суду на те, що вимоги позивача щодо стягнення штрафних санкцій з відповідача за поставку товару неналежної якості відповідно до умов договору в розмірі 55401,60 грн. є законними та обґрунтованими.

Апелянт зазначає, що підставою звернення стало те, що поставлені відповідачем 20 мобільних терміналів не працюють, відповідач в свою чергу, прийнявши мобільні термінали та здійснивши їх ремонт безкоштовно в період гарантійного строку, підтвердив, що недоліки сталися не з підстав, перелічених в п.3.4. договору, а на піставі того, що позивач направив відповідачу товар неналежної якості.

Скаржник зазначає що відповідачем в суді першої інстанції не надано жодних доказів, які б підтверджували факт порушення позивачем правил експлуатації чи зберігання товару, впливу дій третіх осіб чи випадку непереборної сили. Крім того, згідно п. 18 Порядку гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійної заміни технічно складних побутових товарів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2002 року №506, у разі виходу товару з ладу з вини споживача (невиконання правил експлуатації) споживач втрачає право на гарантійне обслуговування.

Апелянт зазначає, що місцевим судом було призначено експертизу, з висновком якої апелянт не може погодитись, оскільки, на його думку, в висновку експерта не зазначений вид справи, за якою призначена експертиза, відсутні дата та номер видачі свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта, ким видано та строк дії. В висновку експерта відсутній перелік нормативних актів, які використовував експерт при вирішенні поставлених питань, та у висновку експерта відсутні посилання на методику, якою він керувався при проведенні досліджень. Апелянт зазначив про невідповідність між дослідницькою частиною та висновком.

Ухвалою від 04.09.2015 року порушено апеляційне провадження у справі та визнано явку повноважних представників сторін в судове засідання обов'язковою.

Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши наявні матеріали справи, колегія встановила наступне:

25.09.2013р. між Державним підприємством "Південна залізниця" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Систем груп Україна" укладено договір №П/Л-131563/НЮ, відповідно до п.1.1 постачальник зобов'язується у 2013р. поставити та передати у зумовлені строки у власність покупцю певну продукцію, відповідно до специфікації №1, яка є невід'ємною частиною договору, а покупець зобов'язується прийняти товар та вчасно здійснити його оплату.

Пунктом 4.3 договору №П/Л-131563/НЮ від 25.09.2013р. сторони погодили, що загальна ціна договору становить 2 216 064 грн. з урахуванням податку на додану вартість.

Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2013р., а в частині розрахунків - до повного виконання.

Укладений між сторонами договір є договором поставки, який підпадає під правове регулювання норм ст. 712 ЦК України та статей 264-271 Господарського кодексу України. В частині, що не суперечить договору, до вказаного правочину також застосовуються норми ЦК України, які регулюють правила купівлі-продажу (ст. 655-697 ЦК України).

Відповідно до ст.193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Частиною 1 ст. 662 ЦК України зазначено, що продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу.

За приписами ст.663 ЦК України продавець зобов'язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу.

У п.1.2 договору №П/Л-131563/НЮ від 25.09.2013р. сторонами погоджено найменування товару, що поставляється на підставі вказаного правочину, а саме мобільні термінали Pidion HM50.

Сторонами визначено, що асортимент та кількість товару передбачається у специфікації №1 (п.1.4 договору №П/Л-131563/НЮ від 25.09.2013р.).

У специфікації №1 до договору №П/Л-131563/НЮ від 25.09.2013р. (додаток №1) зазначено, що за спірним правочином поставляються мобільні термінали Pidion HM50 у кількості 160 одиниць загальною вартістю 2 216 064 грн.

На виконання умов договору №П/Л-131563/НЮ від 25.09.2013р. ТОВ "Систем груп Україна" було поставлено, а Державним підприємством "Південна залізниця" прийнято товар, а саме мобільні термінали Pidion HM50 у кількості 160 одиниць, що підтверджується видатковими накладними №1357 від 14.10.2013р., №1487 від 21.11.2013р. та №1532 від 06.12.2013р.

Отже, відповідачем було виконано свої зобов'язання за договором №П/Л-131563/НЮ від 25.09.2013р. в частині поставки позивачу мобільних терміналів Pidion HM50 у кількості та строки, визначені правочином.

Невиконання зобов'язання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) ст.610 ЦК України кваліфікує, як порушення зобов'язання.

Згідно з ч.1 ст.611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

За приписами ч.1 ст.549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання (ч.2 ст.549 ЦК України).

Порушення боржником прийнятих на себе зобов'язань тягне за собою відповідні правові наслідки, які полягають у можливості застосування кредитором до боржника встановленої законом або договором відповідальності.

Частиною 4 ст. 231 ГК України зазначено, що у разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Відповідно до п. 8.2 договору №П/Л-131563/НЮ від 25.09.2013р. постачальник несе відповідальність за постачання неякісного товару, а саме сплачує покупцю штраф у розмірі 20% від вартості поставленого неякісного товару, при цьому, власними силами і засобами замінює товар.

Позивачем було нараховано та заявлено до стягнення штраф в сумі 55401,60 грн., що нарахований за поставку неякісних мобільних терміналів у кількості двадцяти одиниць.

Враховуючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Статтею 673 ЦК передбачено, що продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети. Якщо законом встановлено вимоги щодо якості товару, продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, який відповідає цим вимогам. Продавець і покупець можуть домовитися про передання товару підвищеної якості порівняно з вимогами, встановленими законом.

Відповідно до ст.674 ЦК України відповідність товару вимогам законодавства підтверджується способом та в порядку, встановленими законом та іншими нормативно-правовими актами.

Товар, який продавець передає або зобов'язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу. Договором або законом може бути встановлений строк, протягом якого продавець гарантує якість товару (гарантійний строк). Гарантія якості товару поширюється на всі комплектуючі вироби, якщо інше не встановлено договором (ст.675 Цивільного кодексу України).

Підтвердженням якості товару з боку постачальника є сертифікат відповідності, технічний паспорт товару та гарантійний талон на кожну одиницю товару, які постачальник надає при постачанні товару (п.2.2 договору №П/Л-131563/НЮ від 25.09.2013р.).

За змістом ст.13 Декрету Кабінету Міністрів України "Про стандартизацію і сертифікацію" сертифікація продукції здійснюється уповноваженими на те органами з сертифікації - підприємствами, установами і організаціями з метою: запобігання реалізації продукції, небезпечної для життя, здоров'я та майна громадян і навколишнього природного середовища; сприяння споживачеві в компетентному виборі продукції; створення умов для участі суб'єктів підприємницької діяльності в міжнародному економічному, науково-технічному співробітництві та міжнародній торгівлі.

Відповідно до ст. 15 сертифікація на відповідність обов'язковим вимогам нормативних документів проводиться виключно в державній системі сертифікації. Обов'язкова сертифікація в усіх випадках повинна включати перевірку та випробування продукції для визначення її характеристик і подальший державний технічний нагляд за сертифікованою продукцією.

Під час проведення сертифікації та у разі позитивного рішення органу з сертифікації заявникові видається сертифікат та право маркувати продукцію спеціальним знаком відповідності (ст.16 Декрету Кабінету Міністрів України "Про стандартизацію і сертифікацію").

Статтею 18 акту Кабінету Міністрів України встановлено, що відповідність продукції (товару), яка ввозиться і реалізується на території України, стандартам, що діють в Україні, має підтверджуватися сертифікатом відповідності чи свідоцтвом про визнання відповідності, виданим або визнаним центральним органом виконавчої влади з питань технічного регулювання або акредитованим в установленому порядку органом із сертифікації, який уповноважений на здійснення цієї діяльності в законодавчо регульованій сфері.

Тобто, за висновками суду, належним доказом підтвердження відповідності імпортованого товару вимогам законодавства України у розумінні ст.674 ЦК України є сертифікат відповідності.

Відповідно до матеріалів справи, пристрої зчитування даних торговельної марки Pidion моделі НМ 50 з обладнанням радіодоступу та радіомодулем системи стільникового зв'язку пройшли процес державної сертифікації на території України, за наслідками якого було оформлено сертифікат відповідності Державного комітету з питань технічного регулювання та споживчої політики.

У вказаному документі на підставі протоколу випробувань ТЕСТ №5269-13 від 04.10.2013р. акредитованого випробувального центру ВЦ Укрчастотнагляд зазначено, що продукція випробувана та відповідає переліченим у додатку №2 ДСТУ.

Пунктом 3.1 визначено, що постачальник гарантує якість та надійність товару, який постачається, протягом дванадцяти місяців з моменту поставки товару, що підтверджується підписанням видаткових накладних.

При виявленні виробничих дефектів у товарі при його прийманні та експлуатації у період гарантійного строку виклик представника постачальника здійснюється протягом двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення дефекту. Представник постачальника повинен прибути не пізніше двадцяти чотирьох годин після отримання повідомлення засобами факсимільного зв'язку для складання дефектного акту. У разі нез'явлення представника постачальника, покупець складає акт - рекламацію в односторонньому порядку. Термін усунення недоліків, документоукомплектування або заміни товару в межах гарантійного строку складає двадцять календарних днів з моменту виявлення дефектів (п.3.2 договору №П/Л-131563/НЮ від 25.09.2013р.).

За умовами п.3.4 спірного правочину гарантійний ремонт товару здійснюється сервісною службою, уповноваженою постачальником, та включає ціну використаних частин та ціну робіт з відновлення працездатності товару. Упродовж гарантійного строку гарантійний ремонт здійснюється безкоштовно, крім випадків якщо: виявлене наявне пошкодження цілісності пломб товару; покупець використовує неякісні витратні матеріали; товар експлуатується з порушенням правил експлуатації або введення в експлуатацію, в тому числі, з порушенням вимог до параметрів живлення, вимог, вказаних в експлуатаційній документації та гарантійному талоні, а також технічних стандартів та норм безпеки, що діють в Україні; несправність товару сталась через втручання користувача або третіх осіб в конструкцію товару; несправність товару сталась внаслідок механічних пошкоджень, грубого поводження чи вандалізму, а також внаслідок потрапляння всередину рідини, тварин, комах, продуктів їх життєдіяльності та інших сторонніх предметів; несправність товару сталась внаслідок дії обставин непереборної сили; в інших випадках, встановлених гарантійним талоном.

Гарантійні зобов'язання постачальника не поширюються на складові частини, що зношуються, у разі їх зносу, а також на витратні матеріали. Отримання товару в ремонт та повернення його з ремонту в гарантійний період здійснюється за рахунок постачальника (п.3.5 договору №П/Л-131563/НЮ від 25.09.2013р.).

Пунктом 6.2.2 договору передбачено, що передача - приймання товару здійснюється з урахуванням Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю, затвердженої Постановою №П-7 від 25.04.1966р. Державного арбітражу при Раді Міністрів СРСР.

Відповідно до п.6.2.2 договору у випадку виявлення покупцем при прийомі товару недоліків щодо якості, кількості, асортименту, упаковки, всі виявлені недоліки мають бути зазначені в акті прийому-передачі. В разі відсутності зауважень такий акт не складається.

У вказаній Інструкції зазначено, що приймання продукції здійснюється уповноваженими на те керівником підприємства-одержувача або його заступником компетентними особами. Ці особи несуть відповідальність за суворе дотримання правил приймання продукції. Підприємство-одержувач зобов'язаний: а) створити умови для правильної та своєчасної приймання продукції, при яких забезпечувалася б її збереження і запобігалась псування продукції, а також змішування з іншою однорідною продукцією; б) стежити за справністю засобів випробування та вимірювання, якими визначається якість продукції, а також за своєчасністю перевірки їх установленому порядку; в) забезпечити, щоб особи, що здійснюють приймання продукції по якості і комплектності, добре знали і суворо дотримувалися справжню Інструкцію, а також правила приймання продукції по якості і комплектності, встановлені відповідними стандартами, технічними умовами, основними й особливими умовами постачання, іншими обов'язковими правилами; г) систематично здійснювати контроль за роботою осіб, на яких покладено приймання продукції по якості і комплектності, і попереджати порушення правил приймання продукції. Приймання продукції по якості і комплектності проводиться в точній відповідності зі стандартами, технічними умовами, основними й особливими умовами постачання, іншими обов'язковими для сторін правилами, а також за супровідними документами, що засвідчують якість і комплектність продукції, що поставляється (технічний паспорт, сертифікат, посвідчення якості, рахунок-фактура, специфікація тощо). Відсутність зазначених супровідних документів або деяких з них не припиняє приймання продукції. У цьому випадку складається акт про фактичну якість і комплектності продукції, що надійшла, і в акті вказується, які документи відсутні. Вибіркова (часткова) перевірка якості продукції з поширенням результатів перевірки якості будь-якої продукції на всю партію допускається у випадках, коли це передбачено стандартами, технічними умовами, особливими умовами постачання, іншими обов'язковими правилами або договором. При виявленні невідповідності якості, комплектності, маркування продукції, що надійшла, тари або упаковки вимогам стандартів, технічних умов, кресленням, зразкам (еталонам), договору або даним, зазначеним у маркуванні і супровідних документах, що засвідчують якість продукції (п.14 цієї Інструкції), одержувач припиняє подальше приймання продукції і складає акт, у якому вказує кількість оглянутою продукції і характер виявлених при прийманні дефектів. Одержувач зобов'язаний забезпечити зберігання продукції неналежної якості або некомплектної продукції в умовах, які запобігають погіршенню її якості і змішування з іншою однорідною продукцією. Одержувач також зобов'язаний викликати для участі в продовженні приймання продукції і складання двостороннього акта представника іногороднього виготовлювача (відправника), якщо це передбачено в основних і особливих умов поставки, інших обов'язкових правилах або договорі. У договорах можуть бути передбачені випадки, коли явка представника іногороднього виготовлювача (відправника) для участі в прийманні продукції за якістю і комплектності і складання акта є обов'язковою. Акт про прихованих недоліках, виявлених у продукції, складається в порядку, передбаченому цією Інструкцією, якщо інше не передбачено основними та особливими умовами поставки, іншими обов'язковими правилами і договором. При неявці представника виготовлювача (відправника) на виклик одержувача (покупця) в установлений термін і у випадках, коли виклик представника іногороднього виготовлювача (відправника) не є обов'язковим, перевірка якості продукції проводиться представником відповідної галузевої інспекції з якості продукції, а перевірка якості товарів - експертом бюро товарних експертиз або представником відповідної інспекції за якістю. При відсутності відповідної інспекції за якістю або бюро товарних експертиз в місці знаходження одержувача (покупця), при відмові їх виділити представника або нез'явлення його за викликом одержувача (покупця) перевірка проводиться: а) за участю компетентного представника іншого підприємства (організації), виділеного керівником чи заступником керівника цього підприємства (організації), або б) за участю компетентного представника громадськості підприємства-одержувача, призначеного керівником підприємства з числа осіб, затверджених рішенням фабричного, заводського чи місцевого комітету профспілки цього підприємства, або в) односторонньо підприємством-одержувачем, якщо виготовлювач (відправник) дав згоду на одностороннє приймання продукції.

Як свідчать матеріали справи, при прийманні товару, представниками позивача жодних зауважень щодо якості поставленого товару висловлено не було, про що свідчать видаткові накладні №1357 від 14.10.2013р., №1487 від 21.11.2013р. та №1532 від 06.12.2013р., підписані представниками обох сторін без жодних зауважень та заперечень.

Як зазначено вище, умовами договору №П/Л-131563/НЮ від 25.09.2013р. передбачено окремий порядок приймання товару за якістю.

В матеріалах справи відсутні належні та допустимі у розумінні ст.34 Господарського процесуального кодексу України докази того, що позивачем, як покупцем за договором, було виявлено при прийманні товару будь-які недоліки його якості. Доказів складання контрагентами акту у порядку п.6.2.2 договору №П/Л-131563/НЮ від 25.09.2013р. матеріали справи не містять.

Позивачем стверджувалось, що недоліки у поставленій відповідачем продукції було виявлено заявником у 2014р. році, про що відповідачу направлено лист №1586 від 16.07.2014р. У вказаному листі покупцем зазначено, що мобільні термінали у кількості двадцяти штук, а саме Pidion HM50ESMKBB599, HM50ESMKBB149 (JBB 149), HM50ESMKBB892, HM50ESMKBB670, HM50ESMKBB843, HM50ESMKBB405, HM50ESMKBB 173 (JBB173), HM50ESMKBB188 (JBB 188), HM50ESMKBB147(JBB 147), HM50ESMKBB493, HM50ESMKBB733, HM50ESMKBB389, HM50ESMKBB897, HM50ESMKBB766, HM50ESMKBB176 (JBB 176), HM50ESMKBB158 (JBB 158), HM50ESMKBB162 (JBB162), HM50ESMKBB452, HM50ESMKBB865, HM50ESMKBB552 вийшли з ладу, а саме сталось зависання на заставці, не калібрується екран, не працює промінь. У листі №1586 від 16.07.2014р. Державне підприємство "Південна залізниця" просило Товариство з обмеженою відповідальністю "Систем груп Україна" направити представника для складання дефектного акту.

З огляду на неявку представників відповідача посадовими особами заявника було самостійно складено акти рекламації №1 від 18.07.2014р., №2 від 18.07.2014р., №3 від 18.07.2014р., №4 від 18.07.2014р., №5 від 18.07.2014р., №6 від 18.07.2014р., №7 від 18.07.2014р., №8 від 18.07.2014р., №9 від 18.07.2014р., №10 від 18.07.2014р., №11 від 18.07.2014р., №12 від 18.07.2014р., №13 від 18.07.2014р., №14 від 18.07.2014р., №15 від 18.07.2014р., №16 від 18.07.2014р., №17 від 18.07.2014р., №18 від 18.07.2014р., №19 від 18.07.2014р., №20 від 18.07.2014р.

Разом з супровідним листом №ВЧ-1-05/1652 від 24.07.2014р. позивачем було направлено для ремонту відповідачу мобільні термінали Pidion HM50ESMKBB599, HM50ESMKBB149 (JBB 149), HM50ESMKBB892, HM50ESMKBB670, HM50ESMKBB843, HM50ESMKBB405, HM50ESMKBB 173 (JBB173), HM50ESMKBB188 (JBB 188), HM50ESMKBB147(JBB 147), HM50ESMKBB493, HM50ESMKBB733, HM50ESMKBB389, HM50ESMKBB897, HM50ESMKBB766, HM50ESMKBB176 (JBB 176), HM50ESMKBB158 (JBB 158), HM50ESMKBB162 (JBB162), HM50ESMKBB452, HM50ESMKBB865, HM50ESMKBB552.

Вказаний товар було прийнято відповідачем, що підтверджується наявним в матеріалах справи актом №О-28.07/01 від 28.07.2014р.

Частину товару у кількості 9 мобільних терміналів було повернуто покупцю після оновлення прошивки та встановлення програмного забезпечення, що підтверджується актом №О-2807/02 від 28.07.2014р. прийому-передачі обладнання.

Одночасно, мобільні термінали у кількості шести одиниць було повернуто заявнику з гарантійного ремонту, з огляду на те, що пошкодження, які містив товар, носили механічний характер, а отже, такі пошкодження не повинні усуватись продавцем. Ще чотири одиниці товару було повернуто з гарантійного ремонту за актом №В-3110/01 від 31.10.2014р. Крім того, актами №29 від 30.10.2014р., №30 від 30.10.2014р., №31 від 30.10.2014р., №32 від 30.10.2014р., №33 від 30.10.2014р., №34 від 30.10.2014р експертизи технічного стану обладнання встановлено, що частина мобільних терміналів потребувала заміни комплектуючих деталей та містила зламані частини.

За твердженнями відповідача, що з боку позивача підтверджені, станом на момент розгляду спору по суті, всі мобільні термінали було повернуто покупцю.

Наявність недоліків товару, на які посилається заявник в якості обґрунтування заявлених позовних вимог, не свідчить про постачання саме неякісного товару, оскільки такі могли утворитись під час їх експлуатації.

Враховуючи вищезазначене слід зазначити, що такі недоліки було виявлено лише після більш як піврічної експлуатації мобільних терміналів, що не виключає можливість їх виникнення саме при їх експлуатації.

Відповідно до представлених заявником документів вбачається, що недоліки, які були виявлені у товарі, поставленому відповідачем, полягали у зависанні заставки, калібруванні екрану, праці проміня. Одночасно, в актах №29 від 30.10.2014р., №30 від 30.10.2014р., №31 від 30.10.2014р., №32 від 30.10.2014р., №33 від 30.10.2014р., №34 від 30.10.2014р експертизи технічного стану обладнання зазначено, що частина мобільних терміналів мала механічні ушкодження та потребувала заміни складових частин.

Доказів наявності таких механічних ушкоджень чи недоліків у роботі екрану мобільних терміналів під час поставки та приймання товару, а також висловлення їх покупцем у визначеному чинним законодавством та умовами укладеного між сторонами правочину порядку матеріали справи також не містять.

За таких обставин, при зверненні до суду з розглядуваним позовом позивачем не надано до матеріалів справи належних та допустимих доказів, на підставі яких у суду була б можливість достеменно встановити факт поставки відповідачем товару неналежної якості, а не виникнення недоліків в технічних пристроях під час їх експлуатації.

Відповідно до ст.4-3, 33 ГПК України є процесуальним обов'язком саме позивача, як учасника господарського процесу, що звернувся до суду з позовом про застосування до відповідача відповідальності за порушення прийнятих зобов'язань відносно поставки якісного товару.

Одночасно, які вказувалось вище, факт постачання товару належної якості з боку відповідача підтверджується видатковими накладними, сертифікатом відповідності, декларацією про відповідність.

Як свідчать матеріали справи, по справі було призначено судову експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім.засл.проф.М.С.Бокаріуса.

На вирішення судовому експерту поставлено наступні запитання: 1. Чи відповідали мобільні термінали Pidion HM50ESMKBB599, HM50ESMKBB149 (JBB 149), HM50ESMKBB892, HM50ESMKBB670, HM50ESMKBB843, HM50ESMKBB405, HM50ESMKBB 173 (JBB173), HM50ESMKBB188 (JBB 188), HM50ESMKBB147(JBB 147), HM50ESMKBB493, HM50ESMKBB733, HM50ESMKBB389, HM50ESMKBB897, HM50ESMKBB766, HM50ESMKBB176 (JBB 176), HM50ESMKBB158 (JBB 158), HM50ESMKBB162 (JBB162), HM50ESMKBB452, HM50ESMKBB865, HM50ESMKBB552 на момент передачі їх Державному підприємству "Південна залізниця" чинним вимогам та стандартам якості, що пред'являються до товарів даної групи? Якщо ні, то в чому саме полягала невідповідність? 2. Чи мали вказані мобільні термінали на момент передачі їх Державному підприємству "Південна залізниця" пошкодження? Як що так, то які саме та чи могли такі недоліки бути виявлені під час приймання-передачі товару? 3. Які саме пошкодження мобільних терміналів стали підставою для передачі останніх на ремонт Товариству з обмеженою відповідальністю "Систем груп Україна"? 4. Чи виникли пошкодження, що стали підставою для передачі на ремонт, внаслідок наявності у мобільних терміналах прихованих недоліків? Якщо ні, то внаслідок чого виникли такі пошкодження?

Однак вищезазначену експретизу Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз ім.засл.проф.М.С.Бокаріуса не провів, з огляду на відсутність відповідних сертифікованих спеціалістів.

Відповідно до матеріалів справи, проведення експертизи було доручено судовому експерту Ускову Кирилу Юрійовичу, який включений до Державного реєстру атестованих судових експертів, що повністю узгоджується з нормою ч.3 ст.41 Господарського процесуального кодексу України та п.7 Постанови №4 від 23.03.2012 Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи". Ухвалою від 21.01.2015р. судового експерта було попереджено про кримінальну відповідальність за дачу завідомо невірного висновку.

Вказаний експерт має свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта з правом проведення експертних досліджень за спеціальністю 10.9 "Дослідження комп'ютерної техніки та програмних продуктів" терміном дії до 30.03.2016р., а також досвід роботи у сфері дослідження комп'ютерної техніки та програмного забезпечення з 2007 року.

Позивач заперечень з приводу доручення проведення експертизи по справі саме Ускову Кирилу Юрійовичу не представив.

За результатами проведення судової експертизи Усковим Кирилом Юрійовичем складено висновок №14257 від 06.07.2015р., відповідно до якого всі термінали мають додаткові маркування і несуттєві зовнішні пошкодження, які свідчать про досить тривалу експлуатацію пристроїв. Крім того, окремі з досліджуваних терміналів мають низку пошкоджень, які впливають на ті чи інші можливості використання пристроїв. Зокрема, у частини пристроїв відсутня кришка місця для встановлення модуля пам'яті. У всіх випадках цапфи відламані від стійок цілком або майже цілком, повітряних пухирів у місцях зламів, зокрема, й оглядом із застосуванням лупи не виявлено. Напрямок руйнування цапф, на яких утримувалась металева кришка місця для встановлення модуля пам'яті, вказує на те, що зусилля, яким пошкоджені цапфи кришки, було спрямованим від шарніру до протилежного боку місця і дещо вгору. Отже, ймовірніше за все, цапфи зруйновано внаслідок застосування надмірного зусилля до вільного краю кришки місця для встановлення модуля пам'яті.

Одночасно, у висновку зазначено, що у деяких пристроях є пошкодження, а в інших відсутня кришка місця для встановлення БІМ-карти. У першому з цих випадків на горішній поверхні місця для встановлення БІМ- карти є вдавлені механічні пошкодження, а цапфи кришки зрізані з металевого армування, що вказує на те, що ймовірніше за все тримач БІМ-карти був пошкоджений шляхом докладання надмірного зусилля згори до низу, наприклад, внаслідок спроби встановити акумуляторну батарею на місце за наявності сторонніх предметів між корпусом акумулятора та тримачем БІМ-карти. Пошкодження кришки має характер пристосування її для виконання невластивих функцій, а саме для тримання модуля пам'яті замість БІМ- карти. Шляхом візуального спостереження екранів під лупою зі збільшенням 10х експертом встановлено, що у правому нижньому куті панелі в місцях розташування дистанційних елементів спостерігаються дещо більші за розмір цих дистанційних елементів помутніння, які візуально збільшують розмір цих елементів. Вказані пошкодження присутні на сенсорних панелях таких терміналів: №НМ50ЕЗМКВВІ47, №НМ50ЕЗМКВВ8 92, №НМ50ЕЗМКВВ766, №НМ50ЕЗМКВВ4 93, №НМ50ЕЗМКВВ552. Експертом зазначено, що зовнішній вигляд панелей цілком відповідає панелям, що встановлені у досліджуваних терміналах, розміри панелей також співпадають. Панелі не мають маркувань, що дозволили б встановити належність їх до того чи іншого терміналу. Всі панелі мають несуттєві зовнішні пошкодження експлуатаційного характеру у вигляді дрібних подряпин тощо, які не могли суттєвим чином вплинути на функціонування панелей. В результаті аналізу результатів мікроскопічного дослідження, експертом встановлено, що досліджувані сенсорні панелі мають пошкодження в однаковій зоні у нижній правій частині екрану розміром приблизно 1см X 1см з центром приблизно на 0,7 см вище нижнього краю прозорої частини панелі і на 1 см лівіше правого краю вікна. Пошкодження мають дещо різний ступінь від пошкоджень напівпровідникового шару на базовому склі і металізованого шару на гнучкому покритті панелі до деформації і часткового руйнування цих дистанційних елементів. Отже, досліджувані сенсорні панелі мають саме експлуатаційні пошкодження, локалізовані в одних й тих самих зонах екранів, що виникли від застосування до панелей надмірних зусиль. Концентрація зруйнованих елементів в однакових зонах на всіх екранах вказує на те, що таке пошкодження є пов'язаним з особливостями експлуатації терміналів, де вони були встановлені. Найбільш ймовірним чинником, що спровокував такі експлуатаційні пошкодження, є особливість будови програмного забезпечення, а саме розташування у відповідній зоні екрану зображення органу керування, на який програмне забезпечення реагує з добре помітною затримкою або реагує ненадійно. Відсутність зрозумілої для користувача реакції на застосування органу керування призводить до того, що користувач починає спроби повторно застосувати орган керування, докладаючи до нього більше зусилля, намагаючись таким чином вплинути на процес і отримати реакцію від пристрою.

Грунтуючись на вищевикладеному, експерт дійшов наступних висновків:

- пошкодження, що спостерігаються на сенсорних панелях, які в минулому були частинами цих терміналів, є набутими в процесі експлуатації терміналів;

- причиною пошкоджень місця розташування модуля пам'яті є докладання надмірних зусиль до вільного краю кришки місця для встановлення модуля пам'яті, коли зазначена кришка знаходилась у положенні, вказаному на знімку 3 цього висновку;

- причиною руйнування місця розташування БІМ-карти пристрою №НМ50Е5МКВВ173 є докладання надмірного зусилля перпендикулярно до плоскості розташування Б1М-карти, наприклад, внаслідок спроби встановлення акумуляторної батареї за наявності стороннього предмету між АКБ і тримачем БІМ- карти;

- причиною пошкодження місця розташування БІМ-карти пристрою №НМ50ЕЗМКВВ162 є пристосування кришки тримача до виконання невластивих функцій;

- причиною пошкоджень сенсорних панелей терміналів і сенсорних панелей, що раніше були встановлені у терміналах, є докладання надмірних зусиль до зони екрану, в якій ймовірно розташований орган керування програмним забезпеченням, що використовується сумісно з досліджуваними пристроями, реагування на який програмним забезпеченням відбувається з затримкою чи нестабільно;

- стан сенсорних панелей, які раніше входили до складу досліджуваних терміналів і були замінені під час ремонту, вказує на те, що однією з причин для направлення досліджуваних терміналів в минулому до ремонту був стан сенсорних панелей, що суттєво утруднював користування терміналами. Встановити період виникнення механічних пошкоджень тримачів БІМ-карти та модулів пам'яті неможливо, а отже і неможливо пов'язати їх з ремонтами досліджуваних пристроїв.

При проведенні експертного дослідження експертом зазначено, що:

- ознак того, що досліджувані термінали моделі Ріdіоn HM50ESMKBB599, HM50ESMKBB149 (JBB149), HM50ESMKBB892, HM50ESMKBB670, HM50ESMKBB843, HM50ESMKBB405, HM50ESMKBB 173 (JBB173), HM50ESMKBB188 (JBB188), HM50ESMKBB147(JBB 147), HM50ESMKBB493, HM50ESMKBB733, HM50ESMKBB389, HM50ESMKBB897, HM50ESMKBB766, HM50ESMKBB176 (JBB 176), HM50ESMKBB158 (JBB 158), HM50ESMKBB162 (JBB162), HM50ESMKBB452, HM50ESMKBB865, HM50ESMKBB552 мали на момент передачі їх Державному підприємству "Південна залізниця" технічний стан, що не задовольняє чинним вимогам та стандартам якості, що застосовуються до товарів даної групи, не виявлено;

- ознак того, що досліджувані термінали на момент передачі позивачу мали пошкодження не виявлено;

- причиною направлення вказаних терміналів на ремонт був стан їх сенсорних панелей, що утруднював керування пристроями;

- причиною виходу з ладу мобільних терміналів не були приховані недоліки.

Таким чином, зі змісту висновку судової експертизи вбачається, що недоліки, на які посилається заявник, виникли в процесі експлуатації мобільних терміналів та не є наслідком невідповідності товару вимогам щодо якості. Доказів зворотного матеріали справи не містять.

При цьому, суд вважає за необхідне зазначити, що застосування судовим експертом при проведенні судової експертизи натурного огляду об'єктів, як основного з методів експертного дослідження, не суперечить вимогам Закону України "Про судову експертизу" та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, яку затверджено Наказом №53/5 від 08.10.1998 р. Міністерства юстиції України. Крім того, слід зауважити, що нормами чинного законодавства не передбачено окремих методик та правил, які повинні бути застосовані судовим експертом при проведенні дослідження з визначення якості мобільних терміналів.

До того ж, твердження представників позивача про те, що судовим експертом не було визначено, зокрема, можливо допустимого фізичного тиску на сенсорну панель мобільних терміналів, застосування якого було допустимим та не призвело б до їх поламки, суд не приймає в якості нівелювання обґрунтованості висновку судової експертизи. Суд зауважує, що наявним в матеріалах справи технічним паспортом на мобільний термінал Pidion, сертифікатом відповідності не передбачено певних умов щодо допустимого рівня тиску на пристрої.

При цьому, з огляду на приписи ст.33 Господарського процесуального кодексу України саме на позивачеві лежить обов'язок довести, що відповідачем було поставлено неякісний товар, проте, протягом розгляду справи Державним підприємством "Південна залізниця" так і не було представлено суду належних та допустимих у розумінні ст.34 Господарського процесуального кодексу України доказів обґрунтованості заявленого позову, не вказано вимогам яких чинних в Україні нормативно-правових актів і нормативних документів стосовно відповідного виду продукції не відповідає поставлений відповідачем товар, а проведеною по справі судовою експертизою наведені вище обставини підтверджено не було.

Крім того, суд вважає за необхідне наголосити, що застосування судовим експертом при оформленні результатів судової експертизи та надання відповідей на запитання, що були поставлені судом, такої категорії як "ймовірно" у будь-якому випадку не дає суду можливості достеменно встановити факт поставки відповідачем неякісної продукції, який є підставою для застосування до відповідача заходів відповідальності у вигляді штрафу.

Слід зауважити, що умовами договору №П/Л-131563/НЮ від 25.09.2013р. не передбачено обов'язку постачальника здійснити встановлення програмного забезпечення мобільних терміналів, а отже, недоліки в його роботі не можуть вказувати на постачання неякісного товару - мобільних терміналів Pidion.

Крім того, умовами гарантії передбачено, що гарантійні зобов'язання ТОВ "Систем груп Україна" не поширюються на програмне забезпечення, як виробництва сторонніх розробників, так і самого постачальника.

При цьому, суд зазначає, що проведення гарантійного обслуговування не свідчить про поставку продавцем неякісного товару, оскільки обов'язок постачальника здійснити гарантійний ремонт не пов'язується нормами чинного законодавства саме з виявленням недоліків якості продукції, а полягає у забезпеченні його поточного технічного обслуговування.

До того ж, експертом було зазначено про те, що недоліки у роботі мобільних терміналів виникли внаслідок надмірного механічного впливу осіб, які здійснювали користування товаром, та зависання програмного забезпечення, тоді як вказані випадки згідно п.3.4 спірного правочину не підлягають безкоштовному гарантійному забезпеченню.

За таких обставин, враховуючи наведене вище, у суду відсутні достатні підстави вважати, що мобільні термінали Pidion HM50ESMKBB599, HM50ESMKBB149 (JBB149), HM50ESMKBB892, HM50ESMKBB670, HM50ESMKBB843, HM50ESMKBB405, HM50ESMKBB 173 (JBB173), HM50ESMKBB188 (JBB188), HM50ESMKBB147(JBB 147), HM50ESMKBB493, HM50ESMKBB733, HM50ESMKBB389, HM50ESMKBB897, HM50ESMKBB766, HM50ESMKBB176 (JBB 176), HM50ESMKBB158 (JBB 158), HM50ESMKBB162 (JBB162), HM50ESMKBB452, HM50ESMKBB865, HM50ESMKBB552, які було поставлено ТОВ "Систем груп Україна", а Державним підприємством "Південна залізниця" прийнято на виконання умов договору №П/Л-131563/НЮ від 25.09.2013р., не відповідали вимогам якості, а отже, з огляду на наведене суд зазначає про відсутність підстав для стягнення з відповідача штрафу на підставі п.8.2 спірного правочину.

Представником позивача в судовому засіданні було заявлене усне клопотання про призначення по справі повторної судової експертизи було залишено судом без задоволення з наступних підстав.

Апелянт в своїй апеляції звертає увагу апеляційної інстанції на відмову суду першої інстанції в проведені повторної експетризи.

Відповідно до ст. 42 ГПК України при необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту.

Пунктом 15.2 Постанови №4 від 23.03.2012р. Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" зазначено, що повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само, як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Суд вважає, що висновок №14257 від 06.07.2015р., складений за наслідками проведення судової експертизи не суперечить іншим матеріалам справи і не викликає у суду сумнівів щодо його правильності.

Стосовно доводів викладених в апеляційній скарзі слід зазначити наступне, що позивачем не наведено, що експертом Усковим Кирилом Юрійовичем при проведенні судової експертизи було допущено істотні порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи.

Крім того, в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України").

Як вказувалось вище, при призначенні судової експертизи позивачем у відповідності до вимог ухвал суду пропозицій стосовно особи судового експерта не надавалось, відводів Ускову Кирилу Юрійовичу при проведенні судової експертизи не заявлялось.

При цьому, під час подання клопотання про призначення повторної судової експертизи представниками Державного підприємства "Південна залізниця" також не було сформульовано пропозицій відносно експертної установи, якій необхідно доручити проведення експертного дослідження.

До того ж, задоволення клопотання позивача та призначення по розглядуваній справі повторної експертизи фактично могло призвести до затягування строків вирішення спору.

Таким чином, враховуючи наведене вище, за висновками суду, відсутні будь-які підстави для призначення повторної експертизи по справі №910/22804/14.

Відповідно до ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 43 ГПК України Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному та повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст.ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Позовні вимоги Державного підприємства "Південна залізниця" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Систем груп Україна" про стягнення штрафу в розмірі 55401,60 грн. є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Викладені в апеляційній скарзі доводи не підтверджені відповідними доказами, не спростовують правильності висновків місцевого суду та не можуть бути підставами для скасування рішення суду.

Оцінюючи вищенаведені обставини, колегія приходить до висновку, що рішення Господарського суду м. Києва обґрунтоване, відповідає обставинам справи і чинному законодавству, а отже підстав для його скасування не вбачається, у зв'язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства "Південна залізниця" на рішення Господарського суду м. Києва від 12.08.2015 року у справі №910/22804/14 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду м. Києва від 12.08.2015 року у справі №910/22804/14 залишити без змін.

Матеріали справи № 910/22804/14 повернути до Господарського суду м. Києва.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді Ю.Б. Михальська

Б.В. Отрюх