Ухвала суду № 52094550, 08.10.2015, Апеляційний суд Луганської області

Справа № 420/1064/14-к

Провадження № 11кп/782/199/15

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 жовтня 2015 року Апеляційний суд Луганської області у складі:

головуючого: судді Павленко Т.І.

суддів: Бєлаха А.В., Тополюк Є.В.

за участю секретаря: Лебединської Л.М.

прокурора: Кім Р.В.

захисника: БондарМ.І.

розглянувши в м.Сєвєродонецьку Луганської області апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора прокуратури Марківського району Морозова Д.О., апеляційні скарги захисника - адвоката Бондар М.І. в інтересах обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 10 липня 2015 року, яким

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця

смт.Марківка Марківського району Луганської

області, громадянина України, маючого середню

освіту, не працюючого, одруженого, маючи на

утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше судимого:

21.04.2004р. Марківським районним судом Луганської

області за ч.3ст.185 КК України до 1року 6 місяців

позбавлення волі, з застосуванням ст.75 КК України,

з іспитовим строком 1 рік;

3.02.2005р. Марківським районним судом за ч.3ст.185, 69

КК України до позбавлення волі строком 1 рік 6 міс.,

ст.71 КК України, приєднано покарання за вироком

Марківського районного суду від 21.04.2004 року,

призначено 2 роки позбавлення волі;

8.01.2014р. Марківським районним судом за ч.3ст.185 КК

України до 4 років позбавлення волі, з застосуванням

ст.75 КК України, з іспитовим строком 3 роки,

зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, фактично проживаючого

за адресою: АДРЕСА_2

Засуджено за ч.3 ст.185 КК України / крадіжка у ОСОБА_6/ та призначено покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі; за ч.3ст.185 КК України/ крадіжка з магазину / призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі;

На підставі ч.4ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначено покарання у вигляді 4 років 7 місяців позбавлення волі;

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано у вигляді 3 місяців позбавлення волі не відбуте покарання за вироком Марківського районного суду від 8.01.2014 року та призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_3. до вступу вироку в законні силу залишено тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_3 обчислюється з моменту винесення вироку, зараховано в строк відбування покарання час тримання його під вартою з 31.03.2015 року.

Вирішено питання стосовно речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця

с.Красне Поле Марківського району

Луганської області, громадянина України,

не працюючого, не одруженого,

зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_3

Засуджено за ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, та, відповідно до ст.76 КК України, покладено обов'язки.

Запобіжний захід - домашній арешт скасовано.

Вказаним вироком засуджено також ОСОБА_7 , стосовно якого вирок не оскаржується.

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_3 та ОСОБА_4 визнано винними в тому, що 02.06.2014 року, приблизно о 01:00 годині, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, діючи за попередньою змовою, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у сховище, прийшли до домоволодіння ОСОБА_6, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4, де ОСОБА_4 через вхідну хвіртку, що знаходиться в огорожі домоволодіння з тильної його сторони, пройшов на подвір'я домоволодіння, а ОСОБА_3 при цьому залишився на городі біля вхідної хвіртки, спостерігаючи за тим, щоб їх ніхто не викрив за вчиненням крадіжки. В цей час ОСОБА_4 проник до приміщення сараю, розташованого на території домоволодіння ОСОБА_6, звідки вчинив крадіжку 36 кг пшениці вартістю 115 грн.20 коп., з розрахунку вартості за 1 кг пшениці 3 грн.20 коп., та 30 шт. курячих яєць, вартістю 33 грн. 30 коп., з розрахунку вартості 1 курячого яйця 1 грн. 11 коп., заподіявши потерпілому ОСОБА_6 матеріальні збитки на загальну суму 148 грн.50 коп.

26.01.2015 р. приблизно о 00:10 годині, ОСОБА_3 та ОСОБА_7, діючи за попередньою змовою, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення, прийшли до приміщення магазину ІНФОРМАЦІЯ_4 ПП ОСОБА_8, який розташований за адресою: АДРЕСА_5. Після чого ОСОБА_7 за допомогою металевого прута зірвав 2 навісних замки на вхідних дверях, що знаходяться з фасадного боку приміщення та разом з ОСОБА_3 проникли в дане приміщення, звідки вчинили крадіжку товарно-матеріальних цінностей, причинивши матеріальні збитки потерпілій ОСОБА_8 на загальну суму 2121грн.50коп.

На вирок суду прокурором прокуратури Марківського району подано апеляційну скаргу, в який він ставить питання про зміну вироку в частині призначення покарання ОСОБА_3 у зв'язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Прокурор просить змінити вирок суду стосовно ОСОБА_3 та призначити йому покарання за ст.185ч.3 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1ст.71 КК України шляхом часткового приєднання покарань, призначити ОСОБА_3 покарання, за сукупністю вироків, частково приєднавши не відбуту частину покарання у вигляді 6 місяців позбавлення волі, призначене вироком Марківського районного суду від 8.01.2014 року, та остаточно призначити покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації та доведеність вини обвинуваченого, вказує на те, що вирок стосовно ОСОБА_3 підлягає зміні з вказаних підстав, посилається на те, що суд, не враховуючи положення п.20 Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначив ОСОБА_3 покарання по кожному епізоду окремо. Також вказує на те, що судом невірно при призначенні покарання ОСОБА_3 застосовано ст.70ч.4 КК України, оскільки, відповідно до вимог ст.78 КК України, передбачене застосування вимог ст.71 КК України.

В змінах та доповненнях до апеляційної скарги прокурор ставить питання про скасування вироку суду в зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Прокурор посилається на порушення вимог ч.3ст.370КПК України, вказує на те, що, при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд, в якості доказу, на підтвердження розміру завданої матеріальної шкоди, необґрунтовано навів довідку, надану стороною захисту щодо вартості викраденої пшениці та яєць, згідно якої вартість 1 курячого яйця становить 1грн.00коп. та вартість пшениці становить 1грн.80коп. Однак, в межах пред'явленого обвинувачення, згідно обвинувального акту, розмір причиненої матеріальної шкоди викрадених 36кг пшениці становить 115грн.20коп., з розрахунку вартості за 1 кг пшениці 3грн.20коп., за 30штук курячих яєць , вартістю 33грн.30коп. з розрахунку вартості 1 курячого яйця 1грн.11коп., тобто у даному вироку допущено істотні суперечності щодо встановлення розміру спричиненої матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_6., вказує на те, що судом не прийнято жодного заходу щодо перевірки доводів сторони захисту про те, що вартість викрадених товарів, зазначена у матеріалах кримінального провадження, може відрізнятись від реальної вартості.

В апеляційній скарзі захисника- адвоката Бондар М.І. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 ставиться питання про скасування вироку та ухвалення виправдувального вироку стосовно ОСОБА_4 за відсутністю в його діях складу злочину, та скасування запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд.

Адвокат посилається на те, що ОСОБА_4. та ОСОБА_3, допитані в суді, пояснили, що розмір та вартість викраденого завищені органом досудового розслідування, а саме: курячих яєць викрадено близько 10 штук, а пшениця, вилучена у ОСОБА_3. за місцем проживання, зважувалась за його відсутності, адвокат вважає, що загальна вартість викраденого не перевищувала 100грн., тоді, як для кваліфікації злочину, повинна перевищувати 121грн.80коп. потерпілий участі в судовому засіданні не приймав. Вважає, що в діях ОСОБА_4. відсутні ознаки злочину, а є ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.51 КУпАП.

В апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 адвокат Бондарь М.І. ставить питання про скасування вироку в зв'язку з недоведеністю його вини в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185ч.3 КК України, скасування запобіжного заходу та звільнення його з-під варти.

Адвокат посилається на те, що ОСОБА_4. та ОСОБА_3, допитані в суді, пояснили, що розмір та вартість викраденого завищені органом досудового розслідування, а саме: курячих яєць викрадено близько 10 штук, а пшениця, вилучена у ОСОБА_3. за місцем проживання, зважувалась за його відсутності, вважає, що загальна вартість викраденого, згідно офіційної довідки, наданої стороною захисту, не перевищувала 100грн., тоді, як для кваліфікації злочину, повинна перевищувати 121грн.80коп. потерпілий участі в судовому засіданні не приймав. Вважає, що в діях ОСОБА_3 відсутні

ознаки злочину, а є ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.51 КУпАП.

Посилається на те, що суд не розглянув його клопотання щодо недопустимості доказів вини ОСОБА_3. в скоєнні крадіжки з магазину, які отримані внаслідок істотних порушень прав ОСОБА_3., який поясняв, що був затриманий 26.01.2015року і до складання протоколу про затримання за підозрою 29.01.2015р. утримувався без їжі і відпочинку в службових приміщеннях працівниками міліції, тому він, піддаючись фізичному та психічному насильству, вимушений був обмовити себе в скоєнні крадіжки разом з ОСОБА_7

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора зі змінами та доповненнями,та просив скасувати вирок і призначити новий судовий розгляд, адвоката БондарМ.І., який підтримав доводи своїх апеляційних скарг частково та просив скасувати вирок і закрити справу по першому епізоду, а по другому епізоду призначити новий судовий розгляд, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ч.1 ст.409 КПК України одними з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч.1ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до п.2ч.3ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку стосовно ОСОБА_4 та ОСОБА_3. суд, формулюючи обвинувачення, визнав доведеним те, що ОСОБА_4 та ОСОБА_3. скоїли крадіжку із сарая гр.ОСОБА_6 36кг пшениці вартістю 115грн.20коп, з розрахунку вартості за 1 кг пшениці 3 грн.20коп., та 30 штук курячих яєць вартістю 33грн.30коп., з розрахунку вартості 1 курячого яйця 1 грн.11коп., загальна вартість викраденого становить 148грн.50коп.

Наводячи в вироку докази на підтвердження встановлених судом обставин, суд вказав довідку щодо вартості пшениці та яєць, згідно якої вартість 1 курячого яйця становить 1,00 грн., вартість 1 кг пшениці становить 1грн.80коп.

Таким чином, з огляду на вартість викраденого, розрахунок якої наведено в довідці, вона не відповідає вартості викраденого, вказаного судом при формулюванні обвинувачення в мотивувальній частині вироку, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і на що обґрунтовано посилається в апеляційній скарзі адвокат, вказуючи на те, що, згідно довідки, наданої стороною захисту до суду, загальна вартість викраденого, не перевищує 100грн, а також прокурор в змінах та доповненнях до апеляційної скарги щодо допущених порушень вимог ст.370 КПК України.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд знаходить істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і вважає за необхідне, діючи на підставі ст.412 та ст.415 КПК України, вирок суду стосовно ОСОБА_3. та ОСОБА_4 скасувати з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Згідно п.20 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті / частини статті / КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Однак, суд, не врахувавши зазначене, призначив покарання за ст.185ч.3 КК України по кожному епізоду окремо, на що обґрунтовано посилається в апеляційній скарзі прокурор.

Відповідно до ст.71 КК України покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин.

Згідно ст.78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст.ст.71,72 КК України.

Судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_3 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_3. з застосуванням положень ст.70ч.4КК України, не відповідає вимогам закону, оскільки суд не врахував те, що ОСОБА_3 вчинив вказані злочини в період іспитового строку, встановленого йому вироком Марківського районного суду від 08.01.2014 року, яким його було засуджено за ст.185ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі, з застосуванням ст.75 КК України, з іспитовим строком 3 роки.

Тому посилання прокурора на неправильне застосування судом закону при призначенні покарання є слушними.

Відповідно до п. 1,3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

З огляду на викладене, апеляційний суд знаходить апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора підлягаючою задоволенню повністю, апеляційні скарги адвоката Бондар М.І. в інтересах обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду необхідно повно і всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, усунути вказані недоліки, перевірити всі доводи апеляційних скарг поданих прокурором та адвокатом, дати належну оцінку всім доказам та ухвалити законне, обгрунтоване і належним чином мотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 409, 412, 413, 419, 376 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора прокуратури Марківського району задовольнити повністю, апеляційні скарги адвоката Бондаря М.І. в інтересах обвинувачених ОСОБА_4. та ОСОБА_3.- частково.

Вирок Новопсковського районного суду Луганської області стосовно ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

СУДДІ:

--------------------------- ---------------------------- -------------------------