Ухвала суду № 51992313, 02.10.2015, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 161/1769/15-к Провадження №11-кп/773/395/15 Головуючий у 1 інстанції:Квятковський М. С. Категорія:ч.1 та ч. 3 ст. 368 КК України Доповідач: Оксентюк В. Н.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 жовтня 2015 року м. Луцьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого -судді Оксентюка В.Н.,

суддів -Хомицького А.М., Лозовського А.О.,

з участю секретаря - Трофимчук Ю.О.,

прокурора - Васьовчика І.В.,

обвинуваченого - ОСОБА_1,

захисників - Полячука С.І., ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Луцьку кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Полячука С.І. на вирок Луцького міськрайонного суду від 28 липня 2015 року, яким, -

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Ворокомле, Камінь-Каширського району Волинської області, громадянин України, із вищою освітою, інвалід 2 - ї групи загального захворювання, працюючий доцентом кафедри кримінального права та процесу Східноєвропейського національного університету імені Лесі Українки, проживаючий за адресою АДРЕСА_1, одружений, раніше не судимий, -

- засуджений за ч. 1 ст. 368 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі з позбавленням права приймати складання іспитів і заліків у студентів вищих учбових закладів та бути науковим керівником при написанні студентами вищих учбових закладів дипломних робіт, терміном на 2 (два) роки, та спеціальною конфіскацією в дохід держави коштів, отриманих внаслідок вчинених злочинів.

за ч. 3 ст. 368 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі з позбавленням права приймати складання іспитів і заліків у студентів вищих учбових закладів та бути науковим керівником при написанні студентами вищих учбових закладів дипломних робіт, терміном на 3 (три) роки, спеціальною конфіскацією в дохід держави коштів, отриманих внаслідок вчинених злочинів, та конфіскацією всього належного йому майна у дохід держави.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено до відбування ОСОБА_4 покарання - 3 (три) роки і 6 (шість) місяців позбавлення волі з позбавленням права приймати складання іспитів і заліків у студентів вищих учбових закладів та бути науковим керівником при написанні студентами вищих учбових закладів дипломних робіт, терміном на 3 (три) роки, спеціальною конфіскацією в дохід держави коштів, отриманих внаслідок вчинених злочинів, та конфіскацією всього належного йому майна у дохід держави.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_4 до вступу вироку в законну силу, залишити попередню - особисте зобов'язання із покладенням на нього обов'язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України:

Прибувати за кожною вимогою до суду;

Не відлучатися за межі населеного пункту, у якому проживає, без дозволу суду;

Повідомляти суд про зміну місця проживання.

Строк відбуття покарання ОСОБА_4 постановлено рахувати з часу приведення вироку до виконання.

Речові докази по справі - кошти, які були одержані у якості неправомірної вигоди, вилучені у ОСОБА_4, конфісковано в дохід держави, інші вилучені у нього кошти, звернуто в рахунок конфіскації всього належного йому майна в дохід держави, технічні носії інформації, записник, навчальний посібник, інші письмові докази - залишено при матеріалах кримінального провадження; індивідуальні навчальні плани студентів - повернуто їм за належністю.

Переглядаючи матеріали кримінального провадження, апеляційний суд, -

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду ОСОБА_4 визнаний винним і засуджений за одержання ним, як службовою особою неправомірної вигоди - грошових коштів з використанням свого службового становища та вчинення таких дій повторно при наступних обставинах:

Так, обвинувачений ОСОБА_4, відповідно до наказу ректора Волинського національного університету імені Лесі Українки № 24-К\В від 09.02.2011року, призначений на посаду доцента кафедри кримінального права та процесу за контрактом на період роботи з 10.02.2011року по 31.08.2016 рік.

Відповідно до посадової інструкції доцента Східноєвропейського національного університету імені Лесі Українки, затвердженої 11 жовтня 2013 року, ректором Східноєвропейського національного університету імені Лесі Українки, в посадові обов'язки ОСОБА_4 входить: здійснення планування, організація і контроль навчальної та навчально-методичної роботи з відповідних навчальних дисциплін; здійснення навчально-виховної роботи; читання лекцій і проведення практичних та семінарських, лабораторних занять; здійснення керівництва курсовими і дипломними проектами і науково-дослідною роботою студентів; залучення до виконання науково-дослідної роботи в установленому порядку викладачів, навчально-допоміжний персонал кафедри, аспірантів кафедри та студентів; створення умов для формування основних складових компетентності фахівців, що забезпечує успішність їх майбутньої професійної діяльності.

Обіймаючи вказану посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків, ОСОБА_4 являється службовою особою.

Відповідно до розкладу заліків (екзаменів) для студентів юридичного факультету денної форми навчання на зимову заліково-екзаменаційну сесію 2014-2015 навчальних років, підписаного деканом юридичного факультету ОСОБА_6, погодженого начальником навчального відділу ОСОБА_7, та затвердженого 02.12.2014 року, проректором з навчальної роботи Східноєвропейського національного університету імені Лесі Українки ОСОБА_8 доцентом ОСОБА_4 передбачено приймання заліків з предмету «Кримінальне право України»:

на 10 год. 16.12.2014 року у групі №22 другого курсу юридичного факультету;

на 10 год. 18.12.2014 року у групі №23 другого курсу юридичного факультету;

на 10 год. 20.12.2014 року у групі №21 другого курсу юридичного факультету вищезазначеного університету.

Так, 16.12.2014 року, близько 14 год. 00 хв., ОСОБА_4, перебуваючи на займаній посаді, знаходячись у приміщенні аудиторії №113В, навчального корпусу юридичного факультету Східноєвропейського національного університету імені Лесі Українки, що в м. Луцьку, по вул. Винниченка, 30, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, використовуючи своє службове становище щодо проведення контролю знань і прийому заліків у студентів, одержав від студента групи №22 другого курсу юридичного факультету ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 200 грн. за позитивне складання заліку з предмету «Кримінальне право України», а саме в «Індивідуальний навчальний план студента» виставив «60 балів» - оцінку «Е».

Зазначеними вище діями, які виразились в одержанні службовою особою неправомірної вигоди - 200 грн., за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, а саме за позитивне складання заліку, ОСОБА_4 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 368 КК України.

Крім того, ОСОБА_4, 16.12.2014 року, близько 14 год. 45 хв., знаходячись в приміщенні аудиторії №113В навчального корпусу юридичного факультету Східноєвропейського національного університету імені Лесі Українки, що в м. Луцьку, по вул. Винниченка, 30, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, з використанням свого службового становища щодо проведення контролю знань і прийому заліків у студентів, одержав від студента групи №22 другого курсу юридичного факультету ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 200 грн. за позитивне складання заліку з предмету «Кримінальне право України», а саме в «Індивідуальний навчальний план студента» виставив «60 балів» - оцінку «Е»;

16.12.2014 року, близько 15 год. 00 хв., за вказаним вище місцем та при аналогічних обставинах одержав від студентки групи №22 другого курсу юридичного факультету ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 100 грн. за позитивне складання заліку з предмету «Кримінальне право України», а саме в «Індивідуальний навчальний план студента» виставив «75 балів» - оцінку «С»;

16.12.2014 року, близько 15 год. 00 хв., за вказаним вище місцем та при аналогічних обставинах одержав від студентки групи №22 другого курсу юридичного факультету ОСОБА_12 неправомірну вигоду в сумі 200 грн. за позитивне складання заліку з предмету «Кримінальне право України», а саме в «Індивідуальний навчальний план студента» виставив «75 балів» - оцінку «С»;

16.12.2014 року, близько 16 год. 00 хв., знаходячись в коридорі, поруч із входом в аудиторію №113В, навчального корпусу юридичного факультету Східноєвропейського національного університету імені Лесі Українки, що в м. Луцьку по вул. Винниченка, 30, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, з використанням свого службового становища щодо проведення контролю знань і прийому заліків у студентів, одержав від студента групи №22 другого курсу юридичного факультету ОСОБА_13 неправомірну вигоду в сумі 200 грн. за позитивне складання заліку з предмету «Кримінальне право України», а саме отримання «60 балів» - оцінку «Е» без відповідної перевірки рівня знань останнього з вказаного предмету.

18.12.2014 року, близько 11 год. 00 хв. за вказаним вище місцем та при аналогічних обставинах одержав від студентки групи №23 другого курсу юридичного факультету ОСОБА_14 неправомірну вигоду в сумі 200 грн. за позитивне складання заліку з предмету «Кримінальне право України», а саме в «Індивідуальний навчальний план студента» виставив «60 балів» - оцінку «Е».

18.12.2014 року, близько 11 год. 15 хв., за вказаним вище місцем та при аналогічних обставинах одержав від студентки групи №23 другого курсу юридичного факультету ОСОБА_15 неправомірну вигоду в сумі 100 грн. за позитивне складання заліку з предмету «Кримінальне право України», а саме в «Індивідуальний навчальний план студента» виставив «60 балів» - оцінку «Е».

18.12.2014 року, близько 11 год. 20 хв., за вказаним вище місцем та при аналогічних обставинах одержав від студента групи №23 другого курсу юридичного факультету ОСОБА_16 неправомірну вигоду в сумі 150 грн. за позитивне складання заліку з предмету «Кримінальне право України», а саме в «Індивідуальний навчальний план студента» виставив «60 балів» - оцінку «Е».

18.12.2014 року, близько 11 год. 25 хв., за вказаним вище місцем та при аналогічних обставинах одержав від студента групи №23 другого курсу юридичного факультету ОСОБА_17 неправомірну вигоду в сумі 200 грн. за позитивне складання заліку з предмету «Кримінальне право України», а саме в «Індивідуальний навчальний план студента» виставив «67 балів» - оцінку «Е».

18.12.2014 року, близько 11 год. 30 хв., за вказаним вище місцем та при аналогічних обставинах одержав від студента групи №23 другого курсу юридичного факультету ОСОБА_18 неправомірну вигоду в сумі 100 грн. за позитивне складання заліку з предмету «Кримінальне право України», а саме в «Індивідуальний навчальний план студента» виставив «60 балів» - оцінку «Е».

18.12.2014 року, близько 11 год. 35 хв., за вказаним вище місцем та при аналогічних обставинах одержав від студента групи №23 другого курсу юридичного факультету ОСОБА_19 неправомірну вигоду в сумі 200 грн. за позитивне складання заліку з предмету «Кримінальне право України», а саме в «Індивідуальний навчальний план студента» виставив «60 балів» - оцінку «Е».

18.12.2014 року, близько 11 год. 40 хв., за вказаним вище місцем та при аналогічних обставинах одержав від студента групи №23 другого курсу юридичного факультету ОСОБА_20 неправомірну вигоду в сумі 150 грн. за позитивне складання заліку з предмету «Кримінальне право України», а саме в «Індивідуальний навчальний план студента» виставив «60 балів» - оцінку «Е».

18.12.2014 року, близько 11 год. 46 хв., за вказаним вище місцем та при аналогічних обставинах одержав від студента групи №23 другого курсу юридичного факультету ОСОБА_21 неправомірну вигоду в сумі 200 грн. за позитивне складання заліку з предмету «Кримінальне право України», а саме в «Індивідуальний навчальний план студента» виставив «60 балів» - оцінку «Е».

18.12.2014 року, о 11 год. 48 хв., за вказаним вище місцем та при аналогічних обставинах одержав від студентки групи №23 другого курсу юридичного факультету ОСОБА_22 неправомірну вигоду в сумі 100 грн. за позитивне складання заліку з предмету «Кримінальне право України», а саме в «Індивідуальний навчальний план студента» виставив «60 балів» - оцінку «Е».

18.12.2014 року, о 11 год. 52 хв., за вказаним вище місцем та при аналогічних обставинах одержав від студентки групи №23 другого курсу юридичного факультету ОСОБА_23 неправомірну вигоду в сумі 100 грн. за позитивне складання заліку з предмету «Кримінальне право України», а саме в «Індивідуальний навчальний план студента» виставив «60 балів» - оцінку «Е».

18.12.2014 року, о 12 год. 03 хв., знаходячись в приміщенні аудиторії №114В навчального корпусу юридичного факультету Східноєвропейського національного університету імені Лесі Українки, що в м. Луцьку по вул. Винниченка, 30, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, з використанням свого службового становища щодо проведення контролю знань, прийому дипломних робіт у студентів та керівництва дипломними проектами останніх, одержав від студента заочної форми навчання групи №63 шостого курсу юридичного факультету ОСОБА_24 неправомірну вигоду в сумі 1700 грн. за позитивний захист останнім, в майбутньому, а саме в 2015 році, дипломної роботи з предмету «Кримінальне право України».

20.12.2014 року, о 10 год. 43 хв., знаходячись в приміщенні аудиторії №113В навчального корпусу юридичного факультету Східноєвропейського національного університету імені Лесі Українки, що в м. Луцьку по вул. Винниченка, 30, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, з використанням свого службового становища щодо проведення контролю знань і прийому заліків у студентів, одержав від студента групи №21 другого курсу юридичного факультету ОСОБА_25 неправомірну вигоду в сумі 250 грн. за позитивне складання заліку з предмету «Кримінальне право України», а саме в «Індивідуальний навчальний план студента» виставив «60 балів» - оцінку «Е».

20.12.2014 року, о 10 год. 49 хв., за вказаним вище місцем і при аналогічних обставинах одержав від студентки групи №21 другого курсу юридичного факультету ОСОБА_26 неправомірну вигоду в сумі 200 грн. за позитивне складання заліку з предмету «Кримінальне право України», а саме в «Індивідуальний навчальний план студента» виставив «75 балів» - оцінку «С».

20.12.2014 року, о 10 год. 55 хв., за вказаним вище місцем і при аналогічних обставинах одержав від студентки групи №21 другого курсу юридичного факультету ОСОБА_27 неправомірну вигоду в сумі 200 грн. за позитивне складання заліку з предмету «Кримінальне право України», а саме в «Індивідуальний навчальний план студента» виставив «75 балів» - оцінку «С».

20.12.2014 року, о 10 год. 57 хв., за вказаним вище місцем і при аналогічних обставинах одержав від студента групи №21 другого курсу юридичного факультету ОСОБА_28 неправомірну вигоду в сумі 200 грн. за позитивне складання заліку з предмету «Кримінальне право України», а саме в «Індивідуальний навчальний план студента» виставив «60 балів» - оцінку «Е».

20.12.2014 року, о 10 год. 59 хв., за вказаним вище місцем і при аналогічних обставинах одержав від студента групи №21 другого курсу юридичного факультету ОСОБА_29 неправомірну вигоду в сумі 200 грн. за позитивне складання заліку з предмету «Кримінальне право України», а саме в «Індивідуальний навчальний план студента» виставив «67 балів» - оцінку «Д», без відповідної перевірки рівня знань останнього з вказаного предмету.

20.12.2014 року, о 11 год. 02 хв., за вказаним вище місцем і при аналогічних обставинах одержав від студентки групи №21 другого курсу юридичного факультету ОСОБА_30 неправомірну вигоду в сумі 200 грн. за позитивне складання заліку з предмету «Кримінальне право України», а саме в «Індивідуальний навчальний план студента» виставив «60 балів» - оцінку «Е».

20.12.2014 року, о 11 год. 04 хв., за вказаним вище місцем і при аналогічних обставинах одержав від студента групи №21 другого курсу юридичного факультету ОСОБА_31 неправомірну вигоду в сумі 200 грн. за позитивне складання заліку з предмету «Кримінальне право України», а саме в «Індивідуальний навчальний план студента» виставив «60 балів» - оцінку «Е».

20.12.2014 року, о 11 год. 05 хв., за вказаним вище місцем і при аналогічних обставинах одержав від студента групи №21 другого курсу юридичного факультету ОСОБА_32 неправомірну вигоду в сумі 200 грн. за позитивне складання заліку з предмету «Кримінальне право України», а саме в «Журнал обліку роботи академічної групи №21» виставив «67 балів» - оцінку «Д».

20.12.2014 року, о 11 год. 06 хв., за вказаним вище місцем і при аналогічних обставинах одержав від студента групи №21 другого курсу юридичного факультету ОСОБА_33 неправомірну вигоду в сумі 200 грн. за позитивне складання заліку з предмету «Кримінальне право України», а саме в «Індивідуальний навчальний план студента» виставив «67 балів» - оцінку «Д».

20.12.2014 року, о 11 год. 09 хв., за вказаним вище місцем і при аналогічних обставинах одержав від студента групи №21 другого курсу юридичного факультету ОСОБА_34 неправомірну вигоду в сумі 200 грн. за позитивне складання заліку з предмету «Кримінальне право України», а саме в «Індивідуальний навчальний план студента» виставив «67 балів» - оцінку «Д».

20.12.2014 року, о 11 год. 13 хв., за вказаним вище місцем і при аналогічних обставинах одержав від студента групи №21 другого курсу юридичного факультету ОСОБА_35 неправомірну вигоду в сумі 150 грн. за позитивне складання заліку з предмету «Кримінальне право України», а саме в «Індивідуальний навчальний план студента» виставив «60 балів» - оцінку «Е».

20.12.2014 року, о 11 год. 15 хв., за вказаним вище місцем і при аналогічних обставинах одержав від студента групи №21 другого курсу юридичного факультету ОСОБА_36 неправомірну вигоду в сумі 150 грн. за позитивне складання заліку з предмету «Кримінальне право України», а саме в «Індивідуальний навчальний план студента» виставив «60 балів» - оцінку «Е».

20.12.2014 року, о 11 год. 17 хв., за вказаним вище місцем і при аналогічних обставинах одержав від студента групи №21 другого курсу юридичного факультету ОСОБА_37 неправомірну вигоду в сумі 150 грн. за позитивне складання заліку з предмету «Кримінальне право України», а саме в «Індивідуальний навчальний план студента» виставив «60 балів» - оцінку «Е».

20.12.2014 року, о 11 год. 19 хв., за вказаним вище місцем і при аналогічних обставинах одержав від студентки групи №21 другого курсу юридичного факультету ОСОБА_38 неправомірну вигоду в сумі 100 грн. за позитивне складання заліку з предмету «Кримінальне право України», а саме в «Індивідуальний навчальний план студента» виставив «60 балів» - оцінку «Е».

20.12.2014 року, о 11 год. 21 хв., за вказаним вище місцем і при аналогічних обставинах одержав від студента групи №21 другого курсу юридичного факультету ОСОБА_39 неправомірну вигоду в сумі 100 грн. за позитивне складання заліку з предмету «Кримінальне право України», а саме в «Індивідуальний навчальний план студента» виставив «75 балів» - оцінку «С».

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились в одержанні службовою особою неправомірної вигоди - коштів, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, вчиненими повторно, обвинувачений ОСОБА_4 вчинив злочини, передбачені ч. 3 ст. 368 КК України.

У поданій апеляційній скарзі процесуальних прокурор - старший прокурор прокуратури м. Луцька Фощенко О.С., не оспорюючи фактичних обставин справи і правильності кваліфікації дій обвинуваченого, вказує на неправильне застосування судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання ст. 69 КК України. Посилається на те, що до пом'якшуючих покарання обставин суд першої інстанції обвинуваченому відніс те, що він є особою пенсійного віку, інвалідом 2-ї групи, його незадовільний стан здоров'я, а також наявність у обвинуваченого ряд державних нагород. Проте судом не умотивовано, яким чином вказані обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, а також не зазначив, в чому виражається поганий стан здоров'я обвинуваченого, а також які він має державні нагороди.

Просить вирок у частині призначеного покарання скасувати та постановити новий вирок. Призначити ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 368 КК України 3 (три) роки позбавлення волі з позбавленням права приймати складання іспитів і заліків у студентів вищих навчальних закладах та бути науковим керівником при написанні студентами вищих навчальних закладів дипломних робіт терміном на три роки, та спеціальною конфіскацією в дохід держави коштів, отриманих внаслідок вчинення злочинів;

за ч. 3 ст. 368 КК України - 8 (вісім) років позбавлення волі з позбавленням права приймати складання іспитів і заліків у студентів вищих навчальних закладах та бути науковим керівником при написанні студентами вищих навчальних закладів дипломних робіт терміном на три роки, спеціальною конфіскацією в дохід держави коштів, отриманих внаслідок вчинення злочинів, та конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна у дохід держави.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбування ОСОБА_4 визначити 8 (вісім) років позбавлення волі з позбавленням права приймати складання іспитів і заліків у студентів вищих навчальних закладах та бути науковим керівником при написанні студентами вищих навчальних закладів дипломних робіт терміном на три роки, спеціальною конфіскацією в дохід держави коштів, отриманих внаслідок вчинення злочинів, та конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна у дохід держави.

Обвинувачений ОСОБА_4 у поданій апеляційній скарзі зазначає, що його дії не переслідували корисливого мотиву, оскільки отриманні від студентів кошти він мав витратити на видання під його редакцією посібника «Кримінальне право України» (Загальна частина), а тому вважає, що його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 365-2 КК України.

Зазначає, що суд першої інстанції також безпідставно визнав його винним за епізодом отримання 18 грудня 2014 року від студента заочної форми навчання групи № 63 шостого курсу юридичного факультету неправомірної вигоди в сумі 1700 грн. Посилається, що вказані кошти він отримав за написання дипломної роботи, а не за її захист, так як до захисту дипломних робіт та членів комісії він відношення не мав. Про це ствердив у судовому засіданні і сам ОСОБА_24 Посилається на те, що він фактично вину визнав, а тільки не погоджувався з правовою кваліфікацією його дій. Просить вирок змінити, перекваліфікувати його дії на ч. 2 ст. 365-2 КК України, виключити з обвинувачення епізод отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_24 При призначенні покарання врахувати, що він важко хворіє та звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

У поданих доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_4 посилається на те, що отримання грошових коштів від студентів трьох груп охоплюється єдиним умислом, сума неправомірної вигоди не є значною і становить 4200 гривень, а тому вважає, що суд безпідставно при призначенні покарання врахував, що він вчинив 31 (тридцять один) епізод отримання неправомірної вигоди.

Зазначає, що грошові кошти від ОСОБА_24 отримав лише за написання дипломної роботи, а не сприяння у її захисті, а тому ці кошти не являються неправомірною вигодою.

Захисник Полячук С.І. у поданій апеляції зазначає, що в ході досудового розслідування ОСОБА_4 було позбавлено права надати усні пояснення з приводу підозри, а також він був позбавлений права збирати і надавати суду докази через відмову слідчого у ознайомленні його з матеріалами досудового розслідування до його завершення, що передбачено ст. 221 КПК України, що є порушення права на захист.

Суд першої інстанції в основу обвинувального вироку поклав показання свідків, які є заявниками та на яких здійснювався вплив шляхом шантажу щодо притягнення чи звільнення їх відповідальності за ч. 1 ст. 369 КК України.

Суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у клопотанні про допит свідків, які були включені до реєстру матеріалів досудового розслідування, а також свідків ОСОБА_41, ОСОБА_42, ОСОБА_43, які могли ствердити, що у 2014 році ОСОБА_44 роздав для студентів групи по одному примірнику посібника «Кримінальне право України», який рішенням науково-методичної ради був рекомендований до друку за власні кошти авторів, що підтверджує правдивість показань ОСОБА_4 про використання отриманих від студентів коштів на видавництво даного посібника.

Зазначає, що ОСОБА_4 при прийому заліків у студентів не виконував організаційно-розпорядчих функцій, а тому він не являється суб'єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК України. Також посилається на те, що між ОСОБА_4 та свідком ОСОБА_45 існувала цивільно-правова угода по підготовці дипломної роботи, а тому грошові кошти в сумі 1700 гривень ОСОБА_45 передав обвинуваченому саме за написання дипломної роботи.

Судом першої інстанції ОСОБА_4 визнаний винним в одержанні 20.12.2014 року неправомірної вигоди в сумі 200 грн. він студента ОСОБА_32 Проте останній у судовому засіданні допитаний не був, чим порушено право учасників судового розгляду на перехресний допит даного свідка, а ця обставина відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 87 КПК України є істотним порушенням вимог КПК України.

Вважає, що дії ОСОБА_4 слід кваліфікувати за ст. 368-2 КК України, тобто як незаконне збагачення. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок. Призначити ОСОБА_4 покарання у межах санкції вказаної статті та звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, обвинуваченого, який свою апеляційну скаргу підтримав, просив перекваліфікувати його дії на ч. 2 ст. 365 - 2 КК України та звільнити від відбування покарання з випробуванням, а апеляцію прокурора заперечив, адвоката Полячука С.І., який поросив перекваліфікувати дії ОСОБА_4 на ст. 368-2 КК України та звільнити його підзахисного від відбування покарання з випробуванням, а апеляцію прокурора заперечив, адвоката ОСОБА_46, який просив застосувати ст. 75 КК України, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, а апеляційну скаргу обвинуваченого та захисника Полячука С.І. заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд прийшов до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_4, його захисника - Полячука С.І., а також прокурора до задоволення не підлягають з наступних підстав.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і цим обставинам дав правильну юридичну оцінку. Дії обвинуваченого ОСОБА_4 кваліфікував за ч. 1 та ч. 3 ст. 368 КК України, тобто як одержання службовою особою неправомірної вигоди, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового повноваження, а саме за позитивне складання студентами заліку, вчиненими повторно, а також отримання неправомірної вигоди за позитивний захист дипломної роботи з предмету «Кримінальне право України».

Винуватість ОСОБА_4 у вчинених кримінальних правопорушеннях повністю стверджується зібраними і перевіреними у суді першої інстанції доказами, яким суд дав правильну правову оцінку, а саме:

Показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_4, який в суді першої інстанції визнав факт отримання 16, 18, 20 грудня 2014 року від студентів групи №21, 22, 23 другого курсу юридичного факультету Східноєвропейського національного університету імені Лесі Українки під час прийняття ним заліків з предмету «Кримінальне право України» вказаних у обвинувальному акті грошових коштів, а також одержання таких коштів від студента ОСОБА_45., однак ствердив, що грошові кошти від студентів отримував не з метою наживи, а для замовлення посібника для навчання студентів, одним із авторів якого він був. В суді першої інстанції також заперечував, що він є суб'єктом інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Факт отримання обвинуваченим ОСОБА_4 16.12.2014 року, 18.12.2014 та 20.12.2014 року неправомірної вигоди від студентів 21, 22 та 23 груп другого курсу юридичного факультету Східноєвропейського національного університету ім. Л. Українки за успішну здачу заліку «Кримінальне право України» об'єктивно стверджується показаннями свідків: ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_47, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35, ОСОБА_36, ОСОБА_37, ОСОБА_38, ОСОБА_48, які останні дали при розгляді справи у суді першої інстанції. Усі вищеназвані свідки в суді ствердили, що грошові кошти вони передавали ОСОБА_4 за успішне, тобто позитивне складання заліку з предмету «Кримінальне право України», а не за посібник для навчанням студентів, співавтором якого є обвинувачений ОСОБА_4

Передача зазначеними вище свідками в ході іспиту ОСОБА_4 за позитивне складання іспиту грошових коштів об'єктивно підтверджується відеозаписами, отриманими в ході проведення оперативно-розшукових заходів, які оглянув суд першої інстанції у судовому засіданні. При цьому, судом встановлено, що в ході передачі грошових коштів жодних розмов про придбання посібника для навчання ОСОБА_4 зі студентами не вів.

Та обставина, що грошові кошти ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_47, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35, ОСОБА_36, ОСОБА_37, ОСОБА_38, ОСОБА_39, передавали ОСОБА_4 за успішну здачу заліку з предмету «Кримінальне право України» стверджується письмовими протокол-заявами вказаних осіб про вчинене кримінальне правопорушення з якими вони звертались до правоохоронних органів, та, які приєднані до матеріалів кримінального провадження у томі № 1.

Вказані протоколи відібрані уповноваженими особами та складені у відповідності до вимог ст. 60, 104, 214 КПК України, заявники були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про злочин за ст. 383 КК України усі протоколи власноруч підписані заявниками.

Відповідно до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом ( ст. 86 КПК України).

Протокол-заяви вищевказаних свідків про вчинене ОСОБА_4 кримінальне правопорушення, а також показання вказаних свідків у суді першої інстанції, де останні також підтвердили передачу ОСОБА_4 неправомірної вигоди за успішну здачу заліку отримані у порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України, ці докази у відповідності до вимог ст. 84-86 цього Кодексу є належними і допустимими, а тому суд першої інстанції правильно поклав їх у основу обвинувального вироку.

Матеріалами кримінального провадження стверджується, що ОСОБА_27, ОСОБА_26, ОСОБА_38, ОСОБА_35, ОСОБА_49, ОСОБА_36, ОСОБА_28, ОСОБА_48, ОСОБА_37, ОСОБА_50, ОСОБА_23, ОСОБА_15, ОСОБА_13, ОСОБА_21, ОСОБА_16 з письмовими заявами повідомленнями про вчинення ОСОБА_4 кримінальних правопорушень до Луцького МВ УМВС України у Волинській області звернулись 20 грудня 2014 року, тобто зразу ж після отримання останнім неправомірної вигоди та до повідомлення ОСОБА_4 про підозру за ч. 1, 3 ст. 368 КК України. Інші свідки такі заяви подали протягом 21-26 грудня 2014 року.

Зазначеним вище свідкам підозра у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення, в тому числі і за ч. 1 ст. 369 КК України, органом досудового розслідування не повідомлялась.

Жодних доказів у матеріалах кримінального провадження про те, що свідки ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_47, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35, ОСОБА_36, ОСОБА_37, ОСОБА_38, ОСОБА_39 заяви-повідомлення про злочини, а також показання у суді першої інстанції про передачу ОСОБА_4 грошових коштів за успішну здачу заліку давали під впливом шантажу та погроз про притягнення чи звільнення їх від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 369 КК України ніякими доказами не стверджується. Таких доказів стороною захисту не наведено у своїй апеляційній скарзі, а також не надано в ході апеляційного розгляду справи.

Тому посилання захисника Полячука С.І. у апеляції на неналежність цих доказів є необґрунтованими, а тому до уваги апеляційним судом не приймаються.

Не заслуговують на увагу і доводи адвоката Полячука С.І. про порушення в ході досудового слідства права ОСОБА_4 на захист.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що повідомлення про підозру ОСОБА_4 за ч. 1 та ч. 3 ст. 368 КК України органом досудового розслідування висунуто 24.12.2014 року у присутності захисника Полячука С.І. ( т. 1 а. пр. 7-11 ). Давати показання з приводу повідомленої підозри ОСОБА_4 відмовився, що стверджується протоколом допиту підозрюваного ( т. а. пр. 58-59 ). Остаточна підозра ОСОБА_4 за ч. 1 та ч. 3 ст. 368 КК України висунута також у присутності захисника Полячука С.І. 17 січня 2015 року. ОСОБА_4 давати покази з приводу підозри бажання не виявив, заявив клопотання про ознайомлення його з матеріалами кримінального провадження у порядку ст. 221 КПК України.

Відповідно до вимог вказаної статті слідчий, прокурор зобов'язані за клопотанням сторони захисту надати матеріали досудового розслідування для ознайомлення, за винятком матеріалів про застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, а також тих матеріалів, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню.

Підозрюваний ОСОБА_4 та його захисник ознайомлені з матеріалами досудового розслідування 29 січня 2015 року. При цьому останні клопотання про повторний допит ОСОБА_4 як підозрюваного слідчому не заявляли. Крім цього, підозрюваному та його захиснику органами досудового розслідування вручені копії матеріалів кримінального провадження в 2 (двох) томах з відеозаписами до протоколів відео контролю за особою від 19 та 20 грудня 2014 року, а також відеозапис огляду місця події від 20.12.2014 року, а також стороні захисту надавався додатковий доступ до матеріалів, отриманих прокурором в ході судового розгляду кримінального провадження про що свідчать приєднані до матеріалів провадження протоколи ( т. 3 а.с. 50, 62-63 ).

За таких обставин, підстав вважати, що у ході досудового розслідування було порушено право підозрюваного на захист, у колегії суддів не виникає.

Суд першої при доведеності вини ОСОБА_4 у вироку не посилався на показання свідка ОСОБА_32, якого не зміг допитати через важку хворобу останнього, а винуватість обвинуваченого за даним епізодом обґрунтував іншими доказами. Обвинувачений ОСОБА_4 в суді першої інстанції підтвердив факт отримання грошових коштів від вказаного свідка, а тому підстав вважати, що суд першої інстанції при розгляді справи допустив істотну неповноту судового розгляду, у колегії суддів також немає.

Вказані у реєстрі матеріалів досудового розслідування свідки є свідками сторони обвинувачення і обвинувачення про виклик всіх цих свідків до суду клопотання не заявляло.

Тому посилання захисника Полячука С.І. про не виклик судом цих свідків, як на підставу неповноти судового розгляду, є необґрунтованим.

Один екземпляр посібника «Кримінальне право України» Загальна частина співавтором якого є ОСОБА_4 приєднано до матеріалів провадження. Тому необхідності у виклику і допиту свідків ОСОБА_41, ОСОБА_42, ОСОБА_43 у суду першої інстанції не було. Відмова у виклику і допиті цих свідків не вплинула на повноту розгляду справи.

Показання обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника в тій частині, що грошові кошти від студентів він отримував за замовлення навчального посібника для студентів ніякими іншими доказами, окрім показань самого обвинуваченого не підтверджується. Суд першої інстанції дав правову оцінку цим показанням і правомірно не прийняв їх до уваги, оскільки на час складання іспиту посібник «Кримінальне право України» Загальна частина у видавництві не перебував, сам обвинувачений не зміг пояснити вартості посібника, що на час прийняття заліку унеможливлювало визначити конкретної суми, яку мали здати студенти у такому випадку.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що студенти (заявники) передавали ОСОБА_4 грошові кошти у різних сумах, тобто на свій розсуд, що також свідчить про те, що кошти передавались за позитивне складання заліку, а не за посібник.

Не заслуговують на увагу посилання ОСОБА_4 та його захисника і на те, що ОСОБА_4 не являється суб'єктом вказаних кримінальних правопорушень.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, цих обставин не заперечує обвинувачений та його захисник, що обвинувачений ОСОБА_4, перебуваючи на посаді доцента кафедри кримінального права і процесу Східноєвропейського національного університету ім. Лесі Українки, 16, 18 та 20 грудня 2014 року приймав згідно затвердженого навчальним закладом графіку у студентів 21, 22 та 23 груп другого курсу юридичного факультету залік із предмету «Кримінальне право України».

Вказана обставина також підтверджується показаннями свідків - завідуючої кафедри кримінального права та процесу ОСОБА_51, заступника декана ОСОБА_52, затвердженими навчальним закладом графіками заліків, індивідуальними навчальними планами студентів та їх показаннями у суді першої інстанції.

Відповідно до примітки ст. 364 КК України, роз'яснень, що містяться у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні, виробничі або технічні функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов'язки.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що викладач, приймаючи у студентів залік, іспит чи виконуючи обов'язки наукового керівника, при написанні дипломної роботи наділений організаційно-розпорядчими обов'язками, тобто являється службовою особою і є суб'єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК України.

Такі висновки суду першої інстанції ґрунтуються на вимогах закону та судовій практиці справ вказаної категорії.

Тому посилання обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника в апеляціях, що ОСОБА_4, як викладач, в ході прийняття заліку у студентів 21, 22 та 23 групи другого курсу юридичного факультету Східноєвропейського національного університету імені Лесі Українки заліку з предмету «Кримінальне право України», одержуючи від студентів неправомірну вигоду за успішну здачу заліку, не був у розумінні ст. 368 КК України службовою особою, а тому не являється суб'єктом інкримінованих йому кримінальних правопорушень не заслуговують на увагу.

З показань свідка ОСОБА_24, які він дав у суді першої інстанції випливає, що 18.12.2014 року він передав ОСОБА_4, як науковому керівнику дипломної роботи, неправомірну вигоду в сумі 1700 грн. в якості завдатку за написання та за послідуюче сприяння у позитивному захисті дипломної роботи з предмету «Кримінальне право України». Решту суми, в розмірі 200 дол. США, він мав передати пізніше.

Такі показання ОСОБА_24 об'єктивно підтверджуються переглянутими та дослідженими у суді першої інстанції відеозаписами, отриманими в ході проведення оперативно-розшукових заходів.

Та обставина, що ОСОБА_4 був керівником дипломної роботи ОСОБА_24 стверджується і розпорядженням за № 45 від 25.12.2014 року «Про затвердження тем дипломних робіт за студентами 6-го курсу заочної форми навчання» яким ОСОБА_24 затверджено тему дипломної роботи «Заохочення суспільно-корисної мотивації: кримінально-правові та кримінологічні аспекти». Науковим керівником дипломної роботи призначено ОСОБА_4

За таких обставин, підстав сумніватись у правильності висновків суду першої інстанції щодо того, що ОСОБА_4 одержав від ОСОБА_24 неправомірну вигоду як службова особа за написання і сприяння у позитивному захисті дипломної роботи, в колегії суддів також немає.

Не заслуговують на увагу і доводи обвинуваченого та його захисника і в тій частині, що одержуючи від студентів грошові кошти ОСОБА_4 не переслідував корисливого мотиву, оскільки факт отримання таких коштів обвинуваченим не заперечується.

ОСОБА_4 у своїй апеляційній скарзі та у суді апеляційної інстанції просить перекваліфікувати його дії на ч. 2 ст. 365-2 КК України, яка передбачає відповідальність за зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги.

Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 365-2 КК України кримінальній відповідальності за вказаною статтею за зловживання своїми повноваженнями підлягають аудитори, нотаріуси, оцінювачі, інші особи, які не є державними службовцями посадовими особами органу місцевого самоврядування, але здійснюють професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, у тому числі послуг експерта, арбітражного керуючого, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді з метою отримання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_4, приймаючи залік (іспит) у студентів та виконуючи обов'язки наукового керівника при написанні дипломної роботи за спеціальним повноваженням тимчасово виконував функції службової особи. Такі висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставина справи, підтверджуються сукупністю зібраних доказів і є правильними.

Органом досудового розслідування ОСОБА_4 не інкримінувалось вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365-2 КК України. Будь-яких доказів, що ОСОБА_4 здійснював професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг у матеріалах провадження немає. Тому підстав для перекваліфікації його дій за вказаною статтею, колегія суддів не вбачає, як і не вбачає підстав для перекваліфікації дій на ст. 368-2 КК України, на що вказує захисник Полячук С.І. у апеляційній скарзі.

Кримінальні правопорушення, передбачені статями 365-2, 368 та 368-2 КК України характеризуються корисливим мотивом. Обвинувачений ОСОБА_4 не заперечує отримання ним грошових коштів від студентів, а тому посилання ОСОБА_4 та його захисників про відсутність у останнього корисливого мотиву не відповідає фактичним обставинам справи.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції статті Особливої частини Кримінального Кодексу з урахуванням положень Загальної частини цього Кодексу. Призначаючи особі покарання суд має враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Зазначених вимог Закону при визначенні виду і розміру ОСОБА_4 покарання суд першої інстанції дотримався у повній мірі.

До пом'якшуючих покарання обставин правомірно відніс, що обвинувачений є інвалідом 2-ї групи та особою пенсійного віку, за час трудової діяльності отримав ряд державних нагород і подяк, його стан здоров'я.

Обтяжуючих покарання обставин ОСОБА_4 органи досудового розслідування не інкримінували.

Суд також урахував і кількість епізодів отримання неправомірної вигоди та їх розмір.

По відношенню до особи обвинуваченого суд також врахував, що до кримінальної відповідальності він притягується вперше, його виключно позитивні характеристики з місця праці. Врахувавши пом'якшуючі покарання обставини та дані щодо особи обвинуваченого суд першої інстанції прийшов до висновку, що зазначені вище обставини у їх сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, а тому при призначенні обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 348 КК України правильно застосував ст. 69 цього Кодексу та призначив за цією статтею покарання нижче найнижчої межі санкції даної статті.

Такі висновки суду першої інстанції ґрунтуються на фактичних обставинах справи, загальних засадах призначення покарань, відповідають принципам законності, справедливості та індивідуалізації призначення покарань.

Тому посилання прокурора у апеляції на безпідставне застосуванням судом першої інстанції ст. 69 КК України і призначення ОСОБА_4 надто м'якого покарання, яке за своїм розміром є явно не справедливим, є неумотивованими.

Та обставина, що ОСОБА_4 має ряд державних нагород та відзнак об'єктивно стверджується приєднаними до матеріалів провадження ксерокопіями виданих на прізвище ОСОБА_4 державних нагород та відзнак ( т. 6 а. пр. 42-58). Наявність у нього захворювань об'єктивно підтверджується приєднаними до матеріалів провадження виписками з його історії хвороби ( т. 6 а. пр. 31- 40 ).

Призначене ОСОБА_4 покарання відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Підстав для зміни чи скасування вироку і постановлення нового вироку з обставин, наведених у апеляціях прокурора, обвинуваченого та його захисника, колегія суддів не знаходить.

Керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 липня 2015 року щодо ОСОБА_4 залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого ОСОБА_4 та його адвоката Полячука С.І. - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ всіма учасниками судового розгляду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

В.Н. Оксентюк А.М. Хомицький А.О. Лозовський