Постанова № 51947874, 03.09.2015, Вінницький апеляційний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 802/550/15-а Головуючий у 1-й інстанції: Яремчук К.О.

Суддя-доповідач: Сторчак В. Ю.

03 вересня 2015 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сторчака В. Ю.,

суддів: Ватаманюка Р.В., Мельник-Томенко Ж. М.,

за участю:

секретаря судового засідання: Мартинюк В.В.,

представника позивача - ОСОБА_2,

представника позивача - ОСОБА_3,

представника відповідача - ОСОБА_4,

представника третьої особи - ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_6 на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 08 червня 2015 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_6 до Начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, - Вінницький обласний військовий комісаріат, Вінницький об'єднаний міський військовий комісаріат, про визнання дій неправомірними та зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_6 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України, в якому з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 29.09.2014 № 552 в частині увільнення ОСОБА_6 від займаної посади та зарахування у розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України відповідно до розпорядження Президента України від 24.09.2014 року № 1041/2014-рп;

- зобов'язати начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України поновити ОСОБА_6 на посаді військового комісара Вінницького об'єднаного військового комісаріату Вінницької області оперативного командування "Захід" Сухопутних військ Збройних Сил України.

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 08.06.2015 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач оскаржив його в апеляційному порядку.

Заслухавши суддю-доповідача та думку учасників процесу, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а постанову суду першої інстанції - скасувати, виходячи з наступного.

Встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи наступне.

ОСОБА_6 з 11.12.2010 по 29.09.2014 року проходив військову службу на посаді військового комісара Вінницького об'єднаного міського військового комісаріату Вінницької області оперативного командування "Північ" Сухопутних військ Збройних Сил України.

24.09.2014 року прийнято розпорядження Президента України №1041/2014-рп, яким доручено Міністрові оборони України забезпечити направлення в район проведення антитерористичної операції в Донецькій та Луганській областях для проходження військової служби військових комісарів районів, міст, областей, міста Києва та призначення на посади військових комісарів, що вивільняються, військовослужбовців - учасників антитерористичної операції, які зазнали поранення, іншого ушкодження здоров'я та визнані військово-лікарськими комісіями придатними за станом здоров'я для проходження військової служби.

Так, на виконання зазначеного розпорядження Президента України від 24.09.2014 року №1041/2014-рп, наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 29.09.2014 року №552 ОСОБА_6 увільнено від займаної посади та зараховано у розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України.

Позивач, вважаючи наказ начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 29.09.2014 року №552 протиправним, оскаржив його до суду.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходив з того, що розпорядження Президента України від 24.09.2014 року №1041/2014-рп є одним із інших нормативно-правових актів, яким регулюються порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки, відтак прийнятий на його виконання наказ начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 29.09.2014 року №552 є правомірним, а тому відсутні підстави для його скасування.

Позивач, не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, оскаржив його до апеляційного суду з тих мотивів, що у виключному переліку підстав зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання, який передбачений лише Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008, не міститься така підстава, яка лягла в основу оскаржуваного наказу від 29.09.2014 року №552. Крім того, прийнятий наказ не реалізував положення розпорядження Президента України від 24.09.2014 року №1041/2014-рп, оскільки ОСОБА_6 не був направлений в район проведення антитерористичної операції в Донецькій та Луганській областях для проходження військової служби, а після зарахування в розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України був призначений на посаду головного оперативного чергового командного центру штабу Управління оперативного командування "Захід" Сухопутних військ Збройних Сил України, як вбачається з матеріалів особової справи. (а.с. 76)

Відповідно до частини 1 статті 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судова колегія вважає помилковими висновки суду першої інстанції, з врахуванням наступного.

Так, суд першої інстанції зазначив, що згідно з частиною 2 статті 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 року № 2232-XII порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами. Саме таким іншим правовим актом, що покладений в основу прийняття оскаржуваного рішення, є розпорядження Президента України від 24.09.2014 року №1041/2014-рп.

Судова колегія погоджується із тим, що розпорядження Президента України від 24.09.2014 року № 1041/2014-рп підлягає виконанню, проте, зазначає, що його положення мають бути реалізовані на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, відповідно до пункту 4 Положення про порядок підготовки та внесення проектів актів Президента України, затвердженого Указом Президента України від 15.11.2006 року №970/2006, розпорядженнями Президента України оформляються прийняті Президентом України на основі та на виконання Конституції і законів України рішення про:

1) надання доручень, рекомендацій щодо здійснення заходів, розгляду, вирішення питань, рішення про підтримку Президентом України культурно-мистецьких та інших заходів (крім рішень, які згідно з пунктом 3 цього Положення оформляються указами);

2) проведення переговорів, підписання міжнародних договорів України, надання повноважень на ведення переговорів, на підписання міжнародних договорів України, відповідних директив делегації чи представникові України;

3) оперативні, організаційні і кадрові питання (крім рішень, які згідно з пунктом 3 цього Положення оформляються указами);

4) призначення на посади та звільнення з посад помічників, референтів Президента України;

5) внесення змін до розпоряджень Президента України, визнання такими, що втратили чинність, розпоряджень Президента України;

6) винесення на обговорення громадськості проектів законів, які передбачаються для внесення Президентом України на розгляд Верховної Ради України, проектів актів Президента України.

Так, в порядку підпункту 3 пункту 4 зазначеного Положення про порядок підготовки та внесення проектів актів Президента України було прийнято розпорядження від 24.09.2014 року №1041/2014-рп, яким Президент України дав пряму вказівку Міністрові оборони України забезпечити направлення в район проведення антитерористичної операції в Донецькій та Луганській областях для проходження військової служби військових комісарів районів, міст, областей, міста Києва.

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 року № 2232-XII порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулювання питань, пов'язаних з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі, визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 року N 1153/2008, яким, зокрема, визначено перебування військовослужбовців у розпорядженні відповідних командирів.

Так, у пункті 116 вказаного Положення (у редакції на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі:

1) розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців;

2) якщо посада, на яку призначено військовослужбовця, належить до номенклатури нижчої посадової особи і не є вакантною, а також до номенклатури командира військової частини А0515;

3) пониження у посаді, якщо неможливо відразу призначити їх на нижчу посаду;

4) повернення депутатів, які є військовослужбовцями, після закінчення строку їх депутатських повноважень;

5) повернення військовослужбовців, відряджених до державних органів, установ і організацій;

6) повернення військовослужбовців, які направлені за кордон без виключення зі списків особового складу військових частин, в яких вони проходили службу до направлення, якщо їх військові посади внаслідок організаційно-штатних заходів у військовій частині скорочено;

7-1) закінчення строку перебування військовослужбовців на посадах науково-педагогічних працівників вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів та необрання їх на ці посади за результатами нового конкурсу;

8) якщо стосовно військовослужбовців застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовано таке покарання, як арешт;

9) якщо військовослужбовці відсутні більше десяти днів, - до повернення військовослужбовців у військову частину (у разі неприйняття іншого рішення про дальше проходження ними військової служби) або до дня набрання чинності рішенням суду про визнання їх безвісно відсутніми чи оголошення померлими;

10) якщо військовослужбовці перебувають у полоні, як заручники або інтерновані особи, - до їх повернення;

11) розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, які займають військовослужбовці-жінки, що перебувають у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (шестирічного віку - за медичними показниками), за відсутності можливості перемістити таких жінок на вакантні посади, - до закінчення відпустки по догляду за дитиною.

З наведеного вбачається, що пунктом 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначено перелік підстав зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що наказ начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 29.09.2014 року №552 в частині увільнення ОСОБА_6 від займаної посади прийнятий на підставі, що не передбачена чинним на час виникнення спірних правовідносин законодавством України.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що відповідач, виконуючи розпорядження Президента України відповідно до Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, мав право реалізувати його шляхом призначення, переміщення або відрядження тощо.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що спірний наказ начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 29.09.2014 року №552 в частині увільнення ОСОБА_6 від займаної посади прийнятий не на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством України, та не реалізовує вказівку Президента України щодо направлення в район проведення антитерористичної операції в Донецькій та Луганській областях для проходження військової служби військових комісарів районів, міст, областей, міста Києва, а відтак є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

За таких обставин, судова колегія вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі належно дав оцінку усім вказаним обставинам та зібраним по справі доказам, помилково застосував норми матеріального права, у зв'язку із чим, ухвалив рішення, яке підлягає скасуванню.

Відповідно до статті 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до статті 202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, та невідповідність висновків суду всім обставинам справи призвели до помилкового висновку, у зв'язку з чим, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити.

Постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 08 червня 2015 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_6 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 29.09.2014 № 552 в частині увільнення ОСОБА_6 від займаної посади та зарахування у розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України відповідно до розпорядження Президента України від 24.09.2014 року № 1041/2014-рп.

Зобов'язати відповідача поновити ОСОБА_6 на посаді військового комісара Вінницького об'єднаного військового комісаріату Вінницької області оперативного командування "Захід" Сухопутних військ Збройних Сил України.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 10 вересня 2015 року.

Головуючий Сторчак В. Ю.

Судді Ватаманюк Р.В.

Мельник-Томенко Ж. М.