Ухвала суду № 51930451, 28.09.2015, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа №629/2777/13-к, Провадження №11кп/790/963/15 Головуючий 1 інстанції: Мішуровська С.Т.

Категорія: ч.2 ст.186 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2015 року м.Харків

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді Остапчика С.В.,

суддів Савченка І.Б. і Шабельнікова С.К.,

при секретарі Дяковій О.В.,

за участю прокурора Кочетова В.Ю.,

захисника ОСОБА_2,

обвинуваченого ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Харківської області апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні і обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 15 липня 2014 року відносно

ОСОБА_3, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с.Іларіонове Синельниківського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого:

- 30 жовтня 2008 року Індустріальним районним судом м.Дніпропетровська за ст.185 ч.3 Кримінального кодексу України до 3 років позбавлення волі (на підставі ст.ст.75,104 Кримінального кодексу України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки);

- 22 вересня 2009 року Індустріальним районним судом м.Дніпропетровська за ст. 185 ч.2, ст.71 Кримінального кодексу України до 3 років 3 місяців позбавлення волі (звільнений умовно-достроково за постановою Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 28 жовтня 2011 року на невідбутий строк 1 рік 10 днів);

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 15 липня 2014 року ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 Кримінального кодексу України, і засуджено до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 Кримінального кодексу України до призначеного покарання суд частково у виді 1 місяця позбавлення волі приєднав покарання за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 22 вересня 2009 року і призначив ОСОБА_3 покарання у виді 4 років і 1 місяця позбавлення волі.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_3, маючи не зняту і непогашену у встановленому порядку судимість, на шлях виправлення не став, переслідуючи корисливий мотив, з метою наживи та маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, повторно вчинив злочин за наступних обставин.

18 січня 2012 року близько 13 години ОСОБА_3, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою наживи, діючи з корисливого мотиву, перебуваючи біля будинку №16-А, розташованого у мікрорайоні №2 в м.Лозова Харківської області, відкрито, повторно, шляхом ривку, викрав з руки неповнолітньої ОСОБА_4, 2004 року народження, мобільний телефон "NOKIA 5130" з комплектною картою пам'яті об'ємом 1Гб загальною вартістю 301 гривні, в якому знаходився стартовий пакет оператора мобільного зв'язку "МТС" вартістю 10 гривень. З місця вчинення злочину ОСОБА_3 зник, завдавши потерпілій ОСОБА_4 матеріальну шкоду на загальну суму 311 гривень.

Прокурор у кримінальному провадженні і обвинувачений ОСОБА_3 оскаржили зазначений вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просив вирок скасувати та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_3 покарання за ч.2 ст.186 Кримінального кодексу України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.71 Кримінального кодексу України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Індустріального суду м.Дніпропетровська від 22 вересня 2009 року у виді 1 року позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначив, що призначене ОСОБА_3 покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого, оскільки судом недостатньо враховано, що обвинувачений має негативну характеристику, а тяжкий злочин вчинив під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання.

Обвинувачений ОСОБА_3 у своїй апеляційній скарзі з доповненнями, посилаючись на неповноту судового розгляду, порушення кримінального процесуального закону і невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просив вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги, обвинувачений зазначив, що він не має жодного відношення до злочину, в якому його визнано винним, оскільки в момент його вчинення 18 січня 2012 року він перебував в іншому місці - у центрі реабілітації, а телефон потерпілої придбав у незнайомої людини.

В основу обвинувального вироку суд, на думку апелянта, поклав неправдиві свідчення зацікавлених осіб, а також докази, що є недопустимими, оскільки отримані незаконним шляхом.

Під час досудового слідства у обвинуваченого не було захисника, а свідчення він підписував під впливом недозволених методів ведення слідства. Захисник за призначенням належної правової допомоги йому не надав.

Під час судового розгляду обвинувачений був обмежений у можливості надавати суду свої докази, що мають суттєве значення. В суді не було допитано як свідків працівника центру реабілітації ОСОБА_5, а також сусіда по кімнаті ОСОБА_6, про виклик яких клопотав ОСОБА_3 і які, на його думку, могли дати свідчення, що його виправдовують.

Окрім апеляційної скарги на вирок обвинувачений подав також заяву про застосування до нього закону України «Про амністію у 2014 році».

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги і заперечували проти задоволення апеляційних вимог іншої сторони, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора і обвинуваченого є необгрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Суд першої інстанції під час судового розгляду повно і всебічно дослідив всі обставини справи. Винність ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення доведена дослідженими в судовому засіданні доказами, належність і достовірність яких у суду апеляційної інстанції не викликає сумніву, зокрема:

- свідченнями потерпілої ОСОБА_7, даними нею в судовому засіданні, яка пояснила, що вона разом з ОСОБА_8, зі своєю донькою ОСОБА_4 та іншими матерями приблизно о 13 годині вийшли зі школи № 4 на мікрорайоні № 4 в м.Лозова. Після чого, направились в бік магазинів «Владибор», «АТБ». Близько 14 годині, проходячи біля будинку №16 на 2 мікрорайоні м.Лозова, вона почула крик своєї доньки: «Мама, телефон». ОСОБА_7 обернулася та побачила, як в бік будинку №12 на мікрорайоні 2 м.Лозова тікає молодий хлопець, одягнений в світло-блакитні джинси, чорну куртку та чорну шапку, на зріст близько 1 метр 60 сантиметрів. Вона побігла за хлопцем, який направився вздовж будинку № 12 на мікрорайоні 2 м.Лозова в бік дитячого садка та повернув за кут будинку № 13 на мікрорайоні 2 м.Лозова, але не здогнала його;

- показаннями свідка ОСОБА_9, даними в судовому засіданні, який пояснив, що він працює керівником організації «Територія життя» в м.Лозова, яка займається реабілітацією і адаптацією осіб, які перебували у місцях позбавлення волі. ОСОБА_3 також був підопічним організації «Територія життя». Знаходячись в організації, на його поведінку ніхто не скаржився. Мобільний телефон, який потім був вилучений працівниками міліції, йому подарував ОСОБА_3, пояснив, що даний телефон подарував йому товариш. Телефон був в робочому стані. ОСОБА_9 вставив в нього свою сім-карту та користувався ним;

- показаннями свідка ОСОБА_10, який у судовому засіданні пояснив, що він працює помічником оперуповноваженого сектору карного розшуку Лозівського МВ ГУМВС України в Харківській області. В січні 2012 року до Лозівського МВ надійшла заява за фактом пограбування у малолітньої мобільного телефону. Відповідно до роздруківки оператора мобільного зв'язку, було проведено перевірку дзвінків з телефону «Нокія», який був вилучений у директора Територіального центру «Територія життя» ОСОБА_9, який пояснив, що вказаний телефон йому подарував ОСОБА_3 Після проведення оперативно-розшукових дій, ОСОБА_3 був доставлений до Лозівського МВ, де він дав зізнавальні свідчення, що дійсно вчинив даний злочин. Наштовхнув його на скоєння злочину той факт, що маленька дівчинка йшла сама з телефоном, а батьки не слідкували за дитиною. Також ОСОБА_3 повідомив працівникам міліції про те, що одяг він змінив, так як з'їздив до м.Дніпропетровська. По дорозі до м.Дніпропетровська сім-карку з викраденого телефону він викинув і вставив свою. Коли повернувся до Територіального центру, подарував телефон своєму директору ОСОБА_9 Також свідок ОСОБА_10 зазначив, що недозволені методи допиту до обвинуваченого не застосовувалися. Згідно наданої інформації за роздруківкою оператору мобільного зв'язку працівниками сектору карного розшуку було встановлено, що сім-карта, яка належить ОСОБА_3 була вставлена у викрадений телефон в смт. Панютине м.Лозова;

- показаннями свідка ОСОБА_11, який у судовому засіданні пояснив, що на той час він працював оперуповноваженим сектору карного розшуку Лозівського МВ ГУМВС України в Харківській області. Було повідомлено, про скоєння грабіжу відносно малолітньої дівчинки. При проведенні оперативно-розшукових дій, було встановлено, що телефон знаходиться у ОСОБА_9, який повідомив, що даний телефон йому подарував підопічний ОСОБА_3 Також вказав, що ОСОБА_3 через декілька днів повернеться з м.Дніпропетровська. Через декілька днів, йому зателефонував ОСОБА_9 та повідомив, що ОСОБА_3 повертається з м. Дніпропетровська до смт. Панютине, оскільки на той час, поїзди та електропотяги не зупинялися у м. Лозова. Разом з ОСОБА_9 оперуповноважені виїхали до вокзалу смт. Панютине, де був затриманий ОСОБА_3 та доставлений до відділу Лозівського МВ для допиту. При дачі свідчень, ОСОБА_3 зазначив, що: «Треба бути дурнем, щоб не вихопити телефон у дитини, батькі якої за нею не дивляться та ловять гав». Коли забрав телефон, його хтось наздоганяв, але не зміг догнати. Потім, впевнившись, що його не доженуть, ОСОБА_3 поїхав до смт.Панютине на вокзал, сів на електропотяг та поїхав до м.Дніпропетровська. Після повернення до м.Лозова, ОСОБА_3 подарував телефон ОСОБА_9 Крім того, зазначив, що насильство відносно ОСОБА_3 з боку працівників міліції не застосовувалось;

- показаннями свідка ОСОБА_8, яка в судовому засіданні пояснила, що вона разом зі своєю донькою, ОСОБА_7 та ОСОБА_4 проходили біля будинку №16А на м-ні 2 в м.Лозова в бік школи №4, приблизно о 13 годині 40 хвилин. ОСОБА_4 йшла позаду. Несподівано вони почули крик ОСОБА_4, обернулися та побачили, як від неї біжить хлопець, одягнений в темно-чорну куртку, чорну шапку та світло-блакитні джинси. ОСОБА_7 побігла за ним, але не здогнала;

-свідченнями неповнолітньої ОСОБА_4, яка в судовому засіданні пояснила, що вона з мамою та іншими йшли по мікрорайону, вона йшла позаду та слухала музику по мобільному телефону, який тримала у руці, якійсь дядя вихопив телефон з руці та побіг, мама цього дядю не здогнала.

- протоколом огляду місця пригоди, проведеного 16 серпня 2012 року за участю потерпілої ОСОБА_7, яка вказала на місце вчинення злочину: тротуар на території м-ну № 2 біля будинку №16 у м.Лозова Харківської області;

- протоколом пред'явлення особи для впізнання від 14 лютого 2012 року за участю ОСОБА_7, із якого вбачається, що потерпіла впізнала на фото №1 ОСОБА_3, як особу, яка відкрито заволоділа мобільним телефоном її доньки;

- роздруківкою оператора мобільного зв'язку від 13 березня 2012 року, згідно з якою 19 січня 2012 року о 15 годині 38 хвилин з викраденого телефону здійснювався дзвінок у м.Дніпропетровську з використанням сім-карти оператора МТС НОМЕР_1, що належала ОСОБА_3

- протоколом очної ставки між ОСОБА_3 та ОСОБА_9 від 1 березня 2012 року, відповідно до якого, ОСОБА_9 підтвердив, що ОСОБА_3 подарував йому телефон, а його телефон забрав собі. ОСОБА_3 розповів йому, що телефон купив на ринку «Озерка» у м.Дніпропетровську.

- протоколом очної ставки між ОСОБА_3 та ОСОБА_11 від 3 березня 2012 року, відповідно до якого, ОСОБА_3 вказав, що ОСОБА_11 був присутній у кабінеті при під час його допиту, що ніяких засобів фізичного насильства до нього не застосовувалося, наручники на нього не одягав. ОСОБА_11 у свою чергу підтвердив, що він дійсно приймав у ОСОБА_3 пояснення, де підозрюваний надав зізнавальні покази;

- протоколом огляду предметів від 9 березня 2012 року, предметом огляду якого є вилучений у ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Нокія -5130» ІМЕІ НОМЕР_2 з сім-картою;

- висновком товарознавчої експертизи №684 від 20 лютого 2012 року, відповідно до якого остаточна вартість мобільного телефону Nokia моделі 5130 Xpress Music станом на 18 січня 2012 року складала 301 гривню;

- протоколом відтворення обстановки та обставин події від 16 серпня 2012 року з участю ОСОБА_8, з якого вбачається, що вона добровільно показала на місті та пояснила, що 18 січня 2012 року вона, ОСОБА_7 та донька ОСОБА_7 проходили біля дому № 16-а на мікр.2 в м.Лозова в бік ЗОШ №4. Вони пройшли вперед, а віка йшла позаду. Потім вони почули крик ОСОБА_4, обернулися і побачили хлопця, який забрав телефон у дівчинки і побіг у бік будинку №12. Вона бачила, що це був хлопець віком 20-26 років;

- протоколом відтворення обстановки та обставин події від 16 серпня 2012 року з участю потерпілої ОСОБА_7, з якого вбачається, що вона добровільно показала на місті та пояснила, що 18 січня 2012 року вона, її донька та ОСОБА_8 проходили біля дому №16-а на мікр.2 в м.Лозова у бік ЗОШ №4. Вони пройшли вперед, а віка йшла позаду. Потім вони почули крик ОСОБА_4: «Мама, телефон». Коли обернулися, побачили хлопця, який забрав телефон у дівчинки і побіг в сторону будинку №12. Вона бачила, що це був хлопець віком 20-26 років у світлих джинсах зростом приблизно 160 см;

- протоколом вилучення від 23 серпня 2012 року, з якого вбачається, що у зошиті обліку проживання в організації «Територія життя» є відомості стосовно ОСОБА_3, а саме: вибуття - 18 січня 2012 року, прибуття - 20 січня 2012 року.

Проаналізувавши перелічені та інші докази у сукупності, суд першої інстанції дійшов цілком обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_3 у відкритому викраденні мобільного телефону у неповнолітньої ОСОБА_4 і правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 186 Кримінального кодексу України - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_3 такий висновок не спростовують. Посилання обвинуваченого на порушення права на захист і неповноту судового розгляду колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки, з матеріалів справи вбачається, що під час досудового розслідування ОСОБА_3 відмовився від захисту, а під час судового розгляду його захист за дорученням Центру вторинної безоплатної правової допомоги здійснював професійний адвокат.

Заява обвинуваченого ОСОБА_3 щодо застосування до нього незаконних заходів впливу спростовується результатами перевірки, проведеної Лозівською міжрайонною прокуратурою Харківської області, за наслідками якої 16 березня 2012 року ухвалено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи відносно працівників міліції і слідчого, які здійснювали дізнання і досудове слідство у межах даної справи.

Під час судового розгляду сторона захисту клопотала про допит як свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 Суд задовольнив зазначене клопотання і вжив всіх передбачених законом заходів щодо встановлення місцезнаходження і виклик зазначених осіб в судове засідання. Після отримання від органів внутрішніх справ відомостей про неможливість встановити місце перебування ОСОБА_5 та ОСОБА_6 і доставити їх в судове засідання, суд поставив на обговорення учасників процесу питання про можливість закінчення судового розгляду без допиту зазначених осіб. Оскільки жоден з учасників процесу, зокрема, обвинувачений та його захисник, не наполягали на виклику ОСОБА_5 і ОСОБА_6, суд, за згодою сторін, вирішив закінчити судовий розгляд.

Таким чином, істотних порушень судом першої інстанції кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку, під час апеляційного розгляду не встановлено.

Розглядаючи доводи прокурора про необгрунтовану м'якість призначеного ОСОБА_3 покарання, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст.65 Кримінального кодексу України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_3, суд першої інстанції взяв до уваги об'єктивні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також відомості про особу обвинуваченого, зокрема, те, що він вчинив злочин під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком. Обставин, що обтяжують або пом'якшують покарання, судом не встановлено.

Проаналізувавши обставини кримінального правопорушення і відомості про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_3 покарання цілком відповідає вимогам ст.65 Кримінального кодексу України. Воно є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження з його боку нових злочинів.

За таких обставин підстав для скасування вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області і ухвалення нового вироку с призначенням ОСОБА_3 більш суворого покарання суд апеляційної інстанції не вбачає.

Розглянувши заяву обвинуваченого ОСОБА_3 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році» колегія суддів дійшла висновку, що вона не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» і п.«б» ст.8 Закону України «Про амністію у 2014 році» амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, а також до осіб, які раніше звільнялися з місць позбавлення волі умовно-достроково і знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 двічі судимий за вчинення умисних тяжких злочинів: 30 жовтня 2008 року Індустріальним районним судом м.Дніпропетровська за ст.185 ч.3 Кримінального кодексу України і 15 липня 2014 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.186 Кримінального кодексу України.

28 жовтня 2011 року ОСОБА_3 було звільнено з місць позбавлення, де він відбував покарання, призначене за сукупністю вироків, зокрема за вироком Індустріальним районним судом м.Дніпропетровська від 30 жовтня 2008 року, умовно-достроково на 1 рік 10 місяців, а 18 січня 2012 року ОСОБА_3 знову вчинив умисний тяжкий злочин.

За таких обставин до засудженого ОСОБА_3 не може бути застосовано амністію, оголошену Законом України «Про амністію у 2014 році».

Беручи до уваги наведене, керуючись ст.ст.404,405,407,418,419 Кримінального процесуального кодексу України, ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», п.«б» ст.8 Закону України «Про амністію у 2014 році», колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні і обвинуваченого ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 15 липня 2014 року відносно ОСОБА_3 залишити без змін.

Заяву обвинуваченого ОСОБА_3 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році» залишити без задоволення.

Ухвалу може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - у той самий строк після вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя Остапчик С.В.

Судді Савченко І.Б.

Шабельніков С.К.