Ухвала суду № 51900323, 15.09.2015, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/1616/15 Справа № 199/3206/15-к Головуючий у 1 й інстанції - Щербина-Почтовик І. В. Доповідач - Кленцарь В.Б.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 вересня 2015 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Кленцарь В.Б.

суддів Капелюхи В.М.

Семопядного В.О.

при секретарі Письменної К.В.

за участю прокурора Смірнова В.Р.

захисника ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпропетровську, матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_3 та обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 липня 2015 року, яким:

ОСОБА_4, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 року у м.Дніпропетровську, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, судимого:

-25.04.1995 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.140 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 46-1 КК України відстрочено виконання вироку на 2 роки із звільненням із зали суду;

-18.02.1997 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м.Дніпропетровська за ч.3 ст.140, ч.2 ст.141, ч.3 ст.193, ст.43 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, звільнений 19.12.2001 року по відбуття призначеного строку покарання;

-08.04.2003 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, звільнений 29.08.2003 року умовно-достроково, невідбутий термін 2 місяця 2 дні;

-23.09.2005 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.185, ч.4 ст.187, ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього особистого майна, звільнений 20.04.2012 року по відбуттю призначеного покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього особистого майна.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь держави витрати пов'язані із проведенням хімічних експертиз на загальну суму 2951,16 гривень.

Цим же вироком вирішена доля речових доказів.

Вироком суду встановлено, що:

1-й епізод:

У невстановлений в ході досудового розслідування час, у невстановленому слідством місці, у ОСОБА_4, виник злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу на території міста Дніпропетровська, з корисливих мотивів, з метою отримання прибутку. Після чого, реалізовуючи свій вищезазначений злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований», ОСОБА_4 підшукував місця придбання та збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та клієнтів, з якими заздалегідь домовлявся про місце зустрічі та кількість придбаного наркотичного засобу.

Таким чином, в невстановлений в ході досудового слідства час, в невстановленому слідством місці, ОСОБА_4, маючи умисел на придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований», прибув у невстановлене слідством місце, де за невстановлену суму грошових коштів у невстановленої особи придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований», однак не менше 13,345 г., який доставив за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1, де залишив його зберігати з метою подальшого збуту, до 25.03.2015 року.

25.03.2015 року приблизно о 12:15 годині ОСОБА_4, перебуваючи за місцем свого мешкання, попередньо домовився з ОСОБА_5 про зустріч та, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1, на першому поверсі вищезазначеного будинку, діючи з прямим умислом направленим на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою отримання прибутку та покращення свого матеріального становища від продажу особливо небезпечного наркотичного засобу особам з числа наркозалежних, ОСОБА_4 отримав від ОСОБА_5 грошові кошти у сумі 180 гривень для придбання особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований». В цей же день приблизно о 12:25 годині ОСОБА_4, перебуваючи за вищезазначеною адресою, реалізовуючи свій злочинний умисел, незаконно збув ОСОБА_5, одноразовий медичний шприц ємкістю 2 мл., заповнений рідиною коричневого кольору масою 1,9350 г., в рахунок раніше отриманих від ОСОБА_5 грошових коштів в сумі 180 гривень.

25.03.2015 року о 12:32 годині ОСОБА_5, знаходячись поблизу буд.22, по вул. Червоного Козацтва в м.Дніпропетровську, видав співробітникам ВБНОН ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, придбаний у ОСОБА_6 одноразовий медичний шприц, об'ємом 2 мл., в якому знаходилась рідина масою 1,9350 г., яка, згідно висновку експерта №70/10/798 від 26.03.2015 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - «опій ацетильований». Маса «опію ацетильованого» в перерахунку на суху речовину становить 0,0484 г.

2-й епізод:

ОСОБА_4 25.03.2015 року, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1, вчинюючи кримінальне правопорушення повторно, керуючись злочинним наміром направленим на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований», розподілив частину раніше придбаного наркотичного засобу, масою не менше 11,41 г., у чотири одноразові медичні шприці, після чого, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, поклав до кишені надітої на ньому куртки 3 одноразові медичні шприці, які містили наркотичний засіб «опій ацетильований» загальним об'ємом не менше 3,33 г., які зберігав при собі з метою подальшого збуту.

25.03.2015 року в проміжок часу з 16:50 годин до 17:40 годин за адресою: пров. Л. Мокієвської, 10 в м.Дніпропетровську на території шкільного подвір'я, співробітниками ВБНОН ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, проведено огляд речей ОСОБА_4, під час якого виявлено та вилучено: одноразовий медичний шприц об'ємом 2,5 мл., який містить рідину коричневого кольору масою 1,8620 г., одноразовий медичний шприц ємкістю 2,0 мл., який містить рідину коричневого кольору масою 0,9680 г., одноразовий медичний шприц ємкістю 2,0 мл., який містить рідину коричневого кольору масою 0,5000 г., які згідно з висновком експерта №70/10/799 від 16.04.2015 року містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - «опій ацетильований». Маса «опію ацетильованого» в перерахунку на суху речовину становить 0,0466 г., 0,0242 г., 0,0125 г., відповідно.

3-й епізод:

ОСОБА_4 25.03.2015 року, вчинюючи кримінальне правопорушення повторно, керуючись злочинним умислом, направленим на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою незаконного збуту та особистого вживання, зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1, раніше придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб масою 8,0800 г..

25.03.2015 року в проміжок часу з 17:55 години до 18:10 години за адресою: АДРЕСА_1 співробітниками ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, на підставі ухвали Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська був проведений санкціонований обшук, в ході якого було виявлено та вилучено: одноразовий медичний шприц об'ємом 10,0 мл., який містить рідину коричневого кольору масою 8,0800 г., яка згідно з висновком експерта №70/10/799 від 16.04.2015 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - «опій ацетильований». Маса «опію ацетильованого» в перерахунку на суху речовину становить 0,2020 г..

В апеляційній скарзі, захисник просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування зазначає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, в зв'язку з тим, що досудове слідство та судове провадження було проведено з обвинувальним ухилом. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. В ході досудового слідства та судового розгляду провадження були порушені вимоги кримінально - процесуального законодавства, були порушені права обвинуваченого, вимоги Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та вимоги кримінального процесуального закону при здійсненні вилучення у ОСОБА_4 наркотичного засобу та грошей, у зв'язку з чим отримані докази є недопустимими, у слідчого судді не було підстав надавати дозвіл на обшук житла ОСОБА_4, так як судді були надані недостовірні данні, вважає що мала місце провокація скоєння злочину з боку робітників міліції.

В апеляційній скарзі обвинувачений, просить вирок суду першої інстанції скасувати та направити на новий судовий розгляд. Зазначає що в ході досудового слідства було порушено його право на захист.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_3 та обвинуваченого ОСОБА_4, які наполягали на задоволенні своїх апеляційних скарг, прокурора Смірнова В.Р. який вважає, що апеляційні скарги як захисника так і обвинуваченого є необґрунтованими і задоволенню не підлягають, просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи та обсудив доводи апеляцій, колегія суддів, вважає, що апеляції як захисника так і обвинуваченого задоволенню не підлягають.

Суд вірно встановив фактичні обставини злочину і зробив обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_4.

Вина останнього в скоєнні криминального правопорушення підтверджується зібраними по справі та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.

Так свідок ОСОБА_5 показав, що 25 березня 2015 року він брав участь в якості закупника у проведенні оперативної закупівлі наркотичного засобу, та купив наркотичний засіб у ОСОБА_4. Куплений наркотичний засіб, який був у шприці, передав працівникам міліції.

Свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 показали суду, що в 20-х числах березня 2015 року, вони приймали участь, як поняті, при здійсненні закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_4. Закупнику ОСОБА_5 були видані гроші, а коли він повернувся, то видав шприц з наркотичним засобом, який купив у ОСОБА_4. Крім того в їх присутності у ОСОБА_4 працівниками міліції були вилучені гроші - 150 гривень з яких світилися яскраво-зеленим кольором, були зроблені змиви з рук ОСОБА_4, та у останнього були вилучені ще три шприца з наркотичним засобом. Після чого, під час проведення обшуку помешкання де живе ОСОБА_4, був вилучений шприц з наркотичним засобом.

Крім того провина ОСОБА_4 підтверджується протоколом огляду речей ОСОБА_5 та грошових купюр від 25.03.2015 року, згідно якого в присутності двох понятих були оглянуті особисті речі ОСОБА_5, в ході якого в особистих речах сторонніх предметів не виявлено. Після проведення огляду ОСОБА_5 видані гроші в сумі 180 гривень які були оброблені хімічним засобом «Промінь-1». Також був зроблений зразок спеціального хімічного засобу «Промінь-1». Після чого ОСОБА_5 в присутності понятих звірив номер грошових купюр з протоколом і поклав гроші в праву зовнішню кишеню одягненої на ньому куртки (т.2 а.с.26-29).

Згідно протоколу огляду від 25.03.2015 року в присутності двох понятих ОСОБА_5 добровільно видав співробітникам міліції одноразовий медичний шприц об'ємом 2 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до позначки приблизно 2 мл., яку ОСОБА_5 купив 25.03.2015 року в ході проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_4 за 180 гривень раніше виданих йому співробітниками міліції, знаходячись на першому поверсі під'їзду будинку № 10 по вул. Червоного Козацтва в місті Дніпропетровську (т.2 а.с.30).

Лист від 23.04.2015 року №30/2732 свідчить про те, що оперативна закупівля наркотичного засобу у ОСОБА_4 проведена в рамках заведеної оперативно-розшукової справи, при цьому кошти на проведення оперативних закупівель виділялись згідно Кошторису витрат спеціального призначення у відповідності до раніше поданих рапортів у ВБНОН ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області (т.2 а.с.112).

Відповідно до висновку експерта №70/10-798 від 26.03.2015 року надана на експертизу 26.03.2015 року рідина масою 1,9350 г. містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетільований, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0484 г. (т.2 а.с.45-47).

Згідно протоколу огляду від 25.03.2015 року, в присутності двох понятих у ОСОБА_4 співробітниками міліції вилучено три медичних шприци з рідиною коричневого кольору та грошові кошти які були просвічені ультрафіолетовою лампою та серед яких купюри в сумі 150 гривень світилися яскраво-зеленим кольором, крім того були зроблені змиви з рук ОСОБА_4. Вилучене та змиви з рук були поміщені в поліетиленовий пакет та опечатані биркою з підписами всіх учасників. Зі слів ОСОБА_4 вилучені грошові кошти, а також медичні шприци з наркотичною речовиною належать йому. Шприци з наркотичною речовиною він купив 25.03.2015 у хлопця на ім'я ОСОБА_2 за 270 гривень (т.2 а.с.31-33).

Висновки експерта №70/12-797 від 15.04.2015 року свідчать про те, що на представлених на дослідження банкнотах з серійними номерами: АЧ 8328636, СЗ 3787214, КШ 1640616, ЕЕ 3303358, СГ 4127352, МЄ 9844056, СЗ 3621373, ЕИ 6862211, виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцію жовтого кольору в УФ променях. На представлених на дослідження серветках зі змивами з рук ОСОБА_4, виявлені сліди спеціальних хімічних речовинах з люмінесценцію жовтого кольору в УФ променях. Виявлені сліди спеціальних хімічних речовин на представлених на дослідження банкнотах з серійними номерами: АЧ 8328636, СЗ 3787214, КШ 1640616, ЕЕ 3303358, СГ 4127352, МЄ 9844056, СЗ 3621373, ЕИ 6862211, на серветках зі змивами з рук ОСОБА_4 на фрагменті паперу зі зразком люмінесцентної речовини мають між собою спільну родову приналежність (т.2 а.с.78-82).

А відповідно висновкам експерта №70/10-799 від 16.04.2015 року, надані на експертизу 26.03.2015 рідини, вилучені під час проведення огляду 25.03.2015 у ОСОБА_4 масою 1,8620 г., 0,9680 г., 0,5000 г. містять особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0466 г., 0,0242 г., 0, 0125 г. відповідно (т.2 а.с.84-89).

Протокол обшуку від 25.03.2015 року, свідчить про те, що за місцем проживання ОСОБА_4 за адресою: вул. Червоного Козацтва, 10/2/53 в місті Дніпропетровську, останній, в присутності двох понятих, видав одноразовий медичний шприц заповнений рідиною коричневого кольору, який він купив 25.03.2015 року у хлопця на ім'я ОСОБА_2 за 500 гривень (т.2 а.с.35-37).

Висновки експерта № 70/10-799 від 16.04.2015 року, вказують на те, що надана на експертизу рідина, вилучена під час проведення обшуку 25.03.2015 року у ОСОБА_4 масою 8,0800 г. містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,2020 г.. А надані на експертизу 26.03.2015 рідини масою 1,8620 г., 0,9680 г., 8,0800 г., вилучені 25.03.2015 у ОСОБА_4 та рідина масою 1,4350 г. вилучена 25.03.2015 у ОСОБА_5 однорідні між собою (т.2 а.с.84-89).

Таким чином судова колегія вважає, що доводи захисника ОСОБА_9, про те других доказів провини ОСОБА_4, окрім показів свідка ОСОБА_5, немає, необґрунтованими.

Аналізуючи наведене судова колегія вважає, що висновок суду про винність раніше судимого обвинуваченого в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, та в незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, за обставинами, встановленими судом і викладених у вироку, підтверджуються дослідженими у судовому засіданні доказами, які отримали належну правову оцінку, та дії ОСОБА_4 вірно кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України.

Всі докази по справі є достовірними, належними, допустимими і достатніми для встановлення істини по справі і правильного її вирішення.

З огляду на це, доводи апеляцій захисника та обвинуваченого, що суд першої інстанції не повно та всебічно дослідив усі обставини справи, колегія суддів розцінює як безпідставні.

Як вбачається із матеріалів справи, суд повно дослідив всі обставини справи, вирішив, у відповідності з законом і дав належну оцінку всім доказам: як тим, що підтверджують вину засудженого, так і тим, на які він посилався на свій захист.

Судова колегія вважає, що суд 1-ї інстанції обґрунтовано дійшов до висновку що доводи ОСОБА_4, про те що наркотичного засобу від не збував, не відповідають фактичним обставинам справи, так як спростовуються показами не лише ОСОБА_5, про те, що ОСОБА_4 продав йому наркотичний засіб, а і показами свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які підтвердили як покази ОСОБА_5, так і обставини вилучення наркотичного засобу, крім того надані на експертизу 26.03.2015 рідини масою 1,8620 г., 0,9680 г., 8,0800 г., вилучені 25.03.2015 у ОСОБА_4 та рідина масою 1,4350 г. вилучена 25.03.2015 у ОСОБА_5 однорідні між собою (т.2 а.с.84-89).На думку судової колегії суд 1-ї інстанції вірно не прийняв до уваги заяву ОСОБА_4, що закупник ОСОБА_5 його обмовив, оскільки був винен йому гроші, так як судом встановлено, що ОСОБА_4 ніде не працює, та перебуває на утриманні своєї матері, що в свою чергу свідчить про те, що грошей він не мав, крім того ОСОБА_4 не надано ніяких доказів на підтвердження богру ОСОБА_5.

Таким чином судова колегія вважає, що досліджені судом і покладені в основу вироку докази є достовірними і допустимими, оскільки вони не суперечать один одному і узгоджуються між собою. Об'єктивних підстав брати під сумнів свідчення допитаних у суді свідків ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у суду немає. За таких обставин суд 1-ї інстанції вірно розцінив позицію обвинуваченого ОСОБА_4 про невизнання своєї вини як спосіб захисту від пред'явленого обвинувачення.

Судова колегія вважає, що доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_4, про те що, у ході досудового слідства були порушені його права на захист, є необрунтованими, так як з матеріалів кримінального провадження убачається, що при затриманні ОСОБА_4 і при проведенні подальших слідчих дій була присутня захисник ОСОБА_3 яка здійснювала його захист.

Доводи апеляції захисника про те, що були порушені норми кримінально процесуального закону судова колегя визнає необгрунтованими, тому, що як вбачається з клопотання про проведення ошуку, підставами, про подання клопотання були не тільки допити свідків, а і інши матеріали кримінального провадження, такі які були отримані при здійсненні негласних слідчих дій.

Посилання захисника на те, що суд 1-ї інстанції прийняв рапорти працівників міліції як докази, судова колегія до уваги не бере, так як рапорт працівника міліції не можливо використати як доказ по справі, тому що працівник міліції вказав у рапорті лише на ті обставини які йому стали відомимиві по службі, а получені докази по провадженню були отримані при здійсненні слідчих дій, в тому числі при здійсненні негласних слідчих дій.

Крім того судова колегія вважає, що судом 1-ї інстанцію обґрунтовано зроблено висновок про те, що працівники міліції не підбурювали ОСОБА_4 до вчинення злочину, так як свідок ОСОБА_5 заявив суду, що ініціатором збуту наркотичного засобу був саме обвинувачений ОСОБА_4. Ці покази сумніву у суду не викликають так як підтверджені другими, приведеними вище, доказами, крім того судом встановлено, що у ОСОБА_5 не було підстав обмовляти ОСОБА_4.

Колегія суддів вважає, що призначене засудженому покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, як призначене з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи засудженого, який раніше судимий, перебуває на обліку у лікаря нарколога, суспільно- корисною працею не займається, з урахуванням обставин які судом встановлено і правильно призначив покарання в межах санкції статті, яке слід вважати справедливим і достатнім.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які можуть бути приводом до скасування вироку, при порушенні вказаної кримінальної справи, її розслідуванні, та під час розгляду справи в суді першої інстанції, не встановлено.

Таким чином підстав для зміни або скасування вироку колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_3 та обвинуваченого ОСОБА_4 - залишити без задоволення.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровьська від 02 липня 2015 року у відношенні ОСОБА_4, засудженого за ч.2 ст.307 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той саме строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді