Ухвала суду № 51885656, 01.09.2015, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 826/6669/15 Головуючий у 1-й інстанції: Іщук І.О. Суддя-доповідач: Василенко Я.М.

У Х В А Л А

Іменем України

01 вересня 2015 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Василенка Я.М.,

суддів Кузьменка В.В., Шурка О.І.,

при секретарі Зубрицькому Д.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Київської міської митниці Державної фіскальної служби на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.06.2015 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Київської міжрегіональної митниці Міндоходів про визнання незаконним наказу та зобов'язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому, з урахуванням доповнених позовних вимог, просив: визнати незаконним та скасувати наказ №11-0 від 25.02.2015 про його звільнення з посади головного державного інспектора відділу провадження у справах про порушення митних правил оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Київської міжрегіональної митниці та зобов'язати керівника Київської міжрегіональної митниці поновити його на посаді; стягнути з Київської міжрегіональної митниці Міндоходів середньомісячний заробіток за весь час вимушеного прогулу з 25.05.2015 до дня поновлення на роботі; стягнути з Київської міжрегіональної митниці Міндоходів на його корить у 20 000 грн. у відшкодування моральної шкоди.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.06.2015 позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ Київської міжрегіональної митниці Міндоходів №11-0 від 25.02.2015 «Про звільнення ОСОБА_2»; поновлено ОСОБА_2 на посаді головного державного інспектора відділу провадження у справах про порушення митних правил оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Київської міжрегіональної митниці Міндоходів з 26.02.2015; стягнути з Київської міжрегіональної митниці Міндоходів на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26.02.2015 по день фактичного поновлення на посаді; в решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з зазначеним вище судовим рішенням відповідач звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржувану постанову, як таку, що постановлена із порушенням норм матеріального і процесуального права, та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

В судове засідання сторони не з'явились, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, у зв'язку із чим, колегія суддів, на підставі ч. 6 ст. 12, ч. 1 ст. 41, ч. 4 ст. 196 КАС України розглядає справу за їх відсутності без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що зазначена апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_2 проходив службу в митних органах України, остання посада з 23.01.2104 - головний державний інспектор відділу провадження у справах про порушення митних правил оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Київської міжрегіональної митниці.

Наказом начальника Київської міжрегіональної митниці №11-0 «Про звільнення ОСОБА_2» від 25.02.2015 ОСОБА_2 звільнено з займаної посад на підставі пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України у зв'язку з реорганізацією Київської міжрегіональної митниці Міндоходів.

Позивач, вважаючи зазначений наказ відповідача незаконним, звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що під час розгляду справи було встановлено порушення відповідачем трудових гарантій позивача та процедури його звільнення, а тому позовні вимоги про скасування наказу №11-0 від 25.02.2015 про звільнення позивача та поновлення його на посаді, а також стягнення середньомісячного заробітку за весь час вимушеного прогулу підлягають задоволенню. В свою чергу, вимога про відшкодування моральної шкоди задоволенню не підлягає, оскільки позивачем не надано жодних доказів на підтвердження правомірності позовних вимог в цій частині

Апелянт у своїй скарзі зазначає, що відповідач діяв у межах повноважень та у спосіб, що передбачений діючим законодавством, оскільки підставою для звільнення позивача з посади було попередження про наступне вивільнення, з яким він ознайомився 01.12.2014, на підставі якого після спливу двомісячного терміну з дати попередження, відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпПУ наказом Київської міжрегіональної митниці Міндоходів від 25.02.2015 ОСОБА_2 було звільнено.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає доводи апелянта безпідставними, враховуючи наступне.

Згідно із приписами частини 1 статті 30 Закону України «Про державну службу» від 16.12.1993 N3723-XII позивача звільнено з публічної служби за загальними правилами - відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України.

Нормами вказаної статті КЗпП України встановлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі реорганізації, установи.

Постановою Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 №311 № «Про утворення територіальних органів Державної фіскальної служби та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України» створено Київську міську митницю ДФС як територіальний орган Державної фіскальної служби та реорганізовано Київську міжрегіональну митницю Міндоходів шляхом приєднання до Київської міської митниці ДФС.

Наказом Міністерства доходів і зборів України від 06.10.2014 №14 «Про реорганізацію окремих митниць Міндоходів» (зі змінами внесеними наказом Міндоходів від 17.11.2014 №35) розпочато реорганізацію Київської міжрегіональної митниці Міндоходів.

Згідно статті 492 Кодексу законів про працю України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

З матеріалів справи вбачається, що позивача 01.12.2014 було попереджено про наступне вивільнення, про що свідчить його особистий підпис.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Кодексу законів про працю України у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) підприємства дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 Кодексу).

Встановлена законодавством можливість реорганізації (приєднання) державної установи (організації) до іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що реорганізується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Аналогічної позиції дотримується Верховний суд України в постанові від 17.10.2011 № 2а-237а11.

Частиною 2 статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно зі статтею 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці. Державна служба зайнятості пропонує працівникові роботу в тій же чи іншій місцевості за його професією, спеціальністю, кваліфікацією, а при її відсутності - здійснює підбір іншої роботи з урахуванням індивідуальних побажань і суспільних потреб. При необхідності працівника може бути направлено, за його згодою, на навчання новій професії (спеціальності) з наступним наданням йому роботи.

Пунктом 19 постанови пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 №9 із змінами і доповненнями передбачено, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

Таким чином, колегія суддів звертає увагу, що звільнення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України можливо, якщо роботодавцем вжито всіх заходів щодо переводу працівника на іншу посаду шляхом запропонування працівнику, що звільняється, всіх вакансій, на які може претендувати особа з урахуванням її фаху, кваліфікації, досвіду трудової діяльності, а також у випадках, коли неможливо перевести працівника з його згоди на іншу роботу, або коли працівник відмовився від такого переведення.

Аналогічних висновків дотримується Вищий адміністративний суд в ухвалі від 11.11.2014 у справі №К/9991/77928/11.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що відповідачем не надано суду доказів виконання зобов'язання щодо працевлаштування позивача ОСОБА_2, зокрема, надання роботи у створеній установі чи запропонування роботи, від якої позивач відмовився з поважних причин.

Також, відповідачем не надано суду доказів неможливості переведення ОСОБА_2 з посади головного державного інспектора відділу провадження у справах про порушення митних правил оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Київської міжрегіональної митниці на іншу аналогічну посаду в реорганізованій структурі.

Статтею 42 КЗпП передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»;

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Апелянт вказує на те, що під час реорганізації були влаштовані в Київську міську митницю 41 особа з працівників митниць східного регіону України, які раніше не працювали в Київській міжрегіональній митниці, однак, суду не надано доказів відсутності у позивача переважного права перед іншими працівниками на залишення на роботі.

Також, апелянт посилається на те, що від початку реорганізації Київської міжрегіональної митниці Мідоходів до вивільнення ОСОБА_2 перебував у відпустці (з 09.10.2014 до 31.10.2014, з 03.11.2014 до 28.10.2014, з 01.12.2014 до 31.12.2014. з 05.01.2015 до 26.01.2015, з 27.01.2015 до 09.02.2015, з 10.02.2015 по 24.02.2015) або в стані тимчасової непрацездатності (з.10.02.2015 по 24.02.2015), що стало причиною неможливості новопризначеного керівництва управління та підрозділу оцінити професійний рівень позивача та відповідність займаній посаді для прийняття рішення щодо пропонування йому подальшої роботи в підрозділі.

Однак, вказані доводи апелянта не беруться колегією суддів до уваги з огляду на те, що, як зазначалось вище, зміни в організації праці позивача відбулись не шляхом ліквідації, а шляхом саме реорганізації Київської міжрегіональної митниці Міндоходів, тобто приєднання її до Київської міської митниці ДФС, при цьому відповідачем не було надано належних доказів скорочення штатів реорганізованої митниці.

Разом з тим, з матеріалів справи, зокрема, трудової книжки позивача та його особової справи вбачається, що позивач на різних посадах проходив службу в митних та податкових органах України з 1998 року, 01.01.2014 йому було присвоєно спеціальне звання «Інспектор податкової та митної справи 1 рангу», отже доводи щодо неможливості визначення кваліфікації чи відсутності переважного права на залишення на посаді позивача є декларативними та безпідставними. Також, відповідачем не доведено суду про проведення конкурсу на заміщення посади чи атестації працівників в Київській міський митниці ДФС.

Також, колегією суддів не приймаються до уваги інші доводи, а саме щодо знаходження позивача у відпустках, неініціювання самим позивачем питання щодо стажування в інших підрозділах митниці, як такі, що не мають значення, оскільки законність перебування у відпустках не є предметом даного спору, а ініціативу щодо переведення на іншу посаду повинен проявляти роботодавець.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем 24.02.2015 було написано заяву на ім'я голови комісії з реорганізації Київської міжрегіональної митниці Міндоходів щодо звільнення його з займаної посади 24.02.2015 відповідно до пункту 5 статті 36 Кодексу законів про працю України в порядку переведення для подальшої роботи до Головного управління ДФС у м. Києві.

Листом в.о. начальника Головного управління ДФС у м. Києві Бондаренка І.Г. «Про звільнення» № 3010/10/26-15-04-15 від 23.02.2015 останній звертався до голови комісії з реорганізації Київської міжрегіональної митниці Міндоходів стосовно надання згоди на звільнення ОСОБА_2 в порядку переведення для подальшої робити в Головному управлінні ДФС у м. Києві як такого, що успішно пройшов конкурсний відбір.

Колегія суддів вважає суперечливими доводи апелянта про неприйняття позитивного рішення за зверненням про переведення у зв'язку з тим, що перебуваючи у відпустці та/чи лікарняному позивач проходив конкурсний відбір в іншій установі, не попередивши керівництво митниці про намір переведення до іншої установи, а також посилання на норми статті 40 Кодексу законів про працю України про те, що звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності та перебування у відпустці не дозволяється.

Згідно часини третьої статті 492 Кодексу законів про працю України при відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Нормами діючого законодавства про працю не заборонено проходження працівником конкурсу на заміщення вакантної посади у період перебування у відпустці за основним місцем роботи.

Також, законодавством встановлено заборону звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці (частина третя статті 40 Кодексу законів про працю України.

Із аналізу зазначеної норми вбачається, що законодавцем заборонено звільнення працівника у період його тимчасової непрацездатності чи відпустки заме за ініціативою власника або уповноваженої особи, але не за згодою самого працівника.

Також, як вбачається з матеріалів справи, відповідачем отримано зазначений лист Головного управління ДФС у м. Києві та заяву позивача про звільнення згідно пункту 5 статті 36 Кодексу законів про працю України (переведення працівника, за його згодою, на інше підприємство, в установу, організацію) саме 24.02.2015, тобто під час перебування позивача у відпустці, однак звільнено його було наступного дня - 25.02 2015 за інших підстав.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позивача було неправомірно звільнено з посади, а наказ №11-0 від 25.02.2015 винесено всупереч Конституції і законодавства України про працю, а тому підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Норми статті 235 Кодексу законів про працю України є нормами прямої дії, які зобов'язують орган, що розглядає трудовий спір, поновити незаконно звільненого працівника саме на попередню роботу, без урахування можливого призначення на посаду іншої особи.

Також, згідно частини другої зазначеної статті Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до норм статті 116 Кодексу законів про працю України днем звільнення вважається останній день роботи. У цей день працівникові має бути повністю виданий розрахунок із заробітної плати: має бути видана заробітна плата, включаючи оплату праці за останній день роботи, компенсація за невикористані дні відпустки.

Середньоденна заробітна плата ОСОБА_2 згідно довідки №126, виданої Київською міською митницею ДФС 07.05.2015, на день звільнення 25.02.2015 складає 62,65 грн.

З урахуванням положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 08.02. 1995 за №100 (в редакції на час виникнення спірних відносин) та листа Міністерства праці та соціальної політики України від 09.09.2014 за N 10196/0/14-14/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2015 рік», позивачу належить до виплати середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26.02.2015 по день фактичного поновлення на посаді.

При цьому, колегія суддів вважає, що позивач безпідставно просив зобов'язати відповідача стягнути з відповідача на його користь моральну шкоду в сумі 20 000 грн., виходячи з наступного.

Відповідно до загальних підстав правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди визначається залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого. При цьому, суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Однак, позивачем не зазначено з чого він виходить при визначенні розміру моральної шкоди у грошовій сумі 20 000 грн. та не надано жодних доказів на підтвердження правомірності позовних вимог в цій частині.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Апелянт не надав до суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 200 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. ст. 41, 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206 КАС України, суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Київської міської митниці Державної фіскальної служби залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.06.2015 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, встановлені статтею 212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Василенко Я.М.

Судді: Кузьменко В.В.

Шурко О.І.

.

Головуючий суддя Василенко Я.М.

Судді: Кузьменко В. В.

Шурко О.І.