Ухвала суду № 51801231, 30.09.2015, Апеляційний суд Київської області

Справа № 361/7062/2014-к Головуючий у І інстанції Шевчук М.П.Провадження № 11-кп/780/512/15 Доповідач у 2 інстанції Загоруйко В. В.Категорія 22 30.09.2015

УХВАЛА

Іменем України

«30» вересня 2015 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - ЗАГОРУЙКА В.В.,

суддів - ГАЙДАЙ Р.М. та СЕМЕНЦОВА Ю.В.,

при секретарі КАЗЬМІНОЇ А.В.,

за участю прокурора ЩЕННІКОВОЇ Г.О.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

представника потерпілого ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом 1-ї інстанції Щеннікової Г.О. на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 11 березня 2015 року, за яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Монастирище Черкаської області, одружений, має на утриманні одну неповнолітню дитину 2011 року народження, не працює, зареєстрований в АДРЕСА_1 раніше не судимий,

обвинувачений у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 3 ст. 190 КК України, та виправданий в зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень.

Колегія суддів, -

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно з вироком, обвинувачений ОСОБА_2, відповідно до обвинувального акту, підозрюється у незаконному використані завідомо підроблених офіційних документів, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України, а також у заволодінні чужим майном шляхом обману у великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України. Згідно з викладеними у обвинувальному акті обставинами, обвинувачений ОСОБА_2 03.09.2013 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, реалізуючи свій злочинний умисел та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, направлений на використання завідомо підроблених офіційних документів, переслідуючи корисливий мотив, перебуваючи на території ПАТ «Калитянський експериментальний завод комбікормів і преміксів» (далі - ПАТ «КЕЗКП»), розташованого за адресою: Київська область, Броварський район, смт. Калита, вул. Перемоги, 2, використав завідомо підроблені за невстановлених слідством обставин (за фактом підробки матеріали виділені слідством в окреме провадження), офіційні документи - договір новації № 03/09/13 від 03.09.13 укладений між ТОВ «Баланс Агро Центр» та ПАТ «КЕЗКП», довіреність № 357 від 02.09.13, виданої від імені керівника ТОВ «Баланс Агро Центр» ЄДРПОУ 37770322 на ОСОБА_2, про отримання останнім пшениці в кількості 93,201 тон, а саме: ОСОБА_2, використав - надав їх до ПАТ «КЕЗКП» завдяки чому, в подальшому отримав наказ про відвантаження хлібопродуктів - пшениці, про що розписався в графі № 682 в Журналу реєстрації та видачу наказів ПАТ «КЕЗКП», та отримав можливість заволодіти майном Товариства. Відповідно до листа ТОВ «Баланс Агро Центр» довіреність на ім'я, ОСОБА_2 за № 357 від 02.09.13 для виконання договору новації № 03/09/13 від 03.09.13 Товариством, не видавалася, договір новації №03/09/13 від 03.09.13 Товариством з ПАТ експериментальний завод комбікормів не укладався. Крім цього, ОСОБА_2, маючи прямий умисел на шахрайське заволодіння чужим майном, належним ПАТ «КЕЗКП», переслідуючи корисливий мотив та мету незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, шляхом обману та використання завідома підроблених офіційних документів, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи на території ПАТ «КЕЗКП», розташованого за адресою: Київська область, Броварський район, смт. Калита, вул. Перемоги, 2, використовуючи завідомо підроблені за невстановлених слідством обставин офіційні документи - договір новації № 03/09/13 від 03.09.13 укладений між ТОВ «Баланс Агро Центр» та ПАТ «КЕЗКП», довіреність № 357 від 02.09.13, виданої від імені керівника ТОВ «Баланс Агро Центр» ЄДРПОУ 37770322 на ОСОБА_2, надав їх керівництву ПАТ «КЕЗКП» та на підставі яких отримав наказ про відвантаження хлібопродуктів - пшениці, про що розписався в графі № 682 в Журналу реєстрації та видачу наказів ПАТ «КЕЗКП», чим отримав можливість заволодіти майном даного Товариства.

Так, реалізуючи свій прямий умисел направлений на заволодіння шляхом обману майном ПАТ «КЕЗКП», перебуваючи на території вказаного Товариства, використовуючи підроблені документи, на підставі яких працівниками ПAT «КЕЗКП» складено накази про відпуск (відвантаження) хлібопродуктів № 682 від 03.09.13, № 683 від 04.09.13, № 684 від 05.09.13 та видаткові накладні № РН-0001996 від 03.09.14, № РН-0002024 від 04.09.13 № РН-0002025 від 05.09.13, ОСОБА_2, в період з 3 по 5 вересня 2013 року, точного часу не встановлено, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, проставивши відтиск факсимільного кліше (свого підпису) у зазначених видаткових накладних, заволодів матеріальними цінностями ПАТ «КЕЗКП», а саме: 03.09.13 - 30,880 тон пшениці вартістю по 2 тис. грн. за тонну; 04.09.13 - 31,620 тон пшениці вартістю 2 тис. грн. за тонну; 05.09.13 - 30,701 тон пшениці вартістю 2 тис. грн за тонну. Таким чином, ОСОБА_2, шляхом обману, заволодів пшеницею, що належить ПАТ «КЕЗКП», загальною вагою 93,201 тон, на загальну суму 186 402 гривні, якими останній, організувавши транспортування із території Товариства у невстановленому досудовим розслідуванням напрямку, розпорядився на власний розсуд. Згідно висновку судово-почеркознавчої експертизи № від 09.04.14, підпис від імені ОСОБА_2 у Журналі реєстрації видачі наказів «Калитянський експериментальний завод комбікормів преміксів», на сторінці 57, у графі «Підпис», номер запису «682», дата «03.09.2013», виконано рукописним способом без попередньої технічної підготовки чи застосування технічних засобів ОСОБА_2 Згідно висновку судово - почеркознавчої експертизи № 321 від 15.07.14, підпис у графі «Отримав(ла)» «Ополонець Володимир Петрович» на видаткових накладних № РН-0002025 від 05.09.13., № РН-0002024 від 04.09.13, № РН-0001996 від 03.09. 13, нанесені за допомогою факсимільного кліше. Зазначеними діями ОСОБА_2 заподіяв ПАТ «Калитянський експериментальний завод комбікормів і преміксів » матеріальну шкоду на загальну суму 186 402 гривні, що відповідно до п.3 примітки до ст.185 КК України є великим розміром.

Органом досудового розслідування, дії обвинуваченого ОСОБА_2 кваліфіковано, як вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч.4 ст. 358., ч.3 ст.190 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_2, суд першої інстанції, вказав, що всупереч ст. 92 КПК України, слідчим, прокурором не доведено вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 3 ст. 190 КК України обвинуваченим ОСОБА_2, а докази на які покладається прокурор, як на підставу доведеності вини не доводять, а спростовують вину обвинуваченого та не являються достатніми для визнання ОСОБА_2 винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Не погоджуючись з даним вироком, прокурором, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом 1-ї інстанції Щенніковою Г.О., подано апеляційну скаргу, в якій вона просить вирок скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не відповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. На підставі ст. 404 КПК України клопоче дослідити документи, які не досліджувались судом першої інстанції, а саме:

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань;

- протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення;

- заява про вчинення кримінального правопорушення від 23.09.2013 року;

- договір поставки № 13/07/24-2 від 24.07.2013 року;

- акт ПАТ "КЕЗКП" від 05.09.2013 року, відповідно до якого встановлено нестачу грошових коштів в сумі 186 402, 00 грн;

- товарно-траспортні накладні серії 1-02 СП № 427205 від 03.09.2013, серії 1-02 СП № 427206 від 04.09.2013, серії 1-02 СП № 427207 від 05.09.2013 року;

- журнал реєстрації видачі наказів ПАТ "КЕЗКП";

- договір новації № 03/09/13 від 03.09.2013 року;

- накази на відпуск хлібопродуктів;

- видаткові накладні накладних № РН-0002025 від 05.09.13, № РН-0002024 від 04.09.13, № РН-0001996 від 03.09.13;

- лист ТОВ "Баланс Агро Центр", відповідно до якого Довіреність на ім`я ОСОБА_2 № 357 від 02.09.13 для виконання Договору новації № 03/09/13 від 03.09.13 Товариством не видавалася, Договір новації № 03/09/13 від 03.09.13 Товариством не укладався;

- довіреність ТОВ "Баланс Агро Центр" № 357 від 02.09.13, яким ОСОБА_2 уповноважено на виконання Договору новації № 03/09/13 від 03.09.13.

Також, просить повторно дослідити матеріали експертного висновку № 3537/3538/14-32 від 09.04.2014 року судово-почеркознавчої експертизи; матеріали експертного висновку № 292 від 19.06.2014 року судово-почеркознавчої експертизи; матеріали експертного висновку № 321 від 15.07.2014 року судово-почеркознавчої експертизи.

Крім того, просить повторно допитати: ОСОБА_2, свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів) передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує, що під час судового засідання 24.02.2014 року було заявлено клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження документів, а долучивши їх, судом зазначені матеріали не були надані для ознайомлення учасникам судового провадження. Крім цього, апелянт посилається на те, що, всупереч ч. 11 ст. 290 КПК України стороною захисту в установленому порядку стороні обвинувачення не були відкриті матеріали, отримані під час судового розгляду, а саме листів слідчого СВ Деснянського РУ ГУМВС України в м. Києві Томко А.М. на ім'я ОСОБА_3 від 20.02.2015 за № 46/12793, а судом не виконано вимоги ч. 12 ст. 290 КПК України. Апелянт посилається на те, що головуючим після оголошення зміненого складу суду не роз'яснено учасникам судового провадження право відводу, які мали місце 21.10.2014 року та 27.01.2015 року, а також на невідповідності протоколів судового засідання технічній аудіо фіксації судових засідань.

В запереченнях захисник віправданого ОСОБА_3 просить апеляційну скаргу відхилити, а вирок суду залишити в силі.

Заслухавши доповідача, думку прокурора в підтримку поданої апеляційної скарги, виступ представника потерпілого, який погодився з тим, що вина ОСОБА_2 не доведена, виправданого та його захисника, які заперечили щодо поданої апеляційної скарги та просили вирок залишити без змін, звернення віправданого до суду в судових дебатах та з останнім словом, апеляційний суд, обговоривши доводи скарги, та вивчивши матеріали справи, приходить до наступних висновків.

Органом досудового розслідування, дії ОСОБА_2 кваліфіковано, як вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 358., ч. 3 ст.190 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.373 КПК України у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.

Ухвалюючи по даному кримінальному провадженню саме виправдувальний вирок суд зазначив, що погашення ПАТ «КЕЗКП» заборгованості перед ТОВ «Баланс Агро Центр» шляхом відвантаження пшениці ПАТ «КЕЗКП» на користь ТОВ «Баланс Агро Центр» є результатом домовленості між двома керівниками юридичних осіб, а ОСОБА_2 фактично був виконавцем даної домовленості, а тому він, отримуючи пакет документів - договір новації, видаткові накладні, довіреність на отримання матеріальних цінностей, від директора ТОВ «Баланс Агро Центр» ОСОБА_11 для послідуючої їх передачі ПАТ «КЕЗКП» не знав та не міг знати про те, що документи є завідомо підробними, а також не міг передбачити умислу ОСОБА_11, та не здійснив детальної перевірки реквізитів та оформлення наданих йому документів, як і не зробили цього працівники ПАТ «КЕЗКП», отримавши від ОСОБА_2 зазначені документи, так як пшениця, вже по факту була відгружена. Щодо довіреності № 357 від 02.09.2013 року виданої ТОВ «Баланс Агро Центр» на ім'я ОСОБА_2 щодо отримання ним пшениці від ПАТ «КЕЗКП» то слід зазначити, що даний документ не може бути оцінений як доказ по даній справі, оскільки в матеріалах справи відсутній оригінальний примірник даної довіреності та відсутні будь які докази того, що дана довіреність є підробною або існувала взагалі. Той факт, що директор ТОВ «Баланс Агро Центр» ОСОБА_11 надав листа органу досудового слідства про те, що він ніколи не виписував на ОСОБА_2 такої довіреності, не може бути взятий до уваги під час вирішення справи по суті, оскільки, як випливає з наведеного, сам же свідок ОСОБА_11 можливо є безпосередньо зацікавленою особою, в визнанні ОСОБА_2 винним у скоєні даних злочинів. Станом на даний час є невстановленою особа (або не доведено вини особи) яка підробила Договір новації та видаткові накладні до нього та яка, фактично, є винною у скоєні даних злочинів по відношенню до ПАТ «КЕЗКП».

Свої висновки суд 1-ї інстанції ретельно обґрунтував на підставі всіх досліджених в судовому засіданні доказів, які були надані сторонами кримінального провадження.

Крім цього посилання апелянта на невиконання вимог ч. 11 та ч. 12 ст. 290 КПК України не заслуговують на увагу, адже відповідно до положень ч. 3 ст. 93 КПК України сторона захисту, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади копій документів. В даному випадку листи слідчого СВ Деснянського РУ ГУМВС України в м. Києві Томко А.М. на ім'я ОСОБА_3 від 20.02.2015 за № 46/12793 не були визнані судом неналежним або недопустимим доказом. Крім цього, апелянт не доводить твердження про те, що йому було відмовлено в наданні доступу до наданих листів, а можливість знайомитись з матеріалами провадження та робити копії з них це право прокурора.

Прокурор, ознайомившись із журналом судового засідання, після проголошення вироку, не подав на нього письмові зауваження та прохання внести, зазначені в апеляційній скарзі зміни до журналу судового засідання, а тому посилання апелянта на певні неточності журналу судового засідання з технічним записом, колегією суддів не може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону як підстава для скасування виправдувального вироку.

Колегія суддів, задовольнивши клопотання прокурора щодо повторного дослідження доказів по справі, допитала в судовому засіданні свідків ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_8 та ОСОБА_11, яки підтвердили покази, яки вони давали в суді 1-ї інстанції, і з яких саме випливає вірний висновок про недоведеність умислу ОСОБА_2 на скоєння будь-яких злочинних дій стосовно ПАТ «КЕЗКП». Більш того, свідок ОСОБА_11 в суді наголосив на тому, що за півроку до розглядаємих подій він, як засновник, продав ТОВ «Баланс-агро» іншим особам, та по акту передачі здав їм всі печатки даного Товариства, в зв'язку з чим не може пояснити яким чином відтиск печатки даного Товариства опинився на договорі новації. До того ж, як крім того він заявив, він ніколи не мав кліше свого підпису.

Таким чином, колегія суддів прийшла до переконання, що органами досудового слідства не встановлені обставини заволодіння зерном ПАТ «КЕЗКП», а вина ОСОБА_2 в цьому не доведена.

Заслуговують на увагу обставини, викладені захисником обвинуваченого в запереченнях.

Проаналізувавши досліджені докази в їх сукупності, яким судом було надано належну оцінку, колегія суддів погоджується з висновками суду 1-ї інстанції про відсутність в діяннях ОСОБА_2 складу кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 358., ч. 3 ст.190 КК України, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а доводи викладені в ній не ставлять під сумнів законність і обґрунтованість вироку.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Київської області, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом 1-ї інстанції Щеннікової Г.О. залишити без задоволення, а вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 11 березня 2015 року стосовно ОСОБА_2 - без зміни.

ГОЛОВУЮЧИЙ

СУДДІ