Рішення № 51765052, 01.07.2015, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 22-ц/793/330/15Головуючий по 1 інстанціїКатегорія : 8 ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2015 року Колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоОСОБА_2суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 при секретаріОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляційну скаргу ОСОБА_6 на заочне рішення Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 27 лютого 2014 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_7 з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення,-

Вивчивши матеріали справи, вислухавши ОСОБА_8, який, представляючи свої інтереси, і інтереси ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_10, підтримав доводи апеляційної скарги, та представника «ОТП Факторинг Україна», який заперечував на доводи апеляційної скарги, судова палата, -

в с т а н о в и л а :

У листопаді 2013 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулось до суду із позовом до ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення.

Позивач посилався на те, що 12.10.2007 року між Закритим акціонерним комерційним банком «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», та ОСОБА_10 Ю,Б. був укладений кредитний договір № ML-F00/250/2007, згідно якого банк надав відповідачу кредит в сумі 91400 доларів США.

24.12.2008 року відповідач ОСОБА_8 при заповненні анкети для реструктуризації заборгованості вказав, що на «даний момент» може вносити 250 доларів США на погашення боргу.

Протоколом кредитного комітету №3 від 06.01.2009 року ОСОБА_8 було надано дозвіл на відстрочку по тілу та відсоткам на 6 місяців, відповідно до якого потрібно погасити прострочену заборгованість до 12.01.2009 року і у випадку погашення, сплату пені перенести на дату остаточного погашення кредиту. У випадку погашення прострочки надано відстрочку по тілу та відсоткам на 1 місяць, а з лютого 2009 року в сумі 250 дол. США на 5 місяців. Ці умови повинні бути відображені у додатковій угоді, яку відповідач відмовився укласти, з невідомих причин, хоча й мав намір.

24.12.2010 року між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було укладено договір купівлі-продажу кредитного портфелю № б/н та укладено договір про відступлення права вимоги за договором іпотеки №PCL-F00/250/2007 від 12.10.2007 року, згідно якого ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прийняло на себе зобов'язання за кредитним договором № ML-F00/250/2007 від 12.10.2007 року та договором іпотеки №PCL-F00/250/2007 від 12.10.2007 року та усіма додатками до них.

Зобов'язання по кредитному договору ОСОБА_8 не виконані, зокрема не виконується графік погашення кредиту, порушується порядок та строки сплати відсотків.

09.10.2013 року позивач вимагав від ОСОБА_8 повного повернення кредиту, сплати відсотків, пені, штрафу. Дані вимоги залишилися не виконаними.

Станом на 13.08.2012 року заборгованість відповідача за кредитним договором складає 3507010 грн. з них:

- 83252.90 дол. США. що в еквіваленті складає 665440.43 грн. - по тілу кредиту;

- 11104.12 дол. США, що в еквіваленті складає 88825,19 грн. - по нарахованим та несплаченим відсоткам;

- 2752814.14 грн. - пеня.

Для забезпечення виконання зобов'язання за даним кредитним договором між позивачем та ОСОБА_6 було укладено договір іпотеки №PCL-F00/250/2007 від 12.10.2007 року.

Предметом договору іпотеки є нерухоме майно, а саме: будинок, що знаходиться за адресою Черкаська область, м. Золотоноша, пров. Ясиневий, 5 та земельна ділянка загальною площею 0,10000 га. по пров. Ясиневий, 5 в м. Золотоноша , Черкаської області.

Відповідно до договору іпотеки позивач має право задовольнити свої вимоги щодо повернення суми кредиту, процентів, пені із вартості предмету іпотеки, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

09.10.2013 року позивач направив вимоги про добровільне звільнення мешканцями переданого в іпотеку житлового будинку. Вказане залишилось не виконаним відповідачами.

На підставі наведеного, ст. ст. 7, 12, 33, 35, 38, 39, 40 Закону України «Про іпотеку», ст. ст. 72, 109 ЖК України, ст.ст.15, 16, 525, 526, 530, 553, 554 ЦК України, позивач просив в рахунок погашення заборгованості в сумі 3507010,0 грн. за кредитним договором №>ML-F00/250/2007 від 12.10.2007 року звернути стягнення на предмет іпотеки на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна», а саме на нерухоме майно -будинок, що знаходиться за адресою Черкаська область, Золотоніський район, м. Золотоноша, провул. Ясиневий, буд. 5, та земельну ділянку за цією ж адресою, загальною площею 0,10000 га., а кошти, отримані від. реалізації предмета іпотеки направити для погашення загальної заборгованості ОСОБА_8 перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна» за кредитним договором №ML-F00/250/2007 від 12.10.2007 року, та застосувати спосіб реалізації предмету іпотеки - саме нерухомого майна, - будинку по провул. Ясиневий, 5 в м. Золотоноша Золотоніського району Черкаської області, та земельної ділянки за цією ж адресою, загальною площею 0,10000 га., шляхом продажу предмету іпотеки ТОВ «ОТП Факторинг Україна» від імені ОСОБА_6 із застосуванням процедури продажу, передбаченої ст.38 Закону України «Про іпотеку», а саме з правом укладання договору купівлі-продажу з іншою будь-якою особою-покупцем та з наданням всіх повноважень ТОВ «ОТП Факторинг Україна» продавця (в тому числі, але не виключно: здійснення будь-яких платежів за продавця, отримання дублікатів правовстановлюючих документів з відповідних установ, організацій, підприємств незалежно від форм власності та підпорядкування чи органів нотаріату на предмет іпотеки, довідки, витяги з реєстру прав на нерухоме майно в органах БТІ, ЖЕУ, нотаріату, ДЗК, а також вільного доступу уповноважених представників банку до предмету іпотеки, тощо), необхідних для здійснення такого продажу, за ціною не нижче вартості предмету іпотеки, визначеної внаслідок проведення незалежної оцінки.

Виселити ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та членів їх сімей з житлового будинку , що знаходиться за адресою Черкаська обл., м. Золотоноша, пров. Ясиневий, 5.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» витрати по сплаті судового збору за подачу позовної заяви в сумі 3441,00 гривень.

Заочним рішенням Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 27 лютого 2014 року позовні вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» задоволено частково.

В рахунок погашення заборгованості в сумі 3507010 (три мільйони п'ятсот сім тисяч десять гривень) за кредитним договором №ML-F00/250/2007 від 12.10.2007- року звернуто стягнення на предмет іпотеки на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна», а саме на нерухоме майно: будинок, що знаходиться за адресою: Черкаська область, м. Золотоноша, провул. Ясиневий, буд. 5, а кошти, отримані від реалізації предмета іпотеки, направлено для погашення загальної заборгованості ОСОБА_8 перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна» за Кредитним договором №ML-F00/250/2007 від 12.10.2007 року.

Застосовано спосіб реалізації предмету іпотеки - а саме: будинку, що знаходиться за адресою: Черкаська область, м. Золотоноша, провул. Ясиневий, 5, шляхом продажу предмету іпотеки ТОВ «ОТП Факторинг Україна» від імені ОСОБА_6 із застосуванням процедури продажу, передбаченої ст.38 Закону України «Про іпотеку», з правом укладання договору купівлі-продажу з іншою будь-якою особою-покупцем та з наданням всіх повноважень ТОВ «ОТП Факторинг Україна» продавця, за ціною не нижче вартості предмету іпотеки, визначеної внаслідок проведення незалежної оцінки.

Виселено ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 з житлового будинку, що знаходиться за адресою: Черкаська область, м. Золотоноша, провул. Ясиневий, буд. 5.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» витрати по сплаті судового збору за подачу позовної заяви в сумі 3441,00 гривень.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу. Посилаючись на те, що дане рішення незаконне, не відповідає обставинам справи, прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволені позову.

Рішенням колегії суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Черкаської області від 22 травня 2014 року апеляційну скаргу ОСОБА_6 задоволено частково.

Рішення Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 27 лютого 2014 року у даній справі змінено.

Зменшено визначену судом суму боргу по кредитному договору № ML-F00/250/2007 від 12.10.2007 року, укладеному між ЗАТ КБ «ОТП Банк» та ОСОБА_8 з 3507010 грн.(трьох мільйонів пятсот сім тисяч десяти) до 1508531,24 грн. (одного мільйону пятсот восьми тисяч пятсот тридцять однієї гривні двадцяти чотирьох копійок) на погашення якого звертається стягнення на житловий будинок, що знаходиться за адресою: Черкаська область, м. Золотоноша, провул. Ясиневий, буд. 5.

Рішення Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 27 лютого 2014 року у даній справі в частині виселення ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 з житлового будинку, що знаходиться за адресою: Черкаська область, м. Золотоноша, провул. Ясиневий, буд. 5. скасовано.

Ухвалено в цій частині нове рішення.

ОСОБА_7 з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 про виселення - відмовлено.

У решті рішення Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 27 лютого 2014 року у даній справі залишено без змін.

За касаційною скаргою ОСОБА_6 справа переглядалась касаційною інстанцією.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 жовтня 2014 року касаційну скаргу ОСОБА_6 задоволено частково.

Рішення апеляційного суду Черкаської області від 22 травня 2014 року в частині позовних вимог ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 про звернення стягнення на предмет іпотеки скасовано, справу в цій частині передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

В іншій частині рішення апеляційного суду Черкаської області від 22 травня 2014 року залишено без змін.

Обговоривши матеріали справи, судова палата вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_6 підлягає до часткового задоволення.

Судом встановлено, 12.10.2007 року між ЗАТ КБ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», та ОСОБА_8 було укладено кредитний договір № ML-F00/250/2007, відповідно до умов якого останньому було надано кредит в розмірі 91400,00 доларів США на строк до 12 жовтня 2015 року зі сплатою процентів за користування кредитом в розмірі 12,49 % річних (ар. спр. 5-9 т. 1).

Умови і графік погашення кредиту передбачені п. п. 2-5 цього договору.

З метою забезпечення виконання зобов'язання по кредитному договору між ЗАТ «ОТП Банк» і ОСОБА_6 12.10.2007 року був укладений договір іпотеки №PCL-F00/250/2007, згідно якого ОСОБА_6 передала в іпотеку банку належний їй на праві власності будинок №5 по пров. Ясиневий, в м. Золотоноша, Черкаської області та земельну ділянку за цією ж адресою, загальною площею 0,10000 га. (ар. спр. 10-13 т. 1) .

24 грудня 2010 року між ПАТ «ОТП Банк» і ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було укладено договір купівлі продажу кредитного портфелю без номеру, та цієї ж дати 24 грудня 2010 року між ПАТ «ОТП Банк» («клієнт») та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» («фактор») був укладений договір відступлення права вимоги, згідно якого, відбулося відступлення права вимоги, в тому числі і за кредитним договором та договором іпотеки від 12 жовтня 2007 року.

Відповідно до п.1.1.1. договору про відступлення права вимоги клієнт передає та відступає «Фактору» сукупність прав, належних клієнту за договорами забезпечення, включаючи, але не обмежуючись, правом звертати стягнення на заставлене майно.

Відповідно до п.1.2 цього ж договору за цим договором до «фактора» переходять всі права «клієнта» як сторони, що іменується «іпотекодержатель» або «заставодержатель» у зобовязаннях, які виникли на підставі договорів забезпечення в обсязі і на умовах, що існують на момент набрання чинності цим договором (включаючи право звернення стягнення на предмет іпотеки / застави).

Так чином, до ТОВ «ОТП Факторинг Україна» перейшли всі права ПАТ «ОТП Банк» щодо права вимоги до боржника за кредитним договором № ML-F00/250/2007 від 12.10.2007 року і за договором іпотеки №PCL-F00/250/2007 від 12.10.2007 року та усіма додатками до них.

Необхідно зазначити, що одночасно 24 грудня 2010 року між ТОВ «ОТП Факторинг Україна» (комітент) і ПАТ «ОТП Банк» (комісіонер) був укладений договір комісії, оскільки сторони уклали договір купівлі продажу кредитного портфелю і комітент потребує допомоги в організації обслуговування кредитного портфелю (як занотовано в договорі), зокрема, при отриманні платежів від боржників за відповідними кредитними договорами та договорами застави, і комісіонер також має можливості та бажання сприяти комітенту у виконанні зазначених завдань.

Відповідно ст. 3.1 договору комісії в порядку та на умовах, визначених цим договором, комітент уповноважує комісіонера діяти від свого імені, але в інтересах комітента щодо вчинення право чинів, зазначених у статті 3.2. цього договору.

Згідно останньої сторони цим погоджуються, що комісіонер буде вчиняти від свого імені, але за рахунок комітента правочини, повязані з обслуговуванням кредитного портфелю, включаючи, але не обмежуючись таким:

- приймати платежі за кредитними договорами від боржників (поручителів у національній та іноземній валюті (ст.3.2.1);

- проводити претензійну роботу , ініціювати судове провадження та представляти інтереси комітента в суді, у разі якщо боржники/ поручителі не виконують або вчасно не виконують своїх зобовязань за кредитними договорами та договорами поруки (ст.3.2.3) (ар. спр. т.2).

Встановлено, що відповідач ОСОБА_8 зобовязувався за укладеним кредитним договором як позичальник повністю повернути банку суму отриманого за цим договором кредиту не пізніше дати остаточного повернення кредиту та відповідно до умов, встановлених в п. 1.5 договору кредиту (щомісячне погашення кредиту відповідно графіка погашення платежів, сплата процентів одночасно з погашенням відповідної частини кредиту і т. інше) (п. 1.6 кредитного договору).

Згідно зі ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

А відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Встановлено, що предявляючи в листопаді 2013 року даний позов - про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення, - до ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_10 , позивач ОСОБА_7 з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» виходив з того, що відповідач ОСОБА_8 як позичальник і боржник по кредитному договору свої зобовязання за останнім не виконує, порушує графік погашення кредиту, порядок та строки сплати відсотків, письмова вимога позивача щодо усунення порушень, повного повернення кредитів, нарахованих відсотків, пені та штрафу, нарахованих за прострочення виконання зобовязань, задоволена не була, і що станом на 13 серпня 2012 року заборгованість відповідача по тілу кредиту за кредитним договором складає 83252, 90 доларів США (що еквівалент по курсу НБУ складає 665440,43 грн.); по нарахованим та несплаченим відсоткам заборгованість складає 11104.12 дол. США ( 88825,19 грн.); пеня в розмірі 2752814.14 грн. , а разом заборгованість складає 3507010, 0 грн. (ар. спр. 2-4) .

Суд першої інстанції, розглядаючи даний позов, узяв наведені дані за основу і , звертаючи стягнення на предмет іпотеки будинок по пров. Ясиневий, 5 в м. Золотоноша, Черкаської області, належний на праві власності матері позичальника ОСОБА_11 ОСОБА_6 , виходив з того, що останнє (тобто звернення стягнення на предмет іпотеки) має бути здійснено на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» в рахунок погашення заборгованості в сумі 3507010 грн. за кредитним договором № ML-F00/250/2007 від 12.10.2007 року.

Так зазначено в заочному рішенні міськрайонного суду від 27 лютого 2014 року на ар. спр. 115-116 т.1.

В апеляційній скарзі на це рішення ОСОБА_6 вказує, що кредит був взятий на ремонт нерухомого майна, тобто цільове використання кредиту на споживчі цілі, а тому до правовідносин необхідно застосувати положення ЗУ «Про захист прав споживачів» а саме щодо застосування строку позовної давності . Як визначено в п.7 ч. 1 ст. 11 Закону кредитодавцю забороняється вимагати повернення споживчого кредиту, строк давності якого минув.

Посилаючись на те, що станом на січень 2009 року ОСОБА_8 вже не виконував свої зобовязання щодо оплати кредиту, і , таким чином, станом на січень 2009 року почався перебіг позовної давності, строк якої згідно з положеннями ст.257 ЦК України сплив на час предявлення позову ТОВ «ОТП Факторинг Україна»до суду, ОСОБА_6 просить його застосувати. Просить одночасно врахувати , що розрахунки позивача щодо розміру заборгованості не відповідають дійсним обставинам , нічим не підтверджені, вважає безпідставним залишення без задоволення судом першої інстанції клопотання відповідача ОСОБА_11 про витребування у позивача розширеного розрахунку по зазначеній кредитній справі.

Попередня судова колегія, переглядаючи справу 2 травня 2014 року, врахувала соціальне становище відповідачів, які у власності мають лише спірне житлове приміщення, що ОСОБА_8, ОСОБА_9 являються інвалідами 3- ої групи, ОСОБА_6- інвалідом 2-ої групи, на їх утриманні знаходяться батьки пенсіонери та малолітня дитина, виходячи із засад розумності, справедливості та співмірності, прийшла до висновку про можливість зменшити розмір нарахованої позивачем пені з 2752814, 14 грн. до розміру нарахованої основної заборгованості у сумі 754265,62 грн. і визначила, таким чином, остаточну заборгованість відповідача ОСОБА_11 перед позивачем в сумі 1508531,24 грн. (ухвала апеляційної інстанції від 22 травня 2014 року на ар. спр. 208-213 т.1, яка була скасована ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 жовтня 2014 року на ар. спр. 39 41 т. 2).

В ході перегляду даної справи за апеляційною скаргою ОСОБА_6 встановлено, що з аналогічним позовом до ОСОБА_6, - про звернення стягнення на предмет іпотеки будинок по пров. Ясиневий, 5 в м. Золотоноша , Черкаської області, - звертався до суду 07 квітня 2009 року ЗАТ «ОТП Банк», залучивши в якості третьої особи на стороні відповідача ОСОБА_11.

Позивач ЗАТ «ОТП Банк» посилався на невиконання останнім умов кредитного договору №ML-F00/250/2007 від 12.10.2007 року, укладеного між ЗАТ «ОТП Банк» і ОСОБА_11, за яким ОСОБА_11 було надано кредит в сумі 91400 доларів США, що підтверджується валютним меморіальним ордером №83 від 16. 10. 2007 року (Справа Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області за № 2-814 за 2009 рік № 2-83 за 2010 рік №2-27/2011 рік №2-2306/15/2012 рік).

Позивач також тоді вказував, що ОСОБА_8 порушує графік платежів, порушує порядок та строки сплати відсотків. Вказував, що станом на 24.02.2009 року заборгованість ОСОБА_11 по кредиту за кредитним договором від 12.10. 2007 року №ML-F00/250/2007 складає 83252, 90 доларів США, що в еквіваленті по курсу НБУ до гривні на час розрахунку (7,7 грн. за 1 долар США) складає 641047,33 грн., заборгованість по нарахованим та несплаченим відсоткам складає 2641,08 доларів США , що в еквіваленті складає 20336,32 грн..

За несвоєчасне повернення кредиту ОСОБА_11 нарахована пеня в розмірі 26531,20 грн., за прострочення виконання боргових зобовязань нарахований штраф в сумі 225 грн., а всього, таким чином, загальна сума заборгованості 688139, 85 грн. (ар. спр. 1-6 справи № 2-814 за 2009 рік № 2-83 за 2010 рік №2-27/2011 рік №2-2306/15/2012 рік)

З вказаної цивільної справи Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області, яка була досліджена апеляційною інстанцією, вбачається, що вона тривалий час перебувала в провадженні суду (хоча ухвала про відкриття провадження постановлена вже 14 квітня 2009 року - на ар. спр. 44), оскільки неодноразово відкладалась розглядом, зупинялась провадженням на період розгляду іншої справи,- за позовом ОСОБА_6 до ЗАТ «ОТП Банк» про визнання недійсним договору іпотеки від 12 жовтня 2007 року (ухвала суду про зупинення провадження від 13.08.2009 р. на ар. 84; ухвала про відновлення провадження по справі від 29.12.2009 року на ар . спр. 106).

В лютому 2010 року позивачем ЗАТ «ОТП Банк» було заявлено клопотання про зміну позовних вимог в порядку ч.2 ст. 31, ст. 33 ЦПК України. Просив позивач, не припиняючи розгляду справи, замінити первісних відповідачів належним відповідачем, а саме ОСОБА_8 і стягнути з нього на користь ПАТ «ОТП Банк» заборгованість за кредитним договором за наданим кредитом в розмірі 83252, 90 доларів США, (що складає еквівалент на час розрахунку по курсу НБУ 641047, 33 грн.), заборгованість за відсотками в розмірі 2641, 08 доларів США, (що складає еквівалент на час розрахунку по курсу НБУ 20336, 32 грн.); також пеню за несвоєчасне повернення суми кредиту та несвоєчасну сплату відсотків в розмірі 26306,20 грн.; штраф за прострочення боргових зобовязань в розмірі 225, 00 грн. ; судовий збір в розмірі 1700 грн., витрати на інформаційно технічне забезпечення розгляду справи 30 грн. (ар. спр. 124).

Але знову справа зупинялась провадженням ухвалою від 09.04.2010 року на час вирішення справи за позовом ОСОБА_6 до ЗАТ «ОТП Банк» про визнання недійсним договору іпотеки (ар. спр. 141), а ухвалою від 01 березня 2010 року відновлено провадження (ар. спр. 146). Потім ухвалою суду від 21 березня 2001 року було зупинено провадження у справі на час вирішення іншої справи, - за позовом ОСОБА_8 до ЗАТ «ОТП Банк» про визнання кредитного договору недійсним, яка розглядалась в Голосіївському райсуді м. Києва (ар. спр.158). Ухвалою від 18 квітня 2012 року було відновлено провадження у справі за позовом ПАТ «ОТП Банк» до ОСОБА_6, третя особа ОСОБА_8 , ОСОБА_9, - про звернення стягнення, на предмет іпотеки (ар. спр. 173).

А 03 травня 2012 року вже було задоволено вищевказане клопотання ЗАТ «ОТП Банк» щодо зміни позовних вимог, - зміни відповідача, зміни предмета і підстав позову, і 03 травня 2012 року розглянута справа за позовом ПАТ «ОТП Банк» до ОСОБА_8 про стягнення заборгованості за кредитним договором, по якій 03 травня 2012 року Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області було ухвалено заочне рішення.

Згідно цього заочного рішення від 03 травня 2012 року позов ПАТ «ОТП Банк» задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ПАТ «ОТП Банк» заборгованість за кредитним договором №ML-F00/250/2007 від 12.10.2007 року, а саме: заборгованість по кредиту в сумі 83252, 90 доларів США, що в еквіваленті по курсу НБУ на час винесення рішення складає 7, 98 грн. за 1 долар США, 665182грн. 35 коп., заборгованість по сплаті відсотків в сумі 2641, 08 доларів США, в еквіваленті по курсу НБУ на час винесення рішення складає 7, 98 грн. за 1 долар США 21101грн. 96 коп.; заборгованість по штрафним санкціям 26561 грн. 20 коп., а всього заборгованість на суму 712845,51 грн. (сімсот дванадцять тисяч вісімсот сорок пять гривень 51 копійку а також стягнуті судові витрати по справі в сумі 1730 грн. (ар. спр. 184- 185 справи Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області № 2-814 за 2009 рік № 2-83 за 2010 рік №2-27/2011 рік №2-2306/15/2012 року також ар. спр. 196 -197 т. 1 даної справи, що розглядається №22-793/ 330/15 в апеляційному суді, №2- 695/137/14 за позовом ОСОБА_7 з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення) .

Копії вищевказаного заочного рішення від 03 травня 2012 року сторони , як свідчать матеріали справи, отримали (ар . 187-188 справи №2- 2306/15/2012 Золотоніського міськрайонного суду), воно набуло законної сили 28.05.2012 року і залишається на даний час чинним (ар. спр. 196-197 т. 1 даної справи, що розглядається).

Згідно листа Відділу державної виконавчої служби Золотоніського МРУЮ від 25.06.2015 року на виконанні у відділі перебуває виконавчий лист № 2 -15-20121 від 29.08.2012 року, виданий Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області про стягнення з ОСОБА_8 на користь ПАТ «ОТП Банк» боргу в сумі 714575, 51 грн. (712845 грн. 51 коп.+ 1730 грн.).

21.03.2014 року державний виконавець, керуючись Законом України «Про виконавче провадження » та на підставі заяви стягувача відкрив виконавче провадження № ЄДРВП 42619764, яке перебуває у складі зведеного виконавчого провадження.

В результаті проведених державним виконавцем заходів встановлено, що боржник отримує пенсію в УПФУ в Золотоніському районі. На даний час погашення боржником боргу на користь ПАТ «ОТП Банк» здійснюється шляхом його утримання з пенсії боржника.

Сума стягнутих з боржника коштів розподіляється пропорційно між стягувачами. Станом на 01.06.2015 року сума стягнутих коштів на користь ПАТ «ОТП Банк» становить 33,36 грн. (лист ВДВС доданий до матеріалів справи).

Виходячи з наведеного, враховуючи, наявність укладеного між ТОВ «ОТП Факторинг Україна» і ПАТ «ОТП Банк» 24 грудня 2010 року договору комісії, який передбачає здійснення допомоги комітенту (ТОВ «ОТП Факторинг Україна») з боку ПАТ «ОТП Банк» (комісіонера) в організації обслуговування придбаного Кредитного портфелю, зокрема при отриманні платежів від боржників за відповідними кредитними договорами застави, передбачає ініціювання судового провадження та представлення інтересів комітента в суді у разі якщо боржники/поручителі не виконують або вчасно не виконують своїх зобовязань за кредитними договорами та договорами поруки (про що йшлося вище), слід визнати, що позивач ТОВ «ОТП Факторинг Україна», предявляючи позов по даній справі про звернення стягнення на предмет іпотеки житловий будинок по провул. Ясиневий, 5 в м. Золотоноша, - до володільця останнього і майнового поручителя ОСОБА_6, а суд, розглядаючи даний позов, безпідставно не врахували висновки заочного судового рішення від 03 травня 2012 року (ар. спр. 196-197 т.1).

Не врахували, що вказаним рішенням з відповідача ОСОБА_8 на користь ПАТ «ОТП Банк» вже стягнуто заборгованість, нараховану станом на 24.02.2009 року по кредиту в сумі 83252,90 доларів США, заборгованість по відсотками за користування кредитом в сумі 2641, 08 доларів США, заборгованість по пені і штрафу в сумі 26561грн.20 коп., а з врахуванням курсу НБУ на час ухвалення рішення стягнуто в еквіваленті борг по кредиту в сумі 665182, 35 грн., заборгованість по сплаті відсотків 21101, 96 грн., і загалом стягнуто 712845, 51 грн. та витрати по справі.

В звязку з вищевикладеним висновок суду про те, що на час ухвалення рішення (заочного) тобто на 27.02.2014 року розмір заборгованості відповідача ОСОБА_8 за кредитним договором від 12.10.2007 року за №ML-F00/250/2007, в забезпечення погашення якої необхідно звернути стягнення на нерухоме майно ОСОБА_6, становить 3507010 грн., - не відповідає обставинам справи.

Фактично розмір такої заборгованості вже визначений вище вказаним заочним рішенням Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 03 травня 2012 року в сумі 712845, 51 грн. по справі за позовом ПАТ «ОТП Банк» до ОСОБА_8 про стягнення заборгованості за кредитним договором (ар. спр. 196 197 т.1).

Це рішення сторонами не оскаржувалось, залишається чинним на даний час, передано на виконання до відділу ДВС Золотоніського МРУЮ, про що вище зазначалось, хоча виконується вкрай повільно.

За таких обставин заочне рішення суду від 27.02.2014 року, що оспорюється, необхідно змінити.

Дане рішення суду в частині визначення заборгованості ОСОБА_8 перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна» за кредитним договором №ML-F00/250/2007 від 12.10.2007 року в сумі 3507010,0 грн. підлягає до скасування з ухваленням в цій частині нового рішення. Визначити заборгованість ОСОБА_8 перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна» за кредитним договором №ML-F00/250/2007 від 12.10.2007 року в сумі 712845 (сімсот дванадцять тисяч вісімсот сорок пять ) грн. 51 коп..

Законом України «Про іпотеку» передбачені правові наслідки порушення зобовязання , забезпеченого іпотекою.

Іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору (ст.3 ЗУ «Про іпотеку»).

Відповідно до ч.1 ст. 7 ЗУ «Про іпотеку» за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

За змістом ч.1 ст. 33 ЗУ «Про іпотеку» У разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Аналогічні вимоги містять договори кредиту та іпотеки, укладені між сторонами 12 жовтня 2007 року.

Отже, підставою для звернення стягнення на предмет іпотеки є порушення зобовязань з боку боржника.

Таким, чином, в звязку з неналежним виконанням ОСОБА_8 своїх зобовязань за кредитним договором, внаслідок чого утворилась значна сума заборгованості у нього перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна» в даному випадку (в звязку з купівлею кредитного портфелю ПАТ «ОТП Банк»), суд обґрунтовано прийшов до висновку, що відповідно до вимог ст. 33 ЗУ «Про іпотеку» , умов кредитного договору та договору іпотеки ТОВ «ОТП Факторинг Україна» має право погасити заборгованість у першу чергу за рахунок забезпечення, а саме звернення стягнення на майно, яке передане в іпотеку.

На правомірність такого висновку, на думку судової колегії, не може вплинути зміна суми заборгованості за кредитним договором від 12.10.2007 року за №ML-F00/250/2007 з 3507010 грн. на 712845, 51 грн., оскільки борг ОСОБА_8 перед позивачем є значним і практично не погашається. Згідно вищезгаданого листа ВДВС Золотоніського МРУЮ від 25.06.2015 року, де з березня 2014 року перебуває на виконанні виконавчий лист про стягнення з ОСОБА_8 на користь ПАТ «ОТП Банк» заборгованості за кредитним договором в сумі 712845, 51 грн. та по судовим витратам 1730 грн., станом на 01.06.2015 року сума стягнутих коштів дорівнює лише 33,36 грн..

Предмет іпотеки домоволодіння по пров. Ясиневий, 5 в м. Золотоноша , Золотоніського району Черкаської області , як зазначено в п.4.4 Договору іпотеки від 12.10.2007 року №PCL-F00/250/2007, оцінений сторонами на дату укладання договору в сумі 543183,00 грн., що за курсом НБУ на дату укладання цього договору становить 107560, 99 доларів США (ар. спр.10-12 т.1).

При цьому слід погодитися із застосованим судом способом реалізації предмета іпотеки, а саме шляхом продажу предмету іпотеки ТОВ «ОТП Факторинг Україна» від імені ОСОБА_6 із застосуванням процедури продажу, передбаченої ст.38 ЗУ «Про іпотеку», з правом укладання договору купівлі продажу з іншою будь якою особою покупцем та з наданням всіх повноважень ТОВ «ОТП Факторинг Україна» продавця, за ціною не нижче вартості предмету іпотеки, визначеної внаслідок проведення незалежної оцінки.

Аналізуючи обставини справи, судова колегія вважає , що необґрунтованими слід визнати доводи апеляційної скарги про необхідність застосування строку позовної давності при підрахуванні обсягу заборгованості ОСОБА_8 перед позивачем за кредитним договором №ML-F00/250/2007від 12.10.2007 року , та відповідно, при вирішенні питання щодо звернення стягнення на предмет іпотеки.

Як вбачається з наданого представником ТОВ «ОТП Факторинг Україна» розрахунком заборгованості по клієнту ОСОБА_8 за кредитним договором від 12.10.2007 року №ML-F00/250/2007, останній платіж в погашення заборгованості за вказаним кредитним договором відповідачем був зроблений 03.02.2009 року. Однак, вже 07.04.2009 року, як зазначалось вище, ЗАТ «ОТП Банк» предявив позов до суду до ОСОБА_6 із залученням в якості третіх осіб боржника ОСОБА_8 та поручителя ОСОБА_9, - про звернення стягнення на предмет іпотеки, в якому вказували заборгованість ОСОБА_8 по кредиту, процентам за обслуговування кредиту, по пені і штрафу станом на 24.02.2009 року в загальній сумі 687914,85 грн. (а із сумою штрафу буде 688139,85 грн.).

В лютому місяці 2010 року ЗАТ «ОТП Банк» звернувся з письмовим клопотанням до суду про зміну позовних вимог. Позивач просив, не припиняючи розгляду справи, замінити первісних відповідачів на ОСОБА_8 , змінити предмет і підстави позову і стягнути з ОСОБА_8 заборгованість за укладеним кредитним договором від 12.10.2007 року у вказаній сумі 687914,85 грн..

Заочним рішенням Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 03.05.2012 року з ОСОБА_8 на користь позивача була стягнута сума заборгованості за кредитним договором в розмірі 712845, 51 грн. (з урахуванням курсу НБУ на час ухвалення рішення).

Таким чином, сума заборгованості ОСОБА_8 перед позивачем за кредитним договором була визначена, заявлена до стягнення, і , відповідно, стягнута в межах строку позовної давності.

Оскільки рішенням суду від 03 травня 2012 року вже визначена сума заборгованості ОСОБА_8 перед позивачем за кредитним договором від 12 жовтня 2007 року, то не вбачається необхідності щодо задоволення клопотання відповідачів про витребування у позивача розширеного розрахунку по зазначеній кредитній справі.

Тому посилання в апеляційній скарзі на те, що судом безпідставно проігноровано зазначене клопотання, не заслуговують на увагу.

Такими ж є і посилання в скарзі на те, що судом не розглянуто клопотання ОСОБА_9 про призначення почеркознавчої експертизи для зясування належності йому підпису на заяві, якою він дав згоду на укладення ОСОБА_6 договору іпотеки, предметом якого є земельно ділянка площею 0,10000 га., що знаходиться по пров. Ясиневий, 5 в м. Золотоноша.

Договір іпотеки земельної ділянки, яка розташована по пров. Ясиневий, 5 в м. Золотоноша, в даному випадку не оспорюється. До того ж ні в засіданні суду першої інстанції, ні в засіданні апеляційної інстанції таке клопотання ні заявлено, ні підтримано ніким не було.

Необґрунтованими слід визнати і доводи апеляційної скарги про те, що безпідставно суди не беруть до уваги прийнятий 03.06.2014 року Закон України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», згідно якого не може бути примусово стягнуто (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно із статтею 4 ЗУ «Про заставу» та /або предметом іпотеки згідно із статтею 5 ЗУ «Про іпотеку», якщо таке майно виступає як забезпечення зобовязань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що: таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є обєктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно.

А вданому випадку , як стверджує апелянт, належне їй будинковолодіння по пров. Ясиневий, 5 в м. Золотоноша, що є предметом іпотеки, являється єдиним житлом всієї сімї ОСОБА_6 , включаючи малолітнього ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Проте, згідно ч.3 вказаного Закону України від 03.06.2014 року за №1304 VII «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» цей Закон набирає чинності з дня його опублікування та втрачає чинність з дня набрання чинності законом, який врегульовує питання особливостей погашення основної суми заборгованості, вираженої в іноземній валюті, порядок погашення (урахування) курсової різниці, що виникає у бухгалтерському та/або податковому обліку кредиторів та позичальників, а також порядок списання пені та штрафів, які нараховуються (були нараховані) на таку основну суму заборгованості.

Таким чином, дія даного Закону не розповсюджується на час і правовідносини , що відбувалися до введення в дію цього Закону , тому застосувати його до правовідносин які відбувалися до введення Закону в дію неможливо.

Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Крім того, Закон і не міг бути застосований судом першої інстанції під час ухвалення заочного рішення 27 лютого 2014 року, оскільки його на той момент не існувало (Закон ще не був прийнятий).

В апеляційній інстанції в даному випадку, на думку судової колегії , Закон також не може бути застосований.

Згідно ч.1 ст. 303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

У ч.1 ст. 304 ЦПК України визначено, що справа розглядається апеляційним судом за правилами, встановленими для розгляду справи судом першої інстанції, з винятками і доповненнями, встановленими цією главою.

Апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції з огляду на те законодавство, яке існувало на час його ухвалення.

До того ж в даному випадку апеляційна інстанція прийняла рішення про зміну рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 303; 304; 307; 309; 316;317;218 ЦПК України, судова палата, -

в и р і ш и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задоволити частково.

Заочне рішення Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 27 лютого 2014 року по даній справі змінити .

Заочне рішення Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 27 лютого 2014 року в частині визначення заборгованості ОСОБА_8 перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна» за кредитним договором №ML-F00/250/2007 від 12.10.2007 року в сумі 3507010,0 грн. скасувати.

Визначити заборгованість ОСОБА_8 перед ОСОБА_7 з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» за кредитним договором №ML-F00/250/2007 від 12.10.2007 року в сумі 712845 (сімсот дванадцять тисяч вісімсот сорок пять ) грн. 51 коп., в рахунок погашення якої звернути стягнення на предмет іпотеки на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна», а саме на нерухоме майно - будинок, що знаходиться за адресою: Черкаська область, Золотоніський район, м. Золотоноша, провул. Ясиневий, №5, направивши кошти, отримані від реалізації предмета іпотеки, для погашення загальної заборгованості ОСОБА_8 перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна» за кредитним договором №ML-F00/250/2007 від 12 жовтня 2007 року.

Рішення може бути оскаржене в касаційному порядку протягом 20 днів.

Головуючий :

Судді :