Постанова № 5169312, 22.12.2008, Богунський районний суд м. Житомира

ПОСТАНОВА

№4-1606/2008

22 грудня 2008 р. м.Житоми

Богунський районний суд м. Житомир в складі:

Головуючого:Іонніков В.М.

При секретарі:Наральник Н.А.

З участю прокурора: Слізкоухий В.В.

З участю скаржника: ОСОБА_1

З участю представника

скаржника: ОСОБА_2

З участю захисника: ОСОБА_3

З участю слідчого: ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Житомир скаргу ОСОБА_1 на постанову від 28 листопада 2008 року старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Житомирській області ОСОБА_4 про порушення кримінальної справи по факту умисного ухилення від сплати до державного бюджету податку на додану вартість в особливо великих розмірах службовими особами ВАТ «ЕК «Житомиробленерго» за ознаками злочину, передбаченого ст.212 ч.3 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з скаргою на постанову від 28 листопада 2008 року старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Житомирській області ОСОБА_4 про порушення кримінальної справи по факту умисного ухилення від сплати до державного бюджету податку на додану вартість в особливо великих розмірах службовими особами ВАТ «ЕК «Житомиробленерго» за ознаками злочину, передбаченого ст.212 ч.3 КК України.

В судовому засіданні ОСОБА_1 підтримав свою скаргу з підстав, вказаних в ній та просить суд скасувати постанову від 28 листопада 2008 року і про порушення кримінальної справи за ст.212 ч.3 КК України.

Представник скаржника ОСОБА_2 підтримав скаргу ОСОБА_1 та просить суд скасувати вказану постанову слідчого СВ ПМ ДПА.

Захисник ОСОБА_3 просить суд скасувати, як незаконну постанову від 28 листопада 2008 року про порушення кримінальної справи.

Прокурор вважає, що на момент порушення справи були підстави для порушення кримінальної справи. Проте слідчий при винесенні постанови не врахував рішення судів по аналогічним питанням.

Слідчий ОСОБА_4 вважає, що у нього були підстави для порушення кримінальної справи.

При розгляді скарги ОСОБА_1, на підставі наданих слідчим документів, було встановлено, що 28 листопада 2008 року старший слідчий з ОВС СВ ПМ ДПА в Житомирській області ОСОБА_4 порушив кримінальну справу по факту умисного ухилення службових осіб ВАТ «ЕК «Житомиробленерго» від сплати до державного бюджету податку на додану вартість в особливо великих розмірах за ознаками злочину, передбаченого ч.3 СТ.212КК України.

Відповідно до вимог ст.94 КПК України, приводами до порушення кримінальної справи є:

- 1) заяви або повідомлення підприємств, установ, організацій, посадових

осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян;

· 2) повідомлення представників влади, громадськості або окремих громадян, які затримали підозрювану особу на місці вчинення злочину або з поличним;

· 3) явка з повинною;

· 4) повідомлення, опубліковані в пресі;

· 5) безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину. Справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

У відповідності до ст. 11 Кримінального кодексу України, злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб'єктом злочину.

Як вбачається зі змісту постанови про порушення кримінальної справи, приводом і підставами для її порушення стали матеріали перевірки Головним відділом податкової міліції ДТП у м.Житомирі з питань оподаткування фінансово-господарської діяльності ВАТ «ЕК «Житомиробленерго».

В постанові про порушення кримінальної справи вказано, що службові особи ВАТ «ЕК «Житомиробленерго», діючи умисно, протиправно, з метою ухилення від сплати податків шляхом незаконного формування податкового кредиту з податку на додану вартість та заниження таким чином сум податкових зобов'язань з ПДВ, в порушення вимог п. 11.44 ст.11, п.п.7.7.1 п.7.7, п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» у квітні 2008 року незаконно віднесли до складу податкового кредиту суми ПДВ при придбанні зливків шихтових з легованої сталі у ТОВ «Експостил», внаслідок чого умисно ухилились від сплати податку на додану вартість в особливо великих розмірах на загальну суму понад 1, 3 млн. грн.

Відповідно до п. 11.44 ст.11 Закону України «Про податок на додану вартість», звільняються від оподаткування операції з поставки відходів і брухту чорних металів, у тому числі операції з імпорту таких товарів. Перелік таких товарів затверджено постановою KMУкраїни «Про затвердження переліку відходів і брухту чорних металів, операції з поставки яких, у тому числі операції з імпорту звільняються від обкладення податком на додану вартість» №104 від 31.01.2007 р.

Відповідно до п.п. 7.4.2 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», якщо платник податку придбаває товари та основні фонди, які призначаються для їх використання в операціях, які не є об'єктом оподаткування згідно зі ст.3 цього Закону або звільняються від оподаткування згідно зі ст.5 та п. 11.44 ст.11 цього Закону, то суми податку, сплачені у зв'язку з таким придбанням, не включаються до складу податкового кредиту такого платника.

Проте слідчим ПМ під час прийняття рішення про порушення кримінальної справи безпідставно не була взята до уваги ухвала господарського суду м.Києва від 27.04.2007 р. у справі №6/302-А, якою дія постанови Кабінету Міністрів України №104 від 31.01.2007 «Про затвердження переліку відходів і брухту чорних металів, операції з поставки яких, у тому числі операції з імпорту, звільняються від обкладання податком на додану вартість», зупинена в частині включення до такого переліку відходів у зливках (шихтові зливки) для переплавки з легованої сталі.

Слідчим СВ ПМ ДПА також при винесенні постанови про порушення кримінальної справи не була врахована постанова господарського суду м.Києва від 28.02.2008 у цій же справі, якою зазначена постанова Кабінету Міністрів України визнана незаконною в частині включення до зазначеного переліку відходів у зливках (шихтові зливки) для переплавки з легованої сталі за кодом УКТ ЗЕД 7204501000 з моменту набрання нею чинності. Ухвала господарського суду м.Києва від 27.04.2007 р. у справі №6/302-А на сьогодні чинна.

Таким чином, в період, який перевірявся, постанова Кабінету Міністрів України №104 від 31.01.2007 в частині включення до вказаного переліку відходів у зливках (шихтові зливки) для переплавки з легованої сталі не діяла і керівництво ВАТ «ЕК «Житомиробленерго» правомірно визначило податковий кредит.

При проведенні працівниками ДПІ у м.Житомирі виїзної позапланової

перевірки фінансово-господарської діяльності ВАТ «ЕК «Житомиробленерго» з питань встановлених розбіжностей при звірці показників податкової звітності контрагентів по ПДВ за квітень 2008 року, в акті перевірки від 01.09.2008 р. №4476/23-1/22048622/0100 порушень вимог п. 11.44 ст.11 та п.п.7.4.2 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» не встановлено.

У постанові про порушення кримінальної справи слідчий послався на вказаний акт податкової перевірки, як на достатні дані для порушення кримінальної справи так, як вважав, що в акті зазначено, що службові особи енергопостачальної компанії «Житомиробленерго», у порушення вимог п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» віднесли до податкового кредиту суму ПДВ виходячи з договірної вартості товару (зливки шихтові з легованої сталі), що вище рівня звичайних цін більше ніж на 20%, в результаті чого завищено суму податкового кредиту за квітень 2008 року на 517250, 52 грн., що призвело до заниження суми ПДВ.

Проте не було враховано, що голова правління ВАТ «ЕК «Житомиробленерго» ОСОБА_1 до порушення кримінальної справи, в листопаді 2008 року подав до Житомирського окружного адміністративного суду позовну заяву про визнання недійсними податкових повідомлень рішень ДПІ від 14.11.2008 р.

Відповідальність за ст.212 КК України наступає за фактичне ненадходження податків до бюджету. Тобто - за реальне і умисне не погашеного в строк податкового боргу.

Згідно Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», податковим боргом є податкове зобов'язання (з урахуванням штрафних санкцій за їх наявності), самостійно узгоджене платником податків або узгоджене в адміністративному чи судовому порядку, але не сплачене у встановлений строк, а також пеня, нарахована на суму такого податкового зобов'язання (п. 1.3 ч.1 ст.1).

Скарга на податкове повідомлення-рішення зупиняє виконання платником податку податкових зобов'язань, визначених у податковому повідомленні-рішенні, до завершення процедури оскарження. Протягом цього строку податкові вимоги по податку, який оскаржується, не пред'являються, а сума податкового зобов'язання, яке оскаржується, вважається неузгодженою, обов'язок платника податку по його сплаті не настає і, відповідно відсутнє передбачене ст.212 КК України фактичне ненадходження до бюджету податків.

Виходячи із змісту п.5.2.6 цього ж Закону, якщо платник податків оскаржує рішення податкового органу до суду, обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може грунтуватися на такому рішенні контролюючого органу до остаточного вирішення справи судом, за винятком, коли таке обвинувачення не тільки базується на рішенні контролюючого органу, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

Дані вимоги міститься також і в п.15 постанови №15 Пленуму Верховного Суду України «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів» від 08.10.2004 р. Виходячи з даної постанови №15 Верховний Суд України сформував правову позицію про те, що сам по собі факт встановлення контролюючим органом податкового зобов'язання, не нарахованого з будь-яких причин платником податку самостійно, ще не утворює складу злочину.

В цій же постанові №15 Пленуму Верховного Суду України зазначено, що статтею 212 КК України передбачено кримінальну відповідальність не за сам факт несплати в установлений строк податків, зборів, інших обов'язкових платежів, а за умисне ухилення від їх сплати (п.3).

Виходячи з наданих слідчим та скаржником суду документів, поведінка службових осіб ВАТ «ЕК «Житомиробленерго» відповідала закону, а, відповідно і були відсутні і підстави для порушення даної кримінальної справи.

З наданих суду документів, які стали підставою для порушення кримінальної справи випливає, що формальною підставою для порушення кримінальної справи був лише акт перевірки від 01.09.2008 р. Інші підстави чи додатково зібрані докази відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства, які б містили достатньо даних, що на час порушення кримінальної справи в діях службових осіб ВАТ «ЕК «Житомиробленерго» є ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України - відсутні.

Кримінальну справу слідчим було порушено за фактом ухилення службових осіб ВАТ «ЕК «Житомиробленерго» від сплати податків.

Відповідно до ч.2 ст.98 КПК України, якщо на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила злочин, кримінальну справу повинно бути порушено щодо цієї особи.

З акта перевірки від 01.09.2008 p., наданого суду, який фактично став приводом і підставою для порушення справи, при винесенні постанови про порушення кримінальної справи слідчому було відомо прізвища посадових осіб ВАТ «ЕК «Житомиробленерго», які мали відношення до операцій з придбання товару (зливки шихтові з легованої сталі) та були відповідальними за правильність ведення податкового і бухгалтерського обліку. Проте в порушення вимог ч.2 ст.98 КПК України, були штучно створені протиправні підстави для унеможливлення ОСОБА_1 та іншим реалізувати своє право на оскарження до суду постанови про порушення кримінальної справи.

Таким чином, постанова про порушення кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, не відповідає вимогам статей 94 і 98 КПК України і складена в порушення вимог ст. 11 КК України, оскільки наведені в ній відомості не можуть бути визнані достатніми даними, які вказують на наявність ознак такого злочину.

Суд вважає, що при порушенні кримінальної справи 28 листопада 2008 року у старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Житомирській області не було достатніх приводів і підстав для винесення зазначеної постанови про порушення кримінальної справи.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 6 п.2, 94, 95, 97, 98, 234, 236-7, 236-8 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу ОСОБА_1 на постанову від 28 листопада 2008 року старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Житомирській області ОСОБА_4 про порушення кримінальної справи по факту умисного ухилення від сплати до державного бюджету податку на додану вартість в особливо великих розмірах службовими особами ВАТ «ЕК «Житомиробленерго» за ознаками злочину, передбаченого ст.212 ч.3 КК України - задовольнити.

Постанову від 28 листопада 2008 року старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Житомирській області ОСОБА_4 про порушення кримінальної справи по факту умисного ухилення від сплати до державного бюджету податку на додану вартість в особливо великих розмірах службовими особами ВАТ «ЕК «Житомиробленерго» за ознаками злочину, передбаченого ст.212 ч.3 КК України - скасувати.

Відмовити в порушенні кримінальної справи по факту умисного ухилення від сплати до державного бюджету податку на додану вартість в особливо великих розмірах службовими особами ВАТ «ЕК «Житомиробленерго» за ознаками злочину, передбаченого ст.212 ч.3 КК України.

Копію постанови суду направити ОСОБА_1, захиснику ОСОБА_3, представнику ОСОБА_2, слідчому СВ ПМ ДПА в Житомирській області ОСОБА_4, прокурору відділу облпрокуратури Слізкоухому В.В.

На постанову може бути подана апеляція до Апеляційного суду Житомирської області через Богунський районний суд м.Житомира на протязі 7 діб з дня її винесення.