Ухвала суду № 51640930, 05.05.2014, Апеляційний суд Полтавської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1609/9417/12

Номер провадження 11/786/51/14

Категорія ч.3 ст. 367 КК - С.Т.

Головуючий у 1-й інстанції Шиян В. М.

Доповідач ап. інст. ОСОБА_1

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2014 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді Юренко Л.А.

суддів Лісіченко Л.М., Нізельковської Л.В. .

з участю: прокурора Гомлі О.В.

засудженого ОСОБА_2

захисника ОСОБА_3

представника цивільного позивача ДПІ у м. Полтава ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Полтава кримінальну справу за апеляціями прокурора, який затверджував обвинувальний висновок, засудженого ОСОБА_2 та в його інтересах захисника ОСОБА_3 на вирок Київського районного суду міста Полтава від 10 грудня 2013 року ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Київського районного суду міста Полтава від 10 грудня 2013 року

ОСОБА_2, 21 березня 1970 року

народження, уродженець та мешканець міста Полтава,

освіта вища, працює директором та головним

бухгалтером ТОВ «Агроімпекс- ПЛЛ», не судимий, -засуджений за ч.2 ст. 367 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно розпорядчих повноважень та адміністративно господарчих функцій строком на два роки та зі штрафом в розмірі 4250 грн.

Стягнено з ТОВ «Агроімпекс-ПЛЛ» на користь ДПІ у місті Полтава 1805767 грн.

ОСОБА_2 визнаний винним у службовому недбальстві, що спричинило тяжкі наслідки.

Згідно вироку злочин скоєно за таких обставин.

ОСОБА_2, обіймаючи з 2006 року посади директора та головного бухгалтера ТОВ «Агроімпекс- ПЛЛ», на якого покладено виконання організаційно розпорядчих та адміністративно господарських обовязків, в тому числі будучи особою, відповідальною за ведення бухгалтерського та податкового обліку, за його своєчасність та правильність, неналежно виконуючи свої службові обовязки через несумлінне ставлення до їх виконання, не переконався у дійсності придбання товариством сільськогосподарської продукції від приватних підприємств «Промтулс» та «Корн Сервіс» та отриманні від них послуг з перевезення вантажів, з якими ТОВ «Агроімпекс- ПЛЛ» будь яких фінансово господарських відносин не мало, допустив використання при бухгалтерській звітності первинних бухгалтерських документів з реквізитами зазначених підприємств, що призвело до незаконного формування податкового кредиту підпорядкованого йому товариства.

При таких обставинах в період 2008 2009 років через неналежне ставлення ОСОБА_2 до виконання своїх службових обовязків було безпідставно включено до складу податкового кредиту по податку на додану вартість наступні суми:

в листопаді 2008 року 12494 грн.,

в грудні 2008 року -11590 грн.,

в січні 2009 року -23608 грн.,

в лютому 2009 року -68787 грн.,

в березні 2009 року -42032 грн.,

в квітні 2009 року-43558 грн.,

в травні 2009 року 18641 грн.,

в липні 2009 року - 139071, 24 грн.,

в серпні 2009 року -30710 грн.,

в вересні 2009 року 32902 грн.,

в жовтні 2009 року -81502 грн.,

в листопаді 2009 року -194533 грн.,

в грудні 2009 року 122954 грн.

Всього за 2008 2009 роки внаслідок неналежного виконання ОСОБА_2 своїх службових обовязків через несумлінне ставлення до них до бюджету не надійшло податку на додану вартість на суму 790501 грн.

Крім того, порушуючи ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», ОСОБА_2, неналежно виконуючи свої службові обовязки через несумлінне ставлення до них, не переконався у відсутності фінансово господарських взаємовідносин свого товариства ТОВ «Агроімпекс ПЛЛ» з ПП «Промтулс» та ПП «Корн Сервіс» і відображав в бухгалтерському та податковому обліку валові витрати на отримання неіснуючих послуг з перевезення зазначеними товариствами вантажу, чим були завищені валові витрати, що призвело до не сплати податку на прибуток підприємством.

За таких обставин ТОВ «Агроімпекс ПЛЛ» завищило валові витрати на отримання неіснуючих послуг від ПП «Промтулс» та не сплатило податку на суми:

в 4 кварталі 2008 року-160105 грн.,

в 1 кварталі 2009 року -169283 грн..

ТОВ «Агроімпекс ПЛЛ» завищило валові витрати на отримання неіснуючих послуг від ПП «Корн- Сервіс» та не сплатило податку на суми:

в 2 кварталі 2009 року -77749 грн.,

в 3 кварталі 2009 року -109393 грн. в 4 кварталі 2009 року 498736 грн.

в 4 кварталі 2009 року -498736 грн.,

а всього на загальну суму1015266 грн.

Всього в період 2008-2009 років внаслідок неналежного виконання ОСОБА_2 службових обовязків до бюджету не надійшло податку на прибуток підприємства на суму 1015266 грн. та податку на додану вартість на суму 790501 грн., а всього на загальну суму 1805767 грн., що в 6135 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та спричинило тяжкі наслідки.

В апеляції прокурора, який затверджував обвинувальний висновок, ставиться питання про скасування вироку та постановлення нового через мякість призначеного покарання. Прокурор стверджує, що суд не в повній мірі врахував суспільну небезпеку вчиненого злочину та тяжкість наслідків, що настали. Просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно розпорядчих повноважень та адміністративно господарчих функцій строком на 3 роки та зі штрафом в розмірі 4250 грн.

Засуджений ОСОБА_2 та в його інтересах захисник ОСОБА_3 просять скасувати вирок за відсутністю події злочину. Апелянти стверджують, що змінивши в суді обвинувачення на ч.2 ст. 367 КК України, прокурор виклав ті ж самі обставини, які інкримінувались ОСОБА_2 за ч.3 ст. 212 КК України, хоча мотивом зміни обвинувачення прокурор зазначив недоведеність вини в ухиленні від сплати податків. Вважають, що в судовому засіданні не знайшло підтвердження і обвинувачення ОСОБА_2 у службовому недбальстві та зазначають , що викладаючи обвинувачення, ні прокурор, ні суд не вказали у чому саме полягало неналежне виконання ОСОБА_2 службових обовязків, не назвали які саме дії засудженого свідчать про наявність обєктивної сторони злочину. Не вказавши цього, суд мав би повернути справу на додаткове розслідування, про що в суді було заявлено клопотання. Апелянти стверджують про реальне існування фінансово господарської діяльності ТОВ «Агроімпекс- ПЛЛ» з підприємствами «Промтулс» та «Корн Сервіс» та звертають увагу на суперечливість в показаннях свідків, на які посилається суд, на суттєву неповноту і односторонність судового та досудового слідства., які виявилися у не встановленні обставин, які мають суттєве значення по справі.

Колегія суддів, заслухавши доповідача; виступ прокурора, який не підтримував апеляцію прокурора, що затверджував обвинувальний висновок, і просив про залишення вироку без змін; доводи ОСОБА_2 та його захисника, які просили про скасування вироку та закриття справи за викладених у їх апеляціях мотивів; думку представника цивільного позивача, який був згоден з виступом прокурора; перевіривши матеріали справи, вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, а апеляції засудженого та його захисника підлягають частковому задоволенню.

.З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 предявлялось обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 212, ч.2 ст. 366 КК України.

Змінивши в судовому засіданні обвинувачення та кваліфікуючи дії ОСОБА_2 за ч.3 ст. 367 КК України як службове недбальство, прокурор виклав ті ж самі обставини вчинення злочину, які були інкриміновані підсудному при попередній кваліфікації його дії ч.3 ст. 212 та ч.2 ст. 366 КК України як умисне ухилення від сплати податків, зборів (обовязкових платежів) та службове підроблення.

Разом з тим, відповідно до ч.3 ст. 367 КК України обєктивною стороною недбальства та несумлінного ставлення службової особи до своїх службових обовязків є невиконання або неналежне їх виконання, що спричинило тяжкі наслідки.

Для наявності обєктивної сторони недбальства необхідно встановити та викласти у постанові про предявлення обвинувачення нормативний акт, яким визначається компетенція службової особи, коло службових обовязків, покладених на неї цим актом у встановленому законом порядку, які конкретні обовязки й у якому порядку вона повинна була виконати у даній обстановці, у чому саме виявилися допущені нею порушення службових обовязків, які наслідки спричинили ці порушення та чи знаходяться вони у причинному звязку з наслідками, що настали.

Як вбачається з постанови прокурора про зміну ОСОБА_2 обвинувачення, жодної обєктивної ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст. 367 КК України, останньому не було інкриміновано.

Більше того, обвинувачуючи ОСОБА_2 у службовому недбальстві, прокурор не встановив та не вказав у постанові про перекваліфікацію дій підсудного обовязки якої саме посадової особи останній виконував недбало: директора ТОВ «Агроімпекс- ПЛЛ», чи його головного бухгалтера, оскільки ОСОБА_2 одночасно був і директором і головним бухгалтером даного підприємства.

Вказавши, що ОСОБА_2 не перевірив наявність фінансово господарських відносин між своїм підприємством та підприємствами «Промтулс» і «Корн Сервіс», прокурор не зазначив яким чином ОСОБА_2 повинен був це перевіряти, чим регламентована така перевірка, якими саме діями чи бездіяльністю ОСОБА_2 допустив недбальство та чи знаходяться в причинному звязку з допущеним недбальством наслідки, що настали.

Органом досудового слідства та судом не було зясовано яким чином в ТОВ «Агроімпекс- ПЛЛ» вівся бухгалтерський, в тому числі податковий звіт, не встановлено хто саме з бухгалтерських працівників повинен був перевіряти та готувати звіти про наявність відповідних господарських звязків, хто готував документацію про податкову звітність та надавав її директору чи головному бухгалтеру, якими в одній особі виступав ОСОБА_2, чи допустили ці особи недбальство при готуванні бухгалтерських документів та в чому це проявилось, чи повинен був ОСОБА_2 перевіряти надані йому на підпис бухгалтерські звіти та яким чином, чи регламентовано це відповідними нормативними актами та якими саме, чи виконував їх ОСОБА_2.

Без встановлення вказаних обставин неможливо прийняти рішення про те чи було в діях ОСОБА_2 недбальство і в чому саме воно виявилось.

Аналіз дій ОСОБА_2 слід було провести та викласти у постанові про предявлення обвинувачення та у вироку по кожному із інкримінованих йому епізодів.

Статтею 132 КПК України 1960 року встановлено, що постанова про предявлення обвинувачення в числі іншого повинна містити фактичні дані про час та місце вчиненого злочину, подію злочину, обставини та спосіб його вчинення, ознаки обєктивної сторони злочину та в яких діях обвинуваченого вони виявилися.

Передбачені ст. 132 КПК України 1960 року дані не були вказані у постанові про зміну ОСОБА_2 обвинувачення, в результаті чого предявлене йому обвинувачення було вкрай поверховим та неконкретним.

Суд залишив поза увагою вказані вище порушення і поклавши в основу вироку змінене ОСОБА_2 неконкретне обвинувачення, фактично був позбавлений можливості перевірити наявність чи відсутність в діях засудженого складу злочину.

В результаті того, що при зміні ОСОБА_2 обвинувачення фактично не були вказані обставини вчинення нового злочину, від якого через неконкретність обвинувачення ОСОБА_2 не мав змоги захищатись, як прокурором, так і судом було грубо порушено право обвинуваченого на захист.

Оскільки досудове розслідування щодо обвинувачення ОСОБА_2 за ст. 367 КК України не проводилось, суд у відповідністю з вимогами ст. 277 КПК України 1960 року повинен був би направити справу на додаткове розслідування.

Крім того, як прокурор, так і суд проявили суттєву неповноту та односторонність при перевірці обставин справи.

Так, заперечуючи свою причетність до злочину, ОСОБА_2 послідовно пояснював, що він не тільки не вчиняв дій, які б свідчили про неналежне виконання ним своїх службових обовязків при перевірці фактів фінансово господарських відносин між своїм підприємством та підприємствами «Промтулс» і «Корн Сервіс», а достеменно знав про наявність таких відносин і наводив щодо цього відповідні докази, але як орган досудового слідства, так і суд залишили їх поза увагою.

Зокрема, ОСОБА_2 послідовно пояснював, що отримана з ПП «Промтулс» і «Корн Сервіс» сільгосппродукція перевозилась на відповідні елеватори, про що в товаристві велась документація.

Однак по справі не проводилась документальна перевірка факту отримання на елеваторах зазначеної продукції, у справі відсутні відповідні акти інвентаризації та бухгалтерського аудиту, акти звірки між елеваторами та ТОВ «Агроімпекс- ПЛЛ», що свідчить про суттєву неповноту досудового слідства і відсутність перевірки питань, які мають істотне значення для прийняття правильного рішення по справі.

Не встановлені та не допитані всі водії, автомашинами яких могла перевозитись продукція від ПП «Промтулс» і «Корн Сервіс».

Справа неодноразово розглядалась судами, двічі постановлені вироки скасовувались з направленням справи на додаткове розслідування.

Так, ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Полтавської області від 3 липня 2012 року скасовано вирок Київського районного суду міста Полтава від 22.3.2012 року щодо ОСОБА_2 і справа направлена на додаткове розслідування з мотивів істотної неповноти і поверховості при встановленні обставин справи. Ухвалою вказано які саме слідчі треба виконати та які обставини підлягають встановленню.

Зокрема, в ухвалі було вказано на необхідність перевірки того чи були фіктивними ПП «Промтулс» і «Корн Сервіс» та чи знав про це ОСОБА_2, необхідність встановлення та допиту всіх осіб, які мали чи могли мати відношення до перевезення товарів від зазначених підприємств до ТОВ «Агроімпекс- ПЛЛ» та встановлення і відображення в обвинуваченні по кожному епізоду за рахунок яких підприємств виробників сільськогосподарської продукції та перевізників, що не були платниками податку, були складені від імені ПП «Промтулс» і «Корн Сервіс» документи, коли і які саме.

Однак вказівки вищої інстанції не були виконані, а суд, виносячи вирок, залишив це поза увагою.

Приведене свідчить про допущені по справі істотні порушення вимог кримінально процесуального законодавство, які виявились в суттєвій неповноті та односторонності в дослідженні обставин справи як судом, так і органом досудового розслідуванні, а також в порушенні права ОСОБА_2 на захист.

З врахуванням приведеного колегія суддів вважає необхідним скасувати вирок, а справу направити на додаткове розслідування, при яком слід встановити приведені в ухвалі обставини, виконати вказані слідчі дії і в залежності від виявленого вирішити питання про причетність чи непричетність ОСОБА_2 до злочину.

Під час додаткового розслідування слід перевірити і питання, поставлені в апеляційних скаргах ОСОБА_2 та його захисника, а також у їх клопотанні, поданому в апеляційній інстанції.

Крім того, під час розслідування справи слід перевірити чи підпадають дії ОСОБА_2 під ст. 49 КК України про звільнення від кримінальної відповідальності у звязку із закінченням строку давності.

На підставі викладеного, керуючись ст. 365, 366 КПК України 1960 року, та розділу Х1 Перехідних Положень КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора, який затверджував обвинувальний висновок, залишити без задоволення.

Апеляції засудженого ОСОБА_2 та в його інтересах захисника ОСОБА_3 частково задовольнити.

Вирок Київського районного суду міста Полтава від 10 грудня 2013 року щодо ОСОБА_2 скасувати, справу направити на додаткове розслідування прокурору міста Полтава.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_5 ОСОБА_6

З ОРИГІНАЛОМ ЗГІДНО

Суддя Апеляційного суду

Полтавської області

ОСОБА_1