Ухвала суду № 51622591, 22.09.2015, Апеляційний суд Хмельницької області

копія

Провадження № 11-кп/792/452/15 Головуючий в 1-й інстанції

Справа № 672/277/14-к Мельник В. М.

Категорія: ч. ч. 2, 4 ст. 190 КК України Доповідач Цугель І. М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 вересня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді Цугеля І.М.,

суддів Болотіна С.М., Латюка П.Я.,

при секретарях Купельській Н.П., Крисюк В.С.,

з участю прокурора Лисюка С.О.,

захисника ОСОБА_2,

обвинуваченого ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 12013240120000053 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Городоцького районного суду від 28 травня 2015 року, -

В с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, на утриманні одна неповнолітня дитина, приватного підприємця, раніше не судимого, військовозобов'язаного, -

засуджено за:

-ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі;

-ч. 4 ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_3 остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням із встановленням іспитового строку на два роки.

Згідно з вимогами ст. 76 КК України ОСОБА_3 зобов'язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти її про зміну місця проживання, роботи, періодично з'являтись до неї для реєстрації.

По епізодах від 14 серпня 2008 року по факту заволодіння майном ОСОБА_4, від вересня 2008 року по факту заволодіння коштами ОСОБА_5, від жовтня 2008 року по факту заволодіння майном ОСОБА_6, від 15 жовтня 2010 року по факту заволодіння майном ОСОБА_7 у пред'явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 190 КК України ОСОБА_3 виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 залишено без розгляду.

Цивільний позов ОСОБА_6 залишено без розгляду на підставі ч. 3 ст. 129 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_3, починаючи з квітня 2003 року, з корисливих спонукань, маючи злочинний умисел, направлений на заволодіння коштами, умисно, зловживаючи довірою родички ОСОБА_9, під приводом позики строком на 6 місяців спонукав останню передати йому 3000 доларів США, які отримав та звернув на свою користь, не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов'язання.

В подальшому, протягом 2003 року, з корисливих спонукань, маючи злочинний умисел, направлений на заволодіння коштами, шляхом зловживання довірою ОСОБА_9, умисно, під приводом позики строком на 6 місяців, повторно періодично отримував від неї долари США в розмірі від 2000 до 10000, а також 500 Є, 85000 грн., які звернув на свою користь не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов'язання.

Всього ОСОБА_3, шляхом зловживання довіро, заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 на загальну суму 61370 доларів США, що по курсу НБУ становить 5 грн. 33 коп. за один долар CШA на суму 327102 грн. 10 коп., 500 Є по курсу НБУ становить 6 грн. 30 коп. за один Є на суму 3150 грн. та 85000 грн. на загальну суму 415252 грн. 10 коп., чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди в особливо великих розмірах.

Крім того в третій декаді вересня 2012 року ОСОБА_3, маючи злочинний умисел, направлений на заволодіння майном, шляхом зловживання довірою, в ході розмови по телефону з приватним підприємцем ОСОБА_10, під приводом подальшої реалізації на протязі двох тижнів та проведення оплати, замовив в неї ювелірні вироби із золота з доставкою їх та передачею продавцю по продажу ювелірних виробів магазину «Бог-Мак», що знаходиться в м. Городок і належить ПП ОСОБА_11 - матері обвинуваченого.

Згідно даної домовленості із ОСОБА_3 ОСОБА_8 23 вересня 2012 року прибула в м. Городок, де в приміщенні магазину «Бог-Мак» передала продавцю ОСОБА_12 133 ювелірні вироби із золота 585 проби у вигляді жіночих каблучок, сережок, підвісок та браслетів загальною вагою 349 г 52 мг на загальну суму 96 111 грн., які остання в подальшому передала ОСОБА_3, який звернув їх на свою користь.

Захисник ОСОБА_2 в апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, просить вирок місцевого суду в частині визнання її підзахисного винним у вчиненні шахрайських дій відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати, кримінальне провадження в цій частині закрити. Захисник стверджує, що висновки суду, викладені у оскаржуваному вироку в частині засудження її підзахисного по фактам шахрайства відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, вирок ґрунтується на недопустимих доказах, суд припустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2, які підтримали апеляційну скаргу, міркування прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_3 у скоєнні кримінальних правопорушень за викладених у вироку обставин, за які його засуджено, ґрунтуються на зібраних по справі та досліджених в судовому засіданні доказах.

ОСОБА_3 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, показав, що восени 1995 року він звернувся до ОСОБА_9 з проханням позичити йому грошові кошти на що вона погодилась і позичила 3000 доларів США для розвитку бізнесу. Через два тижні на його прохання ОСОБА_9 позичила ще 3000 доларів CШA. Між ними була домовленість про повернення коштів на першу її вимогу. До кінця 1995 року ОСОБА_9 позичала йому неодноразово грошові кошти в розмір 61370 доларів США, 500 Є та 85 000 грн. Ствердив, що між ними була домовленість про повернення коштів до кінця 1996 року, оскільки виникли матеріальні труднощі, в травні 2007 року про борг на вказані суми написав ОСОБА_9 розписку в якій зобов'язався повернути борг до кінця 2007 року. Боргові зобов'язання не мав змоги виконати, а тому 01 вересня 2010 року він уклав з ОСОБА_9 договір, відповідно до якого зобов'язався повернути борг до 30 вересня 2013 року та фактично повернув їй грошові кошти 20 вересня 2013 року.

Обвинувачений підтвердив факт знайомства з ОСОБА_8, що працював з нею офіційно та по накладних. В 2010 році брав в неї для реалізації ювелірні вироби із золота в різній кількості, зустрічі з останньою відбувалися в смт. Ярмолинці. Особисто він не вів переговорів з ОСОБА_8 стосовно надання нею для реалізації ювелірних виробів із золота в магазин «Бог-Мак», остання йому не телефонувала з приводу проведення розрахунків за поставлений товар в магазин.

Потерпіла ОСОБА_9 показала, що протягом 2003 чи 2004 року, точно не пам'ятає, на прохання ОСОБА_3 надавала йому позику грошових коштів в різних сумах, а саме: 61370 доларів США, 500 Є, 85000 грн., про терміни повернення коштів не домовлялись, але через 6-7 місяців вона вперше звернулась до нього про повернення грошових коштів. ОСОБА_3 на телефонні дзвінки не відповідав, уникав зустрічей з нею, а тому вона стала звертатись до правоохоронних органів щодо прийняття відповідних мір реагування щодо нього, який позичив та не повертав грошові кошти. 20 серпня 2010 року подала заяву до прокурора області, в якій просила прийняти міри до ОСОБА_3, який ухилявся від повернення позики. Про існування договору, укладеного між нею та ОСОБА_3 1 вересня 2010 року щодо відстрочення боргу до 30.09.2013 року, забула, а тому за нього не згадала на досудовому слідстві. У вересні 2013 року ОСОБА_3 повернув їй борг.

Свідок ОСОБА_9 суду показав, що ОСОБА_3 звертався до його дружини ОСОБА_9 в 1995 році з проханням позичити йому грошові кошти для розвитку бізнесу, остання позичила йому 3000 доларів США, через деякий час знову надала позику в сумі 3000 доларів США. Упродовж 1995-1996 років дружина неодноразово позичала ОСОБА_3 різними сумами грошові кошти в сумі 61370 доларів США, 500 Є та 85000 грн. Також свідок ствердив про укладений договір між ОСОБА_3 та ОСОБА_9 щодо повернення позики до 2013 року.

Щодо звернень дружини до правоохоронних органів з приводу порушення відносно ОСОБА_3 кримінальної справи змістовних пояснень не дав.

Об'єктивно винність ОСОБА_3 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення підтверджується даними:

- протоколу допиту ОСОБА_9 від 11.01.2011 року, з якого вбачається, що остання вказувала дату передання коштів обвинуваченому - осінь 1995 року. Крім того потерпіла зазначила в даному протоколі що між нею та ОСОБА_3 існувала лише усна домовленість з приводу позики грошових коштів (т.5 а.с.196);

- протоколу очної ставки між ОСОБА_3 та ОСОБА_9 від 5 травня 2011 року, згідно якого ОСОБА_3 пояснив, що навесні 2003 чи навесні 2004 pоку, точної дати не пам'ятає, ОСОБА_9 позичила йому 61 370 доларів США, 500 Є та 85000 грн., про терміни повернення не домовлялись. ОСОБА_9 також підтвердила, що позичала грошові кошти саме у 2003 чи 2004 pоці, точної дати не пам'ятає, зазначила, що ОСОБА_3 зобов'язався повернути грошові кошти протягом шести місяців, однак ніяких відсотків чи коштів їй не сплачував, розписки про позичку грошових коштів не залишав, тільки в травні 2007 року ним була написана розписка про повернення боргу до кінця 2007 року (т.5 а.с.197-199);

- протоколу усної заяви ОСОБА_9 від 11 січня 2011 року до Городоцького РВ УМВС України, згідно якого ОСОБА_3, зловживаючи її довірою, позичив у неї грошові кошти 61 370 доларів США, 500 Є та 85000 грн., які не повернув.

В судовому засіданні ОСОБА_9 ствердила, що дану заяву подавала добровільно, не заперечила факт подання нею письмової заяви на адресу прокурора області, мотивовану на шахрайські дії ОСОБА_3 (т.2 а.с.116).

Лише 12 червня 2014 року ОСОБА_3 в судовому засіданні надано договір, укладений між ОСОБА_3 та ОСОБА_9 1 вересня 2010 року, з якого вбачається, що ОСОБА_3 зобов'язався повернути повністю борг до 30 вересня 2013 року (т.5 а.с.34).

Існування даного договору на час його укладення, тобто 1 вересня 2010 року місцевий суд обґрунтовано взяв під сумнів, оскільки з матеріалів справи та досліджених в судовому засіданні письмових доказів встановлено, що ОСОБА_9 в даний період наполегливо та неодноразово зверталась до правоохоронних органів з письмовими заявами щодо шахрайських дій ОСОБА_3

Зокрема в матеріалах справи міститься заява, написана власноручно ОСОБА_9 від 20.08.2010 року, адресована прокурору Хмельницької області Голубу Ю.В., в якій остання просить вжити заходів до притягнення ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності по факту вчинення ним шахрайських дій, в результаті чого останній заволодів її коштами на загальну суму 61370 доларів США 500 Є та 85000 грн.(т.2 а.с.34).

Крім того з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_9 з дня первинного звернення до правоохоронних органів 06.09.2010 року неодноразово ініціювала відновлення слідства по даній справі, піднімала перед прокурором району питання про скасування численних постанов про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_3

Дані обставини спростовують факт існування між ОСОБА_9 та ОСОБА_3 договірних відносин з приводу позики грошових коштів так і сам факт існування договору від 01.09.2010 року. Оскільки, як вбачається з даного договору, право вимоги грошових коштів у ОСОБА_9 виникало лише 30.09.2013 року.

Тому та обставина, що ні обвинувачений, ні потерпіла, не повідомляли органи досудового слідства та суд на початку розгляду справи, про наявність даного договору свідчить про те, що він є фіктивним та наданий суду з метою уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності.

Також місцевий суд обґрунтовано дав критичну оцінку показанням свідка ОСОБА_13 щодо позики грошових коштів упродовж 1995 року, оскільки необхідно врахувати, що у вказаний період грошова одиниця-гривня в Україні введена в обіг відповідно до Указу Президента України від 25 серпня 1996 року «Про грошову реформу в Україні», яка проведена з 02 по 16 вересня 1996 року, і з того часу гривня стала грошовою одиницею України, що ставить під сумнів також і показання обвинуваченого про позику ним 85000 грн. у 1995 році.

Показання обвинуваченого та свідка ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_9 позичила грошові кошти в сумі 500 Є в 1995 році, також викликають сумнів, оскільки представлення світовому фінансовому ринку Євро відбулося у 1999 році, а введення банкнот і монет у готівковий розрахунок відбулося лише з 01 січня 2002 року.

Оцінюючи в сукупності з іншими дослідженими у справі доказами, показання обвинуваченого, потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_13 в частині часу заволодіння коштами потерпілої та факту існування договору позики від 01.09.2010 року, суд прийшов до вірного висновку про їх неправдивість,оскільки вони спрямовані на ухилення обвинуваченим від кримінальної відповідальності. Також суд правильно врахував, що ОСОБА_9 є родичкою (троюрідною сестрою) обвинуваченого, а тому стала давати показання на його користь.

Потерпіла ОСОБА_8 показала, що вона співпрацювала з ОСОБА_3 по реалізації ювелірних виробів із золота. Щомісячно приїжджала в м. Городок в магазин «Бог-Мак», при цьому спілкувалась з ОСОБА_3 та продавцем ОСОБА_14 Близько двох років між ними були довірливі стосунки, останній товар, який привезла в жовтні 2012 року, вагою близько 350 г ювелірних виробів із золота, передала продавцю ОСОБА_12, яка власноручно написала розписку про його отримання. За вказану партію ювелірних виробів ОСОБА_3 відмовився розрахуватись або повернути нереалізований товар, на телефонні дзвінки не відповідав, уникав зустрічей, хоча перед кожною поїздкою в м. Городок телефонувала до нього, узгоджувала потребу в товарі. В зв'язку з чим звернулась в Городоцький РВ УМВС України в Хмельницькій області з приводу його шахрайських дій. 16 вересня 2013 року при зустрічі з ОСОБА_3 останній наполягав, щоб вона забрала заяву з органів міліції, при цьому стверджував, що у разі невідкликання заяви борг не поверне.

Потерпіла також ствердила, що до неї телефонувала ОСОБА_14 з проханням щоб вона підтвердила слідчому, що між ОСОБА_8 та ОСОБА_3 нібито не було домовленостей про постачання в магазин «Бог-Мак» ювелірних виробів з золота та проведення розрахунків, а щодо сплати боргу за поставлений товар в жовтні 2012 року причетна лише вона. На даний час претензій до ОСОБА_3 немає, оскільки 11 червня 2014 року його мати ОСОБА_11 з нею повністю розрахувалась.

Свідок ОСОБА_15 показав, що познайомився із ОСОБА_3 в м. Городок, коли разом з ОСОБА_8 привозили йому товар-ювелірні вироби із золота заводу «Сапфір», які передавались безпосередньо продавцю магазину, один раз був присутній при зустрічі ОСОБА_8 з ОСОБА_3 16 вересня 2013 року в приміщенні бібліотеки м. Городок ОСОБА_8 зустрілась з ОСОБА_3, при їх розмові він був присутній. ОСОБА_3 просив останню забрати заяву з міліції, при цьому зауважив, що в разі невідкликання заяви борг не поверне.

Свідок ОСОБА_12 показала, що вона в період з 2008 по вересень 2013 pоків працювала продавцем в магазині «Бог-Мак». Восени 2012 року в магазин зайшла невідома жінка, яка назвалась ОСОБА_8 - представником торгової фірми «Сапфір» по реалізації виробів із золота. При цьому повідомила, що приїхала згідно домовленості із ОСОБА_3 та запропонувала взяти у неї для реалізації ювелірні вироби із золота. Про те, що отримала ювелірні вироби із золота в кількості 133 шт. вагою 349 г 52 мг написала розписку, зазначивши строк розрахунку разом із ОСОБА_3 до 10 жовтня 2012 року. Нереалізовані ювелірні вироби передала під реалізацію чоловіку на ім'я «Віктор» на старому речовому ринку м. Хмельницького. Також ствердила, що декілька разів телефонувала до ОСОБА_8 з проханням щоб та не мала ніяких претензій до ОСОБА_3

Показання свідка ОСОБА_12, щодо передачі нею на реалізацію ювелірних виробів із золота, які привезла ОСОБА_8, незнайомому чоловіку на ім'я «Віктор», що працює на старому речовому ринку м. Хмельницького, місцевий суд обґрунтовано не взяв до уваги, оскільки вони спростовуються матеріалами на виконання судового доручення працівниками Городоцького РВ УМВС України в Хмельницькій області, з яких встановлено, що чоловіка на ім'я «Віктор», який би працював на старому речовому ринку м. Хмельницького та реалізовував ювелірні вироби із золота, не існувало (т.6 а.с.16-17).

Об'єктивно винність ОСОБА_3 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення по даному епізоду підтверджується даними:

-протоколу пред'явлення особи для впізнання та фотознімками до нього від 06.09.2013 року, згідно яких потерпіла ОСОБА_8 впізнала серед пред'явлених їй для впізнання осіб ОСОБА_3, з яким вона домовилась про реалізацію ним золотих виробів (т.3 а.с.135-136);

-оригіналу розписки ОСОБА_14, згідно якої остання в даній розписці зазначила, що кошти від реалізації золотих виробів, які передала ОСОБА_8 в магазин «Бог-Мак» будуть повернуті їй ОСОБА_14 разом із ОСОБА_3.(т. 3 а.с.133);

-оглянутими та дослідженими звітами суб'єкта малого підприємництва - фізичної особи платника єдиного податку за III-IV квартали 2006 року, за II квартал 2007 року, за I, III, IV квартали 2010 року та за I-IV квартали 2011 року, обсяг виручки від реалізації товарів за звітні періоди платника єдиного податку ОСОБА_3 склав 463151 грн. З даних звітів вбачається, що ОСОБА_3 мав реальну можливість розрахуватися з потерпілими, проте зловживаючи їхньою довірою звертав грошові кошти та майно на свою користь, не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов'язання (т.4 а.с. 107-109).

Всім цим доказам по справі у їх сукупності суд першої інстанції дав належну правову оцінку, дії ОСОБА_3 вірно кваліфікував за ч. 2 ст. 190 КК України - як шахрайство, вчинене повторно, що завдало значної шкоди потерпілому, та за ч. 4 ст. 190 КК України - як шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника на те, що в його діях відсутній склад злочинів, передбачених ч.ч. 2, 4 ст. 190 КК України, на увагу не заслуговують, оскільки спростовуються вище вказаними доказами його винуватості.

Покарання обвинуваченому призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України, із врахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, фактичних обставин справи, обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання, тих обставин, на які захисник ОСОБА_2 посилається в своїй апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3

ОСОБА_3 вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, добровільно відшкодував завдану шкоду, потерпілі претензій до нього мають, а тому місцевий суд прийшов до вірного висновку про можливість його виправлення без реального відбування покарання із застосуванням ст. 75, 76 КК України.

Виходячи з викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П о с т а н о в и л а :

Вирок Городоцького районного суду від 28 травня 2015 року стосовно ОСОБА_3 залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченогоСнігурського В.В. - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі трьох місяців з дня її проголошення.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Хмельницької області Цугель І.М.