Ухвала суду № 51447903, 24.09.2015, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11-кп/781/840/15 Головуючий у суді І-ї інстанції Завгородній Є.В.

Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду Онуфрієв В.М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.09.2015 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого судді Онуфрієва В.М.,

суддів: Широкоряда Р.В., Ткаченко Л.Я.,

із секретарем Піроженко Д.В.,

за участю прокурора Черниш Г.Р.,

потерпілого ОСОБА_3,ОСОБА_4, ОСОБА_5,

захисника-адвоката Троянської І.В.,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 12014120020009224 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02.06.2015 року.

Цим вироком:

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1, судимого 23.04.2014 року Кіровським районним судом м.Кіровограда за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді виправних робіт строком на 1 рік з утриманням 10% заробітної плати на користь держави, виконувати покарання не розпочав,

визнано винуватим та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 190 КК України на 1 рік обмеження волі ;

- за ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на 2 роки 6 місяців.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду міста Кіровограда від 23.04.2014 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на 2 роки 9 місяців.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь цивільних позивачів ОСОБА_5 2400 грн. майнової та 3000 грн. моральної шкоди; ОСОБА_8 1600 грн. майнової та 1000 грн. моральної шкоди; ОСОБА_9 1500 грн. майнової та 1500грн. моральної шкоди; ОСОБА_4 3000 грн. майнової та 2000 грн. моральної шкоди; ОСОБА_10 800 грн. майнової шкоди завданої кримінальним правопорушенням.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати по кримінальному провадженню для залучення експертів-товарознавців на загальну суму 1817 грн. 64 коп.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство); заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за таких обставин.

Так, ОСОБА_7. 24.10.2014 року о 12 год. 00 хв. у свого знайомого ОСОБА_20. по АДРЕСА_2, побачив мобільний телефон «Sony Ericsson J-20i». В цей момент у ОСОБА_7. виник умисел на заволодіння вказаним мобільним телефоном. Реалізовуючи свій злочинний намір ОСОБА_7., перебуваючи з ОСОБА_20. у приятельських стосунках та будучи впевненим в тому, що ОСОБА_20. йому довіряє, з метою заволодіння мобільним телефоном останнього вигадав, що йому необхідно подзвонити, а його мобільний телефон розряджений та недобросовісно користуючись довірою потерпілого попросив дати йому мобільний телефон на декілька хвилин. Після чого, будучи впевненим, що ОСОБА_20. нічого не запідозрить так як довіряє йому, зловживаючи довірою останнього вийшов з тамбуру з мобільним телефоном на сходовий майданчик і не маючи наміру повертати вищевказаний телефон ОСОБА_20., залишив місце вчинення злочину, таким чином шляхом зловживання довірою, заволодів належним ОСОБА_20. мобільним телефоном «Sony Ericsson J-20i», вартістю 546 грн. 67 коп. З місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 24.10.2014 року о 18 год. 00 хв., ОСОБА_7. перебував у свого знайомого ОСОБА_21. по АДРЕСА_3, де побачив у останнього мобільний телефон «Lenovo A706». В цей момент у нього виник умисел на заволодіння мобільним телефоном. Реалізовуючи свій злочинний намір ОСОБА_7. перебуваючи з ОСОБА_21. у приятельських стосунках та будучи впевненим в тому, що ОСОБА_21. йому довіряє, з метою заволодіння мобільним телефоном останнього вигадав, що йому необхідно подзвонити, а мобільний телефон розряджений, та недобросовісно користуючись довірою потерпілого попросив дати йому мобільний телефон на декілька хвилин. Після чого, будучи впевненим, що ОСОБА_21. нічого не запідозрить так як довіряє йому, зловживаючи довірою останнього вийшов з тамбуру з мобільним телефоном на сходовий майданчик та не маючи наміру повертати вищевказаний телефон ОСОБА_21 пішов з місця вчинення злочину, таким чином шляхом зловживання довірою, повторно, заволодів належним ОСОБА_21 мобільним телефоном «Lenovo A706», вартістю 1306 грн. 15 коп. З місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 28.10.2014 року о 07 год. 30 хв., ОСОБА_7. перебував у свого сусіда ОСОБА_22. по АДРЕСА_4, де побачив мобільний телефон «Нокіа Х2». В цей момент у нього виник умисел на заволодіння мобільним телефоном. Реалізовуючи свій злочинний намір ОСОБА_7. перебуваючи з ОСОБА_22. у добросусідських стосунках та будучи впевненим в тому, що ОСОБА_22. йому довіряє, з метою заволодіння мобільним телефоном останнього вигадав, що йому необхідно подзвонити, а його мобільний телефон в несправному стані, та недобросовісно користуючись довірою потерпілого попросив дати йому мобільний телефон на декілька хвилин. Після чого, будучи впевненим, що ОСОБА_22. нічого не запідозрить так як довіряє йому, зловживаючи довірою останнього вийшов з мобільним телефоном на сходовий майданчик та не маючи наміру повертати вищевказаний телефон ОСОБА_22. залишив місце вчинення злочину, таким чином шляхом зловживання довірою повторно заволодів належним ОСОБА_22. мобільним телефоном «Nokia x2», вартістю 2631 грн. З місця вчинення кримінального правопорушення зник,викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 01.11.2014 року о 16 год., ОСОБА_7. перебував у свого знайомого ОСОБА_10. по АДРЕСА_5, де побачив у останнього мобільний телефон «Samsung GT-C3530HSASEK». В цей момент у нього виник умисел на заволодіння вищевказаним мобільним телефоном. Реалізовуючи свій злочинний намір ОСОБА_7. перебуваючи з ОСОБА_10. у приятельських стосунках та будучи впевненим в тому, що останній йому довіряє, з метою заволодіння мобільним телефоном останнього вигадав, що йому необхідно подзвонити, а мобільний телефон розряджений, та недобросовісно користуючись довірою потерпілого попросив дати йому мобільний телефон на декілька хвилин. Після чого, будучи впевненим, що ОСОБА_10. нічого не запідозрить так як довіряє йому, зловживаючи довірою останнього попросив винести йому з квартири ручку з аркушем паперу та скориставшись моментом, вийшов з тамбуру з мобільним телефоном на сходовий майданчик та не маючи наміру повертати вищевказаний телефон ОСОБА_10. залишив місця вчинення злочину, таким чином шляхом зловживання довірою повторно заволодів належним ОСОБА_10 мобільним телефоном «Samsung GT-C3530HSASEK», вартістю 315 грн. 07 коп. З місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 02.11.2014 року о 13 год. 00 хв., ОСОБА_7., перебував у свого знайомого ОСОБА_9 в приміщенні авто мийки по АДРЕСА_6, де побачив мобільний телефон «Nokia 5228». В цей момент у нього виник умисел на заволодіння мобільним телефоном. Реалізовуючи свій злочинний намір ОСОБА_7., перебуваючи з ОСОБА_9. у приятельських стосунках та будучи впевненим в тому, що ОСОБА_9. йому довіряє, з метою заволодіння мобільним телефоном останнього вигадав, що йому необхідно подзвонити, а мобільний телефон розряджений, та недобросовісно користуючись довірою потерпілого попросив дати йому мобільний телефон на декілька хвилин. Після чого, будучи впевненим, що ОСОБА_9. нічого не запідозрить так як довіряє йому, зловживаючи довірою останнього вийшов з мобільним телефоном з приміщення авто мийки та не маючи наміру повертати вищевказаний телефон ОСОБА_9., зник з місця вчинення злочину, таким чином шляхом зловживання довірою повторно заволодів належним ОСОБА_9. мобільним телефоном «Nokia 5228», вартістю 340 грн. 25 коп. З місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 14.11.2014 року о 10 год. 50 хв., ОСОБА_7. перебував в приміщенні ВПУ № 4, по вул. Маршала Конєва, 6/5 у м. Кіровограді, де у неповнолітнього ОСОБА_8 побачив мобільний телефон «НТС ONE SV (С520е)». В цей момент у ОСОБА_7. виник умисел на заволодіння мобільним телефоном. Реалізовуючи свій злочинний намір ОСОБА_7., перебуваючи з батьком неповнолітнього ОСОБА_8 у приятельських стосунках та будучи впевненим в тому, що неповнолітній ОСОБА_8. йому довіряє, з метою заволодіння мобільним телефоном останнього вигадав, що йому необхідно подзвонити, а мобільний телефон розряджений, та недобросовісно користуючись довірою потерпілого попросив дати йому мобільний телефон на декілька хвилин. Після чого, будучи впевненим, що неповнолітній ОСОБА_8. нічого не запідозрить так як довіряє йому, зловживаючи довірою останнього вийшов з мобільним телефоном на перший поверх та не маючи наміру повертати вищевказаний телефон неповнолітньому ОСОБА_8. залишив місце вчинення злочину, таким чином шляхом зловживання довірою повторно заволодів належним неповнолітньому ОСОБА_8. мобільним телефоном «НТС ONE SV (C520e)», вартістю 3070 грн. 18 коп. З місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 16.11.2014 року близько 15 год., ОСОБА_7. перебував у свого знайомого ОСОБА_23. по АДРЕСА_7, де побачив у останнього мобільний телефон «Fly IQ 445». В цей момент у нього виник умисел на повторне заволодіння вищевказаним мобільним телефоном. Реалізовуючи свій злочинний намір ОСОБА_7. перебуваючи з ОСОБА_23. у приятельських стосунках та будучи впевненим в тому, що ОСОБА_23. йому довіряє, з метою заволодіння мобільним телефоном останнього вигадав, що йому необхідно подзвонити, а мобільний телефон розряджений, та недобросовісно користуючись довірою потерпілого попросив дати йому мобільний телефон на декілька хвилин. Після чого, будучи впевненим, що ОСОБА_23. нічого не запідозрить так як довіряє йому, зловживаючи довірою останнього попросив винести йому з квартири ручку з аркушем паперу, скориставшись моментом, вийшов з тамбуру з мобільним телефоном на сходовий майданчик та не маючи наміру повертати вищевказаний телефон ОСОБА_23. пішов з місця вчинення злочину, таким чином шляхом зловживання довірою повторно заволодів належним ОСОБА_23. мобільним телефоном «Fly IQ 445», вартістю 1039 грн. 58 коп. З місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 17.11.2014 року о 12 год. 30 хв., ОСОБА_7. перебував дворі будинку АДРЕСА_8, де зустрів ОСОБА_4., яка є вихователем його малолітнього сина. Під час спілкування з якою побачив у неї мобільний телефон «INEW V3». В цей момент у ОСОБА_7. виник умисел на повторне заволодіння вищевказаним мобільним телефоном. Реалізовуючи свій злочинний намір ОСОБА_7. перебуваючи з ОСОБА_4. у добрих стосунках та будучи впевненим в тому, що ОСОБА_4. йому довіряє, з метою заволодіння мобільним телефоном останньої вигадав, що йому необхідно подзвонити, а мобільний телефон розряджений, та недобросовісно користуючись довірою потерпілої попросив дати йому мобільний телефон на декілька хвилин. Після чого, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру ОСОБА_7., будучи впевненим, що ОСОБА_4. нічого не запідозрить так як довіряє йому, зловживаючи довірою останньої відійшов з мобільним телефоном за будівлю та не маючи наміру повертати вищевказаний телефон ОСОБА_4. пішов з місця вчинення злочину, таким чином шляхом зловживання довірою повторно заволодів належним ОСОБА_4. мобільним телефоном «INEW V3», вартістю 2212 грн. 24 коп. З місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 22.11.2014 року о 09 год. 30 хв., ОСОБА_7. перебував у свого знайомого ОСОБА_5. по АДРЕСА_9, де побачив у останнього мобільний телефон «НТС ONE V». В цей момент у ОСОБА_7. виник умисел на заволодіння вищевказаним мобільним телефоном. Реалізовуючи свій злочинний намір ОСОБА_7. перебуваючи з ОСОБА_5. у приятельських стосунках та будучи впевненим в тому, що ОСОБА_5. йому довіряє, з метою заволодіння мобільним телефоном останнього вигадав, що йому необхідно подзвонити, а мобільний телефон розряджений, та недобросовісно користуючись довірою потерпілого попросив дати йому мобільний телефон на декілька хвилин. Після чого, будучи впевненим, що ОСОБА_5. нічого не запідозрить так як довіряє йому, зловживаючи довірою останнього вийшов з тамбуру з мобільним телефоном на сходовий майданчик та не маючи наміру повертати вищевказаний телефон ОСОБА_5., залишив місце вчинення злочину, таким чином шляхом зловживання довірою повторно заволодів належним ОСОБА_5. мобільним телефоном «НТС ONE V», вартістю 1457 грн. 67 коп. З місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того, наприкінці грудня 2014 року, точної дати слідством не встановлено, близько 08 год., ОСОБА_7, по АДРЕСА_10 у свого знайомого ОСОБА_11 побачив дриль-перфоратор «SternAustriaID13DN». В цей момент у ОСОБА_7 виник умисел на повторне заволодіння вищевказаного дриль-перфоратора. Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7, перебуваючи з ОСОБА_11 у дружніх стосунках та будучи впевненим в тому, що ОСОБА_11 йому довіряє, з метою повторного заволодіння чужим майном вигадав, що йому необхідно просвердлити отвори в стіні власного помешкання, та недобросовісно користуючись довірою потерпілого попросив дати йому дриль-перфоратор «SternAustriaID13DN» на декілька хвилин. Після чого, будучи впевненим, що ОСОБА_11 нічого не запідозрить так як довіряє йому, зловживаючи довірою останнього вийшов з дриль-перфоратором на сходовий майданчик та не маючи наміру повертати вищевказаний дриль ОСОБА_11, пішов з місця вчинення злочину, таким чином шляхом зловживання довірою повторно заволодів належним ОСОБА_11 дриль-перфоратором «SternAustriaID13DN», вартістю 765 грн. 49 коп. З місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 01.01.2015 року близько 08 год., ОСОБА_7 перебуваючи в АДРЕСА_11, у свого знайомого ОСОБА_12 побачив у останнього мобільний телефон «Nокіа 1800». В цей момент, у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння вищевказаним мобільним телефоном. Реалізовуючи свій злочинний намір ОСОБА_7, перебуваючи з ОСОБА_12 у дружніх стосунках та будучи впевненим в тому, що ОСОБА_12 йому довіряє з метою заволодіння мобільним телефоном останнього вигадав, що йому необхідно подзвонити, а мобільний телефон розряджений, та недобросовісно користуючись довірою потерпілого попросив дати йому мобільний телефон на декілька хвилин. Після чого, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру ОСОБА_7, будучи впевненим, що ОСОБА_12 нічого не запідозрить, так як довіряє йому, зловживаючи довірою останнього вийшов з тамбура з мобільним телефоном на сходовий майданчик та не маючи наміру повертати вищевказаний телефон ОСОБА_12 залишив місце вчинення злочину, таким чином шляхом зловживання довірою повторно заволодів належним ОСОБА_12 мобільним телефоном «Nокіа 1800» вартістю 194 грн. 25 коп. З місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 21.02.2015 року близько 11 год., ОСОБА_7, у приміщенні торгівельного залу в павільйоні № 18, на ринку «Європейський» по вулиці Героїв Сталінграду, 5, у місті Кіровограді, на столі у свого знайомого ОСОБА_3 побачив мобільний телефон «Nокіа 2710». В цей момент, у ОСОБА_7 виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, цілеспрямовано з корисливих спонукань, реалізовуючи свій злочинний намір, впевнившись у тому, що він діє таємно його дії ніким не помічені, повторно таємно викрав зі столу мобільний телефон «Nокіа 2710», належний ОСОБА_3, вартістю 322 грн. 50 коп. З місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просив скасувати вирок суду першої інстанції, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, посилаючись на те, що судом першої інстанції було допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, судовий розгляд проведено у спрощеному порядку, тобто за ч. 3 ст. 349 КПК України, однак він згоди на це не надавав і заперечував, наполягав на допиті потерпілих, свідків, вивчення речових доказів по справі. Проте, судом це було проігноровано, чим порушено його право на захист. Крім того, судом надавався дозвіл на проведення слідчих дій за ч. 2 ст. 185 КК України, що зупиняло розгляд кримінального провадження за ст. 190 КК України. Кримінальне провадження за ч. 2 ст. 185 КК України на його думку сфабриковано, оскільки особа, яка проходить по справі потерпілим немає навіть документів, які б свідчили про те, що в нього був мобільний телефон. Судом під час розгляду кримінального провадження за ч. 2 ст. 185 КК України не взято до уваги протиріччя вказаних свідків, оскільки вони є родичами - дружина та його сестра.

В доповнені до апеляційної скарги обвинувачений просив виключити з обвинувачення ч. 2 ст. 185 КК України, вирок суду першої інстанції скасувати у зв'язку із відсутністю будь-яких речових доказів по справі. Також вказав, що під час досудового розслідування за ч. 2 ст. 185 КК України не зібрано будь-яких доказів, які прямо вказують на його вину. Потерпілий ОСОБА_3 на телефон «Nокіа 2710» не має відповідних документів, які б свідчили про те, що телефон «Nокіа 2710» належить йому. Вказав, що слідством не встановлено та не перевірено те, що сім-карта оператора МТС за номером абонента НОМЕР_1 належить ОСОБА_3 Не направлено запит до оператора мобільного зв'язку МТС з цього приводу. Згідно даних, здобутих досудовим слідством, не встановлено «імей» вищезазначеного телефону. Речовий доказ виявлено та не пред'явлено до огляду. Вказав, що сумнівним є навіть те, що телефон існував. Зазначив, що під час судового розгляду сторона обвинувачення не надала будь-яких належних доказів, які вказували б на його причетність до крадіжки телефону. Вказав, що пояснення свідка ОСОБА_13 викликають сумнів в тому, що в його руках знаходився телефон.

Заслухавши доповідача, захисника - адвоката Троянську І.В., яка підтримала апеляційну скаргу із доповненням обвинуваченого ОСОБА_7, потерпілих ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та прокурора про залишення вироку суду першої інстанції без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до висновків, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_7 ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190 КК України, ч. 2 ст. 190 КК України, ч. 2 ст. 185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 гл.28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні у колегії суддів сумнівів не викликає.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190 КК України, ч. 2 ст. 190 КК України, крім визнання своєї вини, в повному обсязі доведена матеріалами кримінального провадження, які розглянуто судом першої інстанції в порядку ст.349 ч.3 КПК України.

При цьому районний суд дотримав вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті. При цьому суд з'ясував, чи правильно розуміють обвинувачений та інші учасники процесу зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз'яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ст.404 ч.1 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.

За таких обставин, районний суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України, ч. 2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) та заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).

По епізоду викрадення майна 21.02.2013 року у ОСОБА_3 ОСОБА_7, не оспорюючи самої події викрадення ним чужого майна, пояснив, що насправді мало місце заволодіння мобільним телефоном «Нокіа» шляхом зловживання довірою (шахрайство). Мобільний телефон він взяв із дозволу ОСОБА_3, але повертати його не збирався, та одразу його вимкнув і згодом продав, а тому вказує на неправильність кваліфікації його дій по даному епізоду за ч. 2 ст. 185 КК України.

Незважаючи на заперечення ОСОБА_7 щодо неправильної кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України, вина останнього по епізоду таємного викрадення майна у ОСОБА_3, і на це правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, повністю підтверджується матеріалами кримінального провадження, зібраними під час досудового розслідування та під час судового слідства, проведеного судом першої інстанції та узгодженими між собою доказами, зокрема:

- показаннями потерпілого ОСОБА_3, який в суді першої інстанції пояснив, що 21.02.2015 року близько 11 год., у приміщенні магазину № 18, на ринку «Європейський» по вулиці Героїв Сталінграду, 5 в місті Кіровограді, обслуговував покупця, у зв'язку з чим для зручності залишив власний мобільний телефон «Nокіа 2710» на столі, а сам розмовляв з клієнтом. У цей час до приміщення магазину зайшов ОСОБА_7, сів на стілець, що стояв поруч з столом, просив зателефонувати, але він відмовив. ОСОБА_7 знаходився в приміщенні магазину не більше 40 секунд і одразу вийшов. Через 5 хвилин після того як ОСОБА_7 пішов, він виявив відсутність телефону. Одразу набрав власний номер, але почув, що абонент знаходиться поза зоною з»єднання.

- показаннями свідка ОСОБА_14, яка пояснила, що в обідній час в лютому 2015 року, в приміщенні магазину № 18, на ринку «Європейський» по вулиці Героїв Сталінграду, 5 в місті Кіровограді, ОСОБА_3 обслуговував покупця, його мобільний телефон «Nокіа» лежав на столі, а сам він розмовляв з клієнтом. У цей час до приміщення магазину зайшов ОСОБА_7, сів за стіл, взяв в руки телефон і почав ним гратися, після чого вийшов. Не чули, що б ОСОБА_3 дозволяв ОСОБА_7 користуватись мобільним телефоном. Через 5 хвилин після того як ОСОБА_7 пішов, ОСОБА_3 виявив відсутність телефону. Коли ж потерпілий набрав власний номер, то чув повідомлення оператора мобільного зв'язку, що абонент знаходиться поза зоною з»єднання.

- аналогічними показаннями свідка ОСОБА_13, яка також пояснила, що коли ОСОБА_7 виходив з приміщення магазину, останній в долоні тримав або мобільний телефон чи пачку цигарок;

Крім того вина обвинуваченого підтверджується, і на це також правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, іншими зібраними по справі доказами оголошеними і дослідженими в суді першої інстанції, і, зокрема:

- заявою ОСОБА_3 про вчинення ОСОБА_7 таємного викрадення мобільного телефону «Нокіа 2710 классік» (Т.3 а.с. 30);

- протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно яких ОСОБА_15, 13.03.2015 року, серед інших зображень чоловічих облич, у присутності двох понятих впізнав ОСОБА_7 як особу, яка 21.02.2015 року продала йому мобільний телефон марки «Нокіа 2710 классік» (Т.3 а.с.54);

- протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно яких ОСОБА_13, 11.03.2015 року, серед інших зображень чоловічих облич, у присутності двох понятих впізнала ОСОБА_7 як особу, на ім'я ОСОБА_7, який 21.02.2015 року таємно викрав з стола магазину мобільний телефон марки «Нокіа» (Т.3 а.с.49);

- протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно яких ОСОБА_14, 11.03.2015 року, серед інших зображень чоловічих облич, у присутності двох понятих впізнала ОСОБА_7 як особу, на ім'я ОСОБА_7, який 21.02.2015 року таємно викрав з стола магазину мобільний телефон марки «Нокіа» (Т.3 а.с.44);

- протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно яких 10.03.2015 року потерпілий ОСОБА_3 серед інших зображень чоловічих облич, у присутності двох понятих впізнав ОСОБА_7 як особу, яка 21.02.2015 року таємно викрала з стола магазину належний йому мобільний телефон марки «Нокіа» (Т.3 а.с.36);

- висновком товарознавчої експертизи № 193 від 23.03.2015 року, за результатами якої, вартість мобільного телефону «Нокіа 2710 классік» становить 322 грн.50 коп. (Т.3 а.с.62);

- протоколом слідчого експерименту від 17.04.2015 року, та додатками до протоколу у формі фото таблиці, згідно яких підозрюваний на той час ОСОБА_7, у присутності двох понятих добровільно з власної ініціативи на місці показав і розповів як він зайшов до свого знайомого ОСОБА_3, до приміщення магазину на ринку «Європейський» по вулиці Г.Сталінграду, 5 в місті Кіровограді, де на столі побачив телефон «Нокіа 2710», який він таємно від оточуючих викрав і в той же день продав. За результатами цієї слідчої дії від ОСОБА_7 заяв, зауважень, доповнень, не надходило (Т.3 а.с.126).

За таких обставин, районний суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Доводи обвинуваченого викладені в апеляції та в доповненні стосовно того, що останній не вчиняв таємне викрадення мобільного телефону у ОСОБА_3, а також відсутні докази наявності та належності телефону «Нокіа 2710 классік» потерпілому, слідством не встановлено та не перевірено те, що сім-карта оператора МТС за номером абонента НОМЕР_1 належить ОСОБА_3, не направлено запит до оператора мобільного зв'язку МТС з цього приводу, спростовуються показаннями самого потерпілого ОСОБА_3, свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 наданими як під час досудового слідства так і в судовому засіданні суду першої інстанції, які на переконання колегії суддів, є послідовними та узгодженими між собою та з іншими матеріалами кримінального провадження, згідно яких потерпілому ОСОБА_3 дійсно належав мобільний телефон «Нокіа 2710 классік». 21.02.2015 року потерпілий дозволу ОСОБА_7 взяти телефон не надавав, останній його викрав таємно. Достовірність та правдивість показань потерпілого та свідків у колегії суддів сумнівів не викликає.

Також дані доводи спростовуються протоколом слідчого експерименту від 17.04.2015 року та додатками до протоколу у формі фото таблиці, згідно яких підозрюваний на той час ОСОБА_7, у присутності двох понятих добровільно, з власної ініціативи, на місці показав і розповів як він зайшов до свого знайомого - ОСОБА_3, до приміщення магазину на ринку «Європейський» по вулиці Г.Сталінграду, 5 в місті Кіровограді, де на столі побачив телефон «Нокіа 2710», який він таємно від оточуючих викрав і в той же день продав. (Т.3 а.с.126). За результатами цієї слідчої дії від ОСОБА_7 заяв, зауважень, доповнень, не надходило. Протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно яких ОСОБА_15, 13.03.2015 року, серед інших зображень чоловічих облич, у присутності двох понятих впізнав ОСОБА_7 як особу, яка 21.02.2015 року продала йому мобільний телефон марки «Нокіа 2710 классік» (Т.3 а.с.54) та іншими вищевказаними зібраними по кримінальному провадженню доказами, які є взаємоузгодженими між собою та повністю відповідають дійсним встановленим у судовому засіданні фактичним обставинам справи.

Також на вказаних підставах спростовуються доводи викладені в апеляції обвинуваченого з приводу неправильної кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України, які на його думку слід кваліфікувати за ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).

Так, особливості шахрайства, і на це правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, полягають у тому, що потерпілий, будучи введеним в оману, зовні добровільно передає винному майно або право на майно, вважаючи, що це є правомірним, необхідним або вигідним для нього, що він зобов'язаний це зробити. Відповідно до роз'яснень п. 17 Постанови, Пленуму Верховного Суду України, від 06.11.2009року, № 10 "Про судову практику у справах про злочини проти власності", якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Такі дії слід кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж або розбій.

Разом із тим, ОСОБА_7 викрав телефон у потерпілого не зловживаючи довірою, а таємно.

За таких обставин, винуватість ОСОБА_7 та правильність кваліфікації дій останнього за ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, у колегії суддів сумніву не викликає.

Доводи обвинуваченого щодо порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону і, зокрема, дослідження доказів судом першої інстанції за ч.1 та ч.2 ст.190 КК України, у спрощеному порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, на який він не погоджувався, в результаті чого було порушено його право на захист, є безпідставними та спростовуються журналом судового засідання від 13.05.2015 року ( Т.4 а.с. 60-63) та його аудіо записом, згідно яких районний суд повністю дотримав вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого і за згодою всіх учасників процесу, у тому числі обвинуваченого, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті. При цьому суд з'ясував, чи правильно розуміють обвинувачений та інші учасники процесу зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз'яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Також, доводи обвинуваченого з приводу того, що суд першої інстанції допустив порушення кримінального процесуального закону і, зокрема, судом зупинявся розгляд кримінального провадження за ст. 190 КК України та надавався дозвіл на проведення слідчих дій за ч. 2 ст. 185 КК України, є необґрунтованими, так із матеріалів кримінального провадження вбачається, що при розгляді кримінального провадження за ч.1, ч.2 ст.190 КК України судом, на запит слідчого СВ Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області Бензара Л.В., 20.03.2015 року дійсно було надано дозвіл на проведення слідчих дій у зв'язку із розслідуванням по кримінальному провадженню №12015120020001506 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190, ч.2 ст.185 КК України стосовно ОСОБА_7 ( Т.2 а. с. 228), що не є порушенням вимог кримінального процесуального закону. При цьому провадження у справі у зв'язку із цим судом не зупинялося, що підтверджується журналом судового засідання та аудіо записом.

28 квітня 2015 року за результатами підготовчого судового засідання, ухвалою суду, на підставі п.5 ч.3 ст.315 КК України, кримінальні провадження №12015120020001506 по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України об'єднані зі стадії судового розгляду із кримінальним провадження №1201412002009224 по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, оскільки вказані провадження стосуються однієї особи ОСОБА_7, обвинуваченої у вчиненні декількох правопорушень та вказане сприятиме реалізації прав обвинуваченого і не порушуватиме права сторін. Крім того, колегія суддів при цьому звертає увагу, що у судовому засіданні 07.04.2015 року обвинувачений просив суд об'єднати вказані кримінальні провадження та просив оголосити перерву для ознайомлення із матеріалами кримінального провадження (Т.4 а.с.6).

Отже, порушень кримінального процесуального закону, судом першої інстанції при розгляді кримінального правопорушення не допущено.

Призначаючи покарання ОСОБА_7, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, особу винного який у стислий строк вчинив одинадцять умисних корисливих кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії середньої та невеликої тяжкості, завдану шкоду потерпілим не відшкодував, є батьком малолітнього сина ОСОБА_17, ІНФОРМАЦІЯ_5, за місцем проживання характеризується позитивно, тривалий не працює, не одружений, на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, раніше судимий. Врахував обставини, що пом'якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, обтяжуючі обставини - рецидив вчинення ним умисного злочину після засудження його за ч. 1 ст. 125 КК України та прийшов до правильного висновку, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, яке повністю відповідає за своїм видом та розміром кількості і тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого та правильно за сукупністю вироків, до покарання призначеного за вказаним вироком,частково приєднав не відбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23.04.2014 року, яке на переконання колегії суддів є необхідним для його виправлення і перевиховання та попередження скоєння нових злочинів.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, підстави для виключення із обвинувачення ч.2 ст.185 КК України та перекваліфікації дій останнього із ч.2 ст. 185 КК України на ст. 190 КК України по епізоду таємного викрадення мобільного телефону у ОСОБА_3 та скасування вироку суду першої інстанції і призначення нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції відсутні.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02.06.2015 року стосовно ОСОБА_7 - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

В.М. Онуфрієв Р.В. Широкоряд Л.Я. Ткаченко