Постанова № 51419360, 22.09.2015, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2015 року Справа № 906/992/15

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Філіпова Т.Л. , суддя Грязнов В.В.

при секретарі Мухомеджанов Д.Ю.

за участю представників сторін:

від позивача: Іванкевич С.Л. (дов. №7 від 28.04.15р.)

від відповідача: не з'явився

від третьої особи: Сичов Д.В. (дв. № 1 від 28.04.15р.)

розглянувши апеляційну скаргу відповідача на рішення господарського суду Житомирської області від 23.07.15 р. у справі № 906/992/15

за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "ЕНЕРГІЯ"

до Житомирське обласне територіальне Відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору: ТОВ "Хмельницькоблпаливо"

про визнання недійсним рішення № 3.5-14/2015 від 15.05.15р.

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "Науково-виробнича фірма "Енергія" (надалі - позивач) звернулось в господарський суд Житомирської області з позовною заявою (а.с. 3-6) до Житомирського обласного територіального Відділення Антимонопольного комітету України (надалі -відповідач), за участю третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, в якій просить визнати недійсним рішення від 15.05.15р. № 15-р/к Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 3.5-14/2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Крім того, ТОВ "Хмельницькоблпаливо", як третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, звернулось в господарський суд Житомирської області з позовною заявою про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.05.15р. № 15-р/к у справі № 3.5-14/2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" щодо визнання дій ТОВ "Хмельницькоблпаливо" під час участі у відкритих торгах на закупівлю вугілля кам'яного для відділу освіти Баранівської райдержадміністрації Житомирської області, що відбулися 22.01.14р., порушенням передбаченим п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення на ТОВ "Хмельницькоблпаливо" штрафу у розмірі 68000,00 грн.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 23.07.15 (а.с. 127-130) позов задоволено.

В обґрунтування свого рішення суд першої інстанції вказав, що в оспорюваному рішенні та в судовому засіданні територіальним відділенням АМКУ не доведено того, що участь ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" у відкритих торгах були антиконкурентними узгодженими діями, які призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а також того, що їх діями були спотворені результати торгів.

Не погоджуючись із винесеним рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся з апеляційною скаргою (а.с. 137-141) до Рівненського апеляційного господарського суду, в якій просить рішення господарського суду Житомирської області від 23.07.15 року у даній справі скасувати та прийняти нове, яким в позові відмовити.

Скаржник стверджує, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права, зокрема, ст.. 59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», що призвело до прийняття неправильного рішення.

Відповідач зазначає, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Таку ж правову позицію викладено й у пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (постанова Вищого господарського суду України від 18.06.2013 по справі №5011-59/144445-2012.).

Обгрунтовуючи свої вимоги, апелянт посилається на ч. 1, 2, 3 ст. 6, ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", пп. 31 п. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель", п. 5, п. 6, п. 8.2, п.8.3, п. 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування законодавства про захист економічної конкуренції" № 15 від 26.12.2011 р., пп. 31 п. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Позивач та третя особа у відзиві на апеляційну скаргу просили залишити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Зокрема, позивач стверджує, що відповідачем при розгляді справи про порушення позивачем конкурентного законодавства не доведено наявність чи можливість недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку.

Третя особа у відзиві звертає увагу на те, що приймаючи участь у відкритих тогах на закупівлю вугілля кам'яного на замовлення відділу освіти, третя особа діяла самостійно, керуючись ЗУ "Про здійснення державних закупівель", на засадах свободи підприємницької діяльності та з дотриманням принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів. Всі збіги послідовності реєстраційних номерів, при отриманні довідок та витягів зумовлені строком, що встановлюється для участі торгів на оформлення відповідного пакету документів. Спільні особливості в оформлені документів не можуть бути безумовним підтвердженням наявності попередньої змови учасників, оскільки це є результатом специфіки роботи та діловодства, так і використання шаблонних документів.

Представник відповідача не реалізував процесуальне право на участь у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, хоча про час та місце його проведення був повідомлений належним чином, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення.

При цьому, жодних клопотань щодо відкладення розгляду справи від відповідача не надходило.

Враховуючи приписи статті 102 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів визнала за можливе здійснити розгляд апеляційної скарги за відсутності представника відповідача за наявними в матеріалах справи доказами.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 ГПК України, апеляційний суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників позивача, третьої особи, розглянувши матеріали та обставини справи, апеляційну скаргу, відзиви на апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанцій та вбачається з матеріалів справи 15 травня 2015 року Адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 15-р/к у справі № 3.5-14/2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Даним рішенням визнано, що ТОВ "Науково-виробнича фірма "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" під час участі у відкритих торгах на закупівлю вугілля кам'яного, код Державного класифікатора продукції та послуг 016-2010 - 05.10.1, для відділу освіти Баранівської РДА Житомирської області, які відбулися 22.01.2015 (оголошення про проведення процедури закупівлі №204170, надруковане у Віснику державних закупівель від 08.12.2014 № 145(08.12.2014), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Пунктом 1 вказаного рішення, відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на ТОВ "Науково-виробнича фірма "Енергія" накладено штраф у розмірі 68000,00 грн., ТОВ "Хмельницькоблпаливо" 68000 грн.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів та протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів № 21 замовником отримано пропозиції конкурсних торгів від: ТОВ "Хмельницькоблпаливо", ціна пропозиції- 1746384,60 грн., ТОВ "Тепло-Холдинг", ціна пропозиції - 1396908,00 грн., ТОВ "НВФ "Енергія", ціна пропозиції - 1683459,90 грн.

З рішення вбачається, що пропозицію ТОВ "Тепло-Холдинг" замовником відхилено, а переможцем відкритих торгів обрано ТОВ "НВФ "Енергія", яке набрало найбільшу кількість балів - 100 балів, ТОВ "Хмельницькоблпаливо" набрало - 96,4 бала.

За результатами торгів ТОВ "НВФ "Енергія" отримало повідомлення про акцепт своєї пропозиції конкурсних торгів на закупівлю вугілля кам'яного.

17.02.15р. укладено договір на закупівлю товарів за державні кошти № 34, сума договору -1683459,90 грн.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що підставою для прийняття оскаржуваного рішення стали висновки Адміністративної колегії про те, що аналіз наданих до Відділення документів, пропозицій конкурсних торгів ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" свідчать про те, що учасники узгодили між собою умови участі у торгах.

На думку відповідача, зазначене підтверджується наступними обставинами:

1) станом на 15.12.08р. до переліку засновників (учасників) ТОВ "НВФ "Енергія" входили: Морозов О.Г. та Писарек І. В. На час проведення торгів Писарек І.В. є генеральним директором ТОВ "Хмельницькоблпаливо";

2) в обох учасників рахунки відкриті в одному банку - АТ "Укрсиббанк" м.Харків;

3) обома учасниками надані довідки з ПАТ "Укрсиббанк" відділення № 580 АТ "Укрсиббанк" м.Житомир;

4) вугільну продукцію обидва учасники закуповують в одного суб'єкта господарювання - ТОВ "Донбас Крим" (фактична адреса: м.Запоріжжя, вул.Кибальчича, 47);

5) обома учасниками надані однакові сертифікати генетичних, технічних та якісних характеристик: № 161, виданий ТОВ "Донбас Крим" у вересні 2012 року на вугілля кам'яне ДГ 13-100, та № 241, виданий ТОВ "Донбас Крим" у грудні 2012 року на вугілля кам'яне АКО 25-100;

6) в оформленні документу "Форма "Пропозиція конкурсних торгів" в обох учасників простежується схожість;

7) реєстр документів конкурсних торгів в обох учасників має однакову назву: "Реєстр документів, навданих у складі пропозиції конкурсних торгів";

8) в документації конкурсних торгів обох учасників міститься довіреність, яка не вимагалась замовником, згідно з якою обидва учасники уповноважують Костюк Л.П. - голову "тендерного комітету" замовника на вчинення певних дій;

9) в довіреностях обох учасників використано термін "тендерного комітету", хоча відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель" використовується термін "комітет з конкурсних торгів", строк дії довіреності однаковий - до 31.12.15р;

10) оформлення цих довіреностей в обох учасників мають схожості;

11) витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців для обох учасників видано реєстраційною службою Житомирського міського управління;

12) обидва учасники у складі пропозицій конкурсних торгів подали довідку щодо включення витрат до вартості вугілля. Разом з тим, в документації конкурсних торгів замовника вимоги подати таку довідку немає;

13) обома учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів подано документ "Згода на виправлення арифметичних помилок";

14) у відповідних довідках учасників серед іншої інформації міститься таблиця із спільними особливостями в оформленні;

15) обидва учасники подали документ під назвою: "Довідка, про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для постачання товару", яка має певну особливість - однаково невірно вжито кому після слова "довідка";

16) обидва учасники подали гарантійні листи щодо відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, які мають схожості в оформленні;

17) обома учасниками надані довідки про підприємство, які мають певні спільні особливості в оформленні;

18) 3 договори між учасниками були укладені в м.Житомирі;

На підставі вказаних фактів відповідач зробив висновок, що наведене вище свідчить про узгодженість дій між ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" під час участі у процедурі закупівлі, оскільки зазначені схожості в пропозиціях конкурсних торгів учасників пояснюються тим, що вони погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у торгах, учасники замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Така координація призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення замовником торгів. У своїй сукупності вищезазначені факти свідчать про те, що поведінка учасників під час участі у торгах була погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, генеральний директор ТОВ "Хмельницькоблпаливо" пояснив, що був одним із засновників (учасників) ТОВ "НВФ "Енергія" приблизно з 2008 року по 2011 рік; знає Морозова О.Г. (генеральний директор ТОВ "НВФ "Енергія"), співпрацює в межах договорів, має ділові стосунки.

Крім того, ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" надали пояснення відповідачу, що будь-яке співпадіння в оформленні і зовнішньому вигляді пропозицій торгів є випадковим та не має правового значення для визначення результату конкурсних торгів, оскільки при проведенні конкурсних торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника конкурсних торгів, визначених положеннями Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Як вбачається з матеріалів справи, предметом позову по даній справі є визнання недійсним рішення від 15.05.15р. № 15-р/к Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 3.5-14/2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Аналізуючи встановлені обставини справи, Рівненський апеляційний господарський суд вважає за необхідне враховувати наступні положення чинного законодавства України.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Як визначено у ст. 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Крім того, вирішуючи спір, суд першої інстанції правильно врахував положення ст.ст. 5, 6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" щодо законодавчого визначення поняття узгоджених дій та антиконкурентних узгоджених дій.

У підпунктах 8.2, 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", роз'яснено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Відповідно до п.п.12, 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, відповідач прийшов до висновку, що обставини, які наведенні в рішенні, свідчать про узгодженість дій між ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" під час участі у процедурі закупівлі, оскільки зазначені схожості в пропозиціях конкурсних торгів учасників пояснюються тим, що вони погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у торгах, учасники замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Така координація призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення замовником торгів. У своїй сукупності вищезазначені факти свідчать про те, що поведінка учасників під час участі у торгах була погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби.

Внаслідок таких дій ТОВ "НВФ "Енергія" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" під час участі у відкритих торгах на закупівлю вугілля кам'яного, код Державного класифікатора продукції та послуг 016-2010 - 05.10.1, для відділу освіти Баранівської РДА Житомирської області, які відбулися 22.01.2015 (оголошення про проведення процедури закупівлі №204170, надруковане у Віснику державних закупівель від 08.12.2014 № 145(08.12.2014), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Однак, апеляційний суд не погоджується з вказаними висновками відповідача щодо ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо", оскільки як вбачається з оспорюваного рішення, у торгах прийняли участь три суб'єкта господарювання, які запропонували три різні ціни.

Крім того, згідно Протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій № 23 переможцем відкритих торгів обрано ТОВ "НВФ "Енергія", оскільки ціна пропозиції останнього 62924,7 грн. є менша за ціну пропозиції третьої особи.

При цьому, пропозицію ТОВ "Тепло-Холдинг" замовником було відхилено як таку, що не відповідає умовам документації конкурсних торгів та учасник не відповідає встановленим кваліфікаційним критеріям.

Водночас, з оскаржуваного рішення відповідача вбачається, що різниця між кількістю балів позивача та третьої особи складає 3,6 бала на користь позивача. А відтак, позивач став переможцем торгів з мінімальним відривом.

Таким чином, ТОВ "НВФ "Енергія" перемогло у конкурсі та отримало право на укладання договору саме з причини запропонування найбільш економічно вигідної пропозиції за критерієм "найменша ціна", а не з причини усунення конкуренції між учасниками, що свідчить про відсутність у діях позивача ознак спотворення результатів торгів.

Зматеріалів справи вбачається, що ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" є між собою конкурентами на ринку.

При цьому, суд звертає увагу, що вказані учасники торгів зареєстровані як окремі юридичні особи, які мають різних засновників, власників та учасників, а також різні місця знаходження в Україні тощо.

Крім того, апеляційний суд вважає помилковим висновок відповідача, що схожість в оформленні конкурсної документів є підтвердженням узгодженості дій позивача, оскільки.

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК України, при цьому схожість має бути результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому спів падінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікаю відповідного товарного ринку.

Сам по собі обмін інформацією стосовно оформлення документів при підготовці конкурсних пропозицій, наявність схожості в оформлених документах, поданих у складі конкурсних пропозицій, та інші співпадіння та схожості не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідач має надати докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органу ринку.

Зважаючи на кількість учасників торгів та лотів, враховуючи п. 8.2, п. 8.3 Постанови пленуму Вищого господарського суду України 26.12.2011 р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" Житомирським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не доведено того, як схожість в оформленні пропозицій конкурсних торгів та допущення однаковості помилок при їх складанні ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" спотворило результати торгів.

Окрім того, Житомирським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не подано доказів та не доведено, що ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" укладали між собою будь-які угоди або приймали рішення в будь-якій формі, зокрема, на реалізацію певного товару (в даному випадку - вугілля кам'яного), в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

А відтак, апеляційний суд приходить до висновку, що відповідачем при розгляді справи про порушення позивачем конкурентного законодавства не доведено наявність чи можливість недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку.

Тобто, відповідач не довів наявності тих обставин, які б могли мати значення для справи та які було визнано встановленими. На підтвердження протиправної узгодженості в діях конкурсантів відповідач послався виключно лише на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між ними, тобто між конкурсантами, дійсно мали місце узгоджені дії при оформленні конкурсної документації. У той же час відповідачем, як вбачається зі змісту прийнятого ним рішення, не було наведено будь-яких доказів, які б могли свідчити про те, що узгоджені дії між позивачем та третьою особою розповсюджувалися також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведеного конкурсу потрібного їм рішення.

Таким чином, господарський суд Житомирської області прийшов до правильного висновку, що в оспорюваному рішенні не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка позивача та третьої особи, не зазначені докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про те, що обмін інформацією стосовно оформлення документів при підготовці конкурсних пропозицій, наявність схожості в оформлених документах, поданих у складі конкурсних пропозицій, та інші співпадіння та схожості не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Таким чином, господарський суд Житомирської області прийшов до правильного висновку, що схожість в оформленні документів позивачем і третьою особою, що подавалися у складі конкурсних пропозицій, не є достатнім підтвердженням такої узгодженості в діях конкурсантів, яка призвела чи могла призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що обставини та матеріали справи не підтверджують доводів відповідача, викладених в апеляційній скарзі, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Таким чином, колегія суддів вважає посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, безпідставними, документально необґрунтованими, такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді спору. Відтак, скаржник, в порушення вимог ст.ст. 33, 34 ГПК України, не довів тих обставин, на які він посилався як на підставу для відмови у задоволенні позовних вимог.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно з'ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді спору судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Житомирського обласного територіального Відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Житомирської області від 23.07.15 р. у справі № 906/992/15 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Житомирської області від 23.07.15 р. у справі № 906/992/15 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу №906/992/15 повернути господарському суду Житомирської області.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Грязнов В.В.