Ухвала суду № 51257942, 01.08.2012, Апеляційний суд Одеської області

Номер производства: 10/1590/962/12

Номер дела местного суда: 1522/8158/12

Председательствующий в 1-й инстанции Коваленко

Докладчик Олініченко В. В.

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ОДЕССКОЙ ОБЛАСТИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

01.08.2012 года г. Одесса

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области в составе:

председательствующего-судьи ОСОБА_1,

судей: - ОСОБА_2, ОСОБА_3,

с участием прокурора - Швец Р.В.,

защитника - ОСОБА_4

в присутствии следователя Майстренко Н.С., заявителя ОСОБА_5,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляцию старшего прокурора отдела прокуратуры Одесской области на постановление судьи Приморского районного суда г. Одессы от 25.06.2012 г. об удовлетворении жалобы ОСОБА_5 и отмене постановления ст. следователя по ОВД СО НМ ГНА в Одесской области от 23.04.2009 г. о возбуждении уголовного дела по признакам ст. 15, ст. 191 ч. 5 УК Украины в отношении директора ООО «Фледж» ОСОБА_5,

У С Т А Н О В И Л А:

23.04.2009 г. постановлением ст. следователя по ОВД СО НМ ГНА в Одесской области возбуждено уголовное дело в отношении директора ООО «Фледж» ОСОБА_5 по признакам преступления, предусмотренного ст. 15, ст. 191 ч. 5 УК Украины, где указано, что имея преступный умысел на хищение денежных средств из госбюджета Украины, в ходе ведения финансово-хозяйственной деятельности предприятия, путем нарушения требований налогового законодательства Украины, ОСОБА_5 совершил покушение на завладение денежными средствами в особо крупных размерах, что выразилось в следующих действиях: директор ООО» Фледж» в период с мая 2008 г. по январь 2009 г., занимаясь хозяйственной деятельностью в виде импорта товаров и дальнейшей их реализации на территории Украины, уплатив за этот период НДС в размере 1535697 грн., в декларации по НДС за январь 2009 г., действуя умышленно, из корыстных побуждений, незаконно, в нарушение п. 4.1 ст. 4 Закона Украины « О налоге на добавленную стоимость» ., сформировал отрицательное значение по НДС в размере 359254 грн. которое отнес в графу 25.1 « Сумма , подлежащая бюджетному возмещению на счет плательщика в банке», рассчитав базу налогообложения при реализации импортного товара исходя не из таможенной стоимости товара, а из уровня цены товара, указанной в инвойсах к ГТД, что значительно ниже таможенной стоимости. Своими действиями нарушил требования п. 4.1 ст.4, п.п. 7.7.2, п.п.7.7.3 п.7.7. ст. 7 Закона Украины « О налоге на добавленную стоимость»,что было установлено в период с 23.03.2009 г. по 27.03.2009 г. работниками ГНИ Малиновского района г. Одессы в ходе проведения внеплановой выездной проверки ООО «Фледж» по вопросам достоверности начисления суммы бюджетного возмещения налога на добавленную стоимость, заявленного на текущий счет плательщика в банке, согласно декларации по НДС за январь 2009 г. По результатам проверки составлен акт № 45/23-210/34381140 от 01.04.2009 г. и выписано налоговое уведомление-решение № 0000222350/0 от 08.04.2009 г. об уменьшении бюджетного возмещения на сумму 359254 грн.

По мнению следователя в описанных действиях ОСОБА_5 имеются признаки преступления, предусмотренного ст. ст. 15, 191 ч.5 УК Украины, которые содержатся в данных акта налоговой проверки от 01.04.2009 г., объяснении ОСОБА_5 и объяснении главного государственного налогового инспектора Остюченко Е.В., явившиеся основанием для возбуждения уголовного дела.

05.04.2012 г. на указанное постановление ОСОБА_5В подал жалобу в Приморский районный суд г. Одессы, где просил его отменить как незаконное и необоснованное, утверждая, что он правильно определил базу налогообложения исходя из свободной цены, но не ниже обычной. Но если он допустил ошибку, то решение о возмещении НДС принимает налоговый орган, который отказывает в выплате, что исключает в его действиях состав преступления. При повторной проверке деятельности его предприятия в июле 2009 г. нарушений требований п.п. 7.7.2, п.п.7.7.3 п.7.7. ст. 7 Закона Украины « О налоге на добавленную стоимость» выявлено не было. Утверждал, что в его действиях отсутствуют признаки преступления по ст. 191 ч.5 УК Украины, так как для завладения государственным имуществом он не мог использовать свои служебные полномочия - никакого влияния на налоговые органы и другие органы государственной власти, которые принимают решение о возмещении НДС, не имеет.

Постановлением Приморского районного суда г. Одессы от 25.06.2012 г. жалоба ОСОБА_5 удовлетворена, постановление следователя отменено. Решение суда мотивировано тем, что доследственная проверка проведена неполно и односторонне, решение о возбуждении уголовного дела принято в нарушение требований ст. 94 УПК Украины, поскольку не имелось достаточных данных, указывающих на наличие признаков преступления.

В апелляции прокурор просит постановление суда отменить, дело направить на новое рассмотрение в ином составе суда, ссылаясь на то, что доводы суда о нарушении при возбуждении уголовного дела требований ст. 94, 98 УПК Украины являются несостоятельными, что суд неправильно пришел к выводу о том, что в действиях ОСОБА_5 не усматривается объективной стороны преступления, предусмотренной ст. 191 УК Украины, так как ОСОБА_5 как директор ООО «Фледж» не был наделен соответствующими служебными полномочиями и сумма бюджетного возмещения в его ведении не находилась.

Заслушав докладчика, прокурора, который поддержал доводы апелляции, следователя, который не пояснил, в чем состоят признаки объективной стороны рассматриваемого преступления, но заявившего, что дело возбуждено обоснованно, ОСОБА_5 и его защитника, возражавших против апелляции и утверждавших, что в действиях ОСОБА_5 по заполнению налоговой декларации нет никаких признаков состава преступления, своими должностными обязанностями он не злоупотреблял, в результате действий органа следствия он обжаловал решение налогового органа об отказе в возмещении НДС и согласно решения апелляционного административного суда Одесской области налоговое уведомление отменено, приобщив к материалам уголовного дела копии решений судов по ранее поданной ОСОБА_5 жалобе и копию ОСОБА_3 налоговой изучив судебные материалы, материалы, на основании которых было возбуждено уголовное дело, коллегия судей пришла к выводу, что апелляция не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов проверки, материалов судебного дела и апелляции прокурора, ГНИ Малиновского района г. Одессы, рассмотрев налоговую декларацию за январь 2009 г., поданную директором ООО « Фледж» ОСОБА_5, в которой было сформировано отрицательное значение по НДС в размере 359254 грн, для принятия решения о возмещении указанной суммы НДС в марте 2009 г. провела внеплановую выездную проверку предприятия, по результатам которой составлен акт № 45/23-210/34381140 от 01.04.2009 г. и выписано налоговое уведомление решение от 08.04.2009 г. об уменьшении бюджетного возмещения на сумму 359254 грн.

В данном акте указано, что остаток отрицательного значения НДС, включенный в приложение № 2 декларации за январь 2009 г., поданной ОСОБА_5, образовался в связи с приобретением товарно- материальных ценностей по импортным контрактам, были нарушены п.п. 7.7.2 и 7.7.3 п.7.7 ст. 7 Закона Украины « О налоге на добавленную стоимость» - предприятием завышено сумму бюджетного возмещения по декларации за январь 2009 г. на 359254 грн. ( л.д. 26 т.1 м.п.)

Акт не содержит никаких данных о том, что сведения, указанные в декларации ОСОБА_5, не соответствуют действительности или в результате проверки были установлены другие нарушения хозяйственной деятельности. Напротив, указано, что в ходе проверки не установлено взаимоотношений ООО « Фледж» с плательщиками, учредительные документы которых в судебном порядке признаны недействительными и не установлено заключение данным предприятием недействительных сделок.

Как указано в апелляции прокурора, 13.04.2009 г. во исполнение п.1.31 Методических рекомендаций « О порядке взаимодействия между подразделениями органов государственной налоговой службы Украины при организации и проведении проверок плательщиков налогов» ( приказ ГНА Украины № 355 от 27.05.2008 г. ) ОСОБА_3 проверки был направлен в ОНМ ГНИ в Малиновском районе для проведения проверки в порядке ст. 97 УПК Украины.

Согласно данной нормы по результатам рассмотрения заявления о совершенном преступлении и материалам проверки этого заявления компетентный орган имеет право возбудить дело или отказать в возбуждении уголовного дела.

Согласно ст. 94 УПК Украины дело может быть возбуждено только в том случае, когда имеются достаточные данные, указывающие на наличие признаков преступления.

В материалах проверки, послуживших основанием для возбуждения уголовного дела, кроме указанного выше акта имеются документы финансово- хозяйственной деятельности предприятия, которые проверялись налоговым органом и отражены в акте проверки, данные которых о стоимости приобретенного товара по импорту и о цене этого товара при его реализации на территории Украины, соответствуют данным налоговой декларации.

Налоговый инспектор Остюченко Е.В. пояснила, что причиной образования отрицательного значения НДС у данного предприятия явилось то, что при импорте товаров уплата НДС таможенным органам производилась по цене, определенной таможенным органом, а в последующем реализация импортированных товаров производилась по ценам, за базу определения которых взяты цены, указанные в инвойсах к ГТД, а не определенные таможенным органом. А поскольку таможенная стоимость товаров выше, чем указана в инвойсах, то уплата НДС таможенным органам превысила налоговые обязательства, возникшие при реализации товаров ( л.д.149 т.2 м.п.).

Изложенное в объяснении ОСОБА_5 согласие с решением налогового органа об уменьшении суммы бюджетного возмещения, при отсутствии данных о каких либо его неправомерных действиях, не может являться достаточным основанием для возбуждения в отношении него уголовного дела( л.д.47-57 т.1 м.п.).

Действующим законодательством предусмотрен порядок устранения допущенных ошибок при подаче налоговой декларации.

Диспозицией ст. 191 ч.5 УК Украины предусмотрена ответственность за присвоение или растрату чужого имущества, вверенного лицу или перебывавшего в ведении лица, а также за присвоение, растрату или завладение чужим имуществом путем злоупотребления служебным лицом своим служебным положением, если они совершены в особо крупных размерах или организованной группой .

Как видно из постановления о возбуждении уголовного дела, в нем ни в описательной части, ни в резолютивной не отражены признаки преступления, которое, по мнению органа следствия, совершил ОСОБА_5, а только в выводах органа следствия указано, что ОСОБА_5 необоснованно отнес в графу 25.1 « Сумма, подлежащая бюджетному возмещению на счет плательщика в банке» в декларации по НДС за январь 2009 г. сумму в размере 359254 грн.( абз.4 л.д.2 т.1 м.п.)

Однако данные действия не содержат в себе признаков преступления по ст. 191 ч.5 УК Украины или признаков иного преступления.

Суд первой инстанции в своем постановлении правильно обозначил признаки преступления по ст. 191 УК Украины, указав, что основным признаком завладения чужим имуществом путем злоупотребления служебным положением, является использование виновным лицом для завладения чужим имуществом своих служебных полномочий для влияния на лиц, которым это имущество вверено или находится в их ведении.

Как видно из содержания постановления о возбуждении уголовного дела, в нем нет ссылки на такие полномочия ОСОБА_5 и на то, что он их использовал для влияния на лиц, которые принимают решение о возмещении НДС. Нет таких данных и в материалах, послуживших основанием для возбуждения уголовного дела.

Вопрос о праве на возмещение НДС, что отражено в декларации ОСОБА_5, либо об отсутствии такого права, что указано в налоговом уведомлении-решении № 0000222350/0 от 08.04.2009 г. об уменьшении бюджетного возмещения на сумму 359254 грн., является вопросом оценки правильности указания в декларации цены товара и должен решаться как административный спор между предприятием и налоговым органом, что фактически и имело место.

Постановлением апелляционного административного суда Одесской области от 07.06.2012 г., вступившим в законную силу, отменено налоговое уведомление решение ГНИ в Малиновском районе г. Одессы от 08.04.2009 г. по тем основаниям, что выводы проверки о завышении заявленной суммы бюджетного возмещения являются несостоятельными.

Данное постановление вынесено после вынесения определения Верховным Судом Украины от 11.05.2010 г. и после тщательной проверки всех обстоятельств, указанных в решении Верховного Суда по вопросу ценообразования.

Материалы проверки, на основании которых возбуждено уголовное дело, не содержат никаких данных, свидетельствующих о желании ОСОБА_5 незаконно завладеть денежными средствами в особо крупных размерах.

В соответствии со ст. 236-8 УПК Украины при принятии решения по данной категории дел суд обязан проверять наличие поводов и оснований для вынесения постановления о возбуждении уголовного дела, законность источников получения данных, послуживших основанием для возбуждения уголовного дела и не вправе разрешать те вопросы, которые разрешаются судом при рассмотрении дела по существу, т.е. не вправе давать оценку доказательствам с точки зрения их достоверности ( ст. 62, ст. 323 УПК Украины).

Таким образом содержание данной нормы обязывает суд выяснять были ли основания для возбуждения уголовного дела ( ст. 94 УПК)- достаточные данные, указывающие на наличие признаков преступления.

Как видно из постановления, суд не входил в оценку доказательств с точки зрения их достоверности, а в соответствии с возложенными на суд обязанностями проанализировал материалы проверки на предмет выявления данных, указывающих на наличие признаков преступления и пришел к обоснованному выводу об их отсутствии.

Что касается доводов прокурора в апелляции, то их нельзя признать состоятельными, так как они не содержат ссылки на данные, указывающие на признаки преступления, которые имеются в материалах дела, но не были учтены судом.

Ссылка прокурора на пояснения ОСОБА_5 от 17.04.2009 г. является несостоятельной, так как это объяснение содержит в себе только факт согласия с решением налогового органа ( его первоначальное решение не вступать в административный спор), а не данные о том, что он определенным образом желал неправомерно завладеть государственными средствами).

Исходя из изложенного коллегия судей приходит к выводу о законности и обоснованности постановления суда, в связи с чем оснований для его отмены не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 236-8, 367,382 УПК Украины, коллегия судей, -

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Апелляцию прокурора оставить без удовлетворения, а постановление судьи Приморского районного суда г. Одессы от 25.06.2012 г. об удовлетворении жалобы ОСОБА_5 и отмене постановления следователя СО НМ ГНА в Одесской области от 23.04.2009 г. о возбуждении уголовного дела в отношении директора ООО « Фледж» ОСОБА_5 по признакам состава преступления, предусмотренного ст.15, ч.5 ст.191 УК Украины без изменения.

Судьи апелляционного суда Одесской области В.В. Олиниченко

ОСОБА_2

ОСОБА_3