Ухвала суду № 51224247, 22.09.2015, Апеляційний суд Полтавської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 544/1868/13-к Номер провадження 11-кп/786/497/15Головуючий у 1-й інстанції Сімонова С. Г. Доповідач ап. інст. Харлан Н. М.

Категорія: ч.4 ст.368 КК України - Т.З.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого судді Харлан Н.М.,

суддів Кожевнікова О.В., Довгаль С.А.,

з секретарем Журою Н.Л.,

з участю прокурора Жиліна А.С.

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисників Чумарного А.І., ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Полтаві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника - адвоката Чумарного А.І., заступника прокурора Полтавської області Тарана Д.П. на вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 3 червня 2014 року, -

Цим вироком:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Майорщина Гребінківського району Полтавської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, пенсіонера, мешканця АДРЕСА_1 70-річчя Жовтня, 36, раніше не судимого,

- засуджено за ч.4 ст. 368 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна, зі спеціальною конфіскацією 10000 грн. та позбавлено 7 рангу 4 категорії посадової особи органів місцевого самоврядування.

- за ч.1 ст. 364 КК України ОСОБА_2 виправданий за недоведеністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Стягнуто з ОСОБА_2 витрати на залучення експерта та проведення експертиз спеціальних хімічних речовин № 67 і № 78 в сумі 1076,24 грн.

Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_2 засуджений за вчинення злочину за наступних обставин.

Відповідно до рішення першої сесії шостого скликання від 10.11.2010 ОСОБА_2 перебував на посаді Березівського сільського голови Гребінківського району Полтавської області, маючи 7 ранг 4 категорії посадової особи органів місцевого самоврядування, був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками, тобто, був службовою особою, яка займає відповідальне становище.

У червні 2013 року ОСОБА_5, якому для здійснення підприємницької діяльності була необхідна деревина, звернувся до обвинуваченого ОСОБА_2, який йому повідомив, що надання дозволу на спилювання аварійних дерев, які ростуть на території сільської ради, можливе за умови укладення угоди на виконання вказаних робіт та передачі йому неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у розмірі 10000 гривень.

На виконання даної домовленості з метою отримання неправомірної вигоди обвинувачений уклав та підписав від імені сільської ради угоду «Про виконання разової роботи" з ОСОБА_5 на спилювання аварійних дерев на території відповідної сільської ради обсягом 100 м3 та передачу їх у власність ОСОБА_5, після чого 24 липня 2013 року близько 15 години в службовому кабінеті Березівської сільської ради Гребінківського району Полтавської області на вул. Перемоги, 28 села Березівка Гребінківського району Полтавської області одержав для себе від ОСОБА_5 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 10000 гривень.

Крім того органами досудового слідства за обвинувальним актом затвердженим 12.04.2014 р. ОСОБА_2 обвинувачувався у тому, що зловживаючи наданими йому повноваження, з метою отримання неправомірної вигоди у вигляді грошей у сумі 10000 грн. від ОСОБА_5 в порушення вимог ст.ст. 4, 26, 30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" ст. 28 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", п.п. 4,7 "Порядку видалення дерев, кущів, газонів і квітників у населених пунктах" затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 1.08.2006 р. №1045 без розгляду вказаного питання відповідною комісією, за відсутності рішення сільської ради уклав та підписав від імені сільської ради угоду "про виконання разової роботи" з ОСОБА_5, відповідно до якої останній мав право вирубати аварійні дерева у межах Березівської сільської ради обсягом 100 м./куб., що могло спричинити збитки навколишньому природному середовищу на суму 86450 грн., чим завдав істотну шкоду державним чи громадським інтересам, тобто у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.364 КК України.

Ухвалюючи виправдувальний вирок в частині обвинувачення за ч.1 ст. 364 КК України, місцевий суд вказав, що висунуту підозру за ч. 1 ст. 364 КК України суд уважає необґрунтованою, оскільки органами досудового розслідування суду не надано жодного доказу, який би підтверджував корисливий мотив чи інші особисті інтереси чи інтереси третіх осіб при укладенні договору обвинуваченого з ОСОБА_5

Крім того, на думку районного суду, укладення обвинуваченим з ОСОБА_5 угоди на спилювання дерев було засобом отримання неправомірної вигоди, тобто, одні й ті самі дії обвинуваченого кваліфіковано за двома статтями. Суд дійшов до висновку про недоведеність обвинувачення, що в діях ОСОБА_2 є склад правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 364 КК України, та прийшов до висновку, що все скоєне обвинуваченим повністю охоплюється одним складом правопорушення, передбаченим ч. 4 ст. 368 КК України.

Захисник обвинуваченого адвокат Чумарний А.І. у поданій апеляційній скарзі та доповненнях до неї прохає вирок за ч.4 ст. 368 КК України скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, однобічність та неповноту досудового розслідування і судового слідства, неправильним застосуванням кримінального та кримінально-процесуального законодавства та закрити кримінальне провадження на підставі вимог ст. 284 КПК України за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України. Посилається на те, що вирок постановлено з порушеннями вимог чинного процесуального закону, зокрема щодо визнання доказів допустимими та належними.

Вважає, що суд допустив та однобічність та неповноту судового слідства, упередженість на користь слідства та обвинувачення, внаслідок чого залишилися недослідженими обставини, які мале істотне значення для правильного вирішення справи та не звернув уваги на істотні порушення кримінального та кримінально-процесуального закону, які були допущені під час досудового розслідування. Майже всі доводи сторони захисту, судом не взяті до уваги, відкинуті без надання їм правової оцінки. Не було надано оцінки фактичним обставинам справи, які свідчили про провокаційні дії ОСОБА_5 та оцінки його показанням, наданим в ході судового слідства, що не відповідали дійсності.

Ряд доказів по кримінальному провадженню захисник вважає недопустимими, а саме: протокол обшуку від 24.07.2014 р, два протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових дій) від 26.07.2013 р. № 4040, № 4041; флеш накопичувачі 381 від 19.07.2013 р.; 382 від 24.07.2013 р., 399 від 24.07.2013 р.

Стверджує, що суд не надав належної оцінки суперечливим показанням свідка ОСОБА_6, яка була понятою під час огляду місця події (сараїв), що знаходилися в с. Білоусівка; показанням свідка ОСОБА_7, який був понятим при проведенні обшуку. На його думку показання понятих спростовуються матеріалами відео зйомки.

Суд не взяв до уваги показання ОСОБА_2 з приводу обставин справи, зокрема, що він грошей до правої кишені штанів не клав, а ніс їх в правій руці, а потім викинув; що він не мав відповідних повноважень на підписання угоди на виконання разової роботи між Березівською сільською радою та ОСОБА_5, оскільки перебував у щорічній відпустці.

Крім того, вважає, що у ОСОБА_2 був відсутній умисел на отримання неправомірної вигоди, а тому відсутня суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_2 у своїй апеляції також прохає скасувати вирок районного суду і закрити кримінальне провадження за відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України. На його думку вирок в цій частині ґрунтується на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Вважає, що стосовно нього було здійснено провокацію з боку свідка ОСОБА_5 та працівників міліції, на що суд першої інстанції не звернув уваги. Вказує на те, що особа, яка давала йому гроші - ОСОБА_5 фактично не був підприємцем, а тому його доводи про потребу в заготівлі деревини є надуманими. Також приміщення, які за версією сторони обвинувачення він мав намір ремонтувати, не придатні для утримання худоби, що підтверджує провокаційні дії вказаної особи проти нього. Крім того суд безпідставно покликався як на доказ на відеозапис з флешнакопичувача за № 381 від19.07.2013 р. №382 від24 .07 2013 р. 399 від 24.07.2013 р. Вказані флешнакопичувачі в порушення ст.290 КПК України безпідставно досліджувалися судом, так як стороною обвинувачення не були відкриті стороні захисту.

Прокурор в апеляційній скарзі ( із внесеними змінами) прохає вирок скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування строком на 3 (три) роки та конфіскацією всього майна, яке належить обвинуваченому.

В частині обвинувачення ОСОБА_2 за ч.1 ст. 364 КК України закрити кримінальне провадження за п.4 ч.1 ст. 284 КК України.

Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_2 7 рангу 4 категорії посадової особи органів місцевого самоврядування.

Гроші в сумі 10000 грн. повернути власнику, а процесуальні витрати покласти на обвинуваченого.

Вважає, що ОСОБА_2 суд за ч. 1 ст. 364 КК України виправдав безпідставно.

Судом не враховано, що ОСОБА_8 з метою отримання неправомірної вигоди - 10 000 грн. від ОСОБА_5 , у порушення вимог ст. ст. 4, 26, 30 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», ст. 28 ЗУ «Про благоустрій населених пунктів», п. п. 4, 7 Порядку видалення дерев, кущів, газонів і квітників у населених пунктах, затвердженого постановою КМУ від 01.08.2006 № 1045, без розгляду вказаного питання відповідною комісією, за відсутності відповідного рішення сільської ради, використав свої службові повноваження та підписав від імені сільської ради угоду «Про виконання разової роботи» з ОСОБА_5

Своїм незаконним рішенням ОСОБА_2 надав останньому право вирубати аварійні дерева у межах Березівської сільської ради обсягом 100 м3 , що могло спричинити збитки навколишньому середовищу на суму 86 450 грн. Указаними діями ОСОБА_2, насамперед, завдав істотну шкоду державним та громадським інтересам, які виразилися у підриві та дискредитації авторитету головної посадової особи органу місцевого самоврядування.

ОСОБА_2 використовував свої службові повноваження всупереч інтересам служби, без урахування думки громадян, з метою одержання для себе неправомірної вигоди, чим завдав істотну шкоду у вигляді підриву та дискредитації авторитету головної посадової особи органу місцевого самоврядування, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 364 КК України.

Таким чином, на думку прокурора, якщо виконані службовою особою у зв'язку з одержанням неправомірної вигоди дії самі є злочинними( зловживання службовим становищем), вчинене належить кваліфікувати за сукупністю злочинів.

Висновок суду про відсутність жодного доказу, який би підтверджував корисливий мотив ОСОБА_2 при укладенні договору з ОСОБА_5, є помилковим у суперечить встановленим під час судового розгляду обставинам кримінального провадження.

Також зазначає, що відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв'язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» від 13 травня 2014 року пункт 3 примітки до ст.364 КК України викладено в іншій редакції, що по суті виразилося у декриміналізації дій обвинуваченого в частині зловживання службовим становищем чим завдано істотну шкоду державним та громадським інтересам, які виразилися у підриві авторитету виборної посадової особи органу місцевого самоврядування, які підпадали під ч,1 ст. 364 КК України.

Тому вважає, що за таких обставин в частині обвинувачення ОСОБА_2 за ч.1 ст. 364 КК України суд повинен прийняти рішення про закриття кримінального провадження за п.4 ч.1 ст.284 КК України.

На думку прокурора судом не враховано, що ОСОБА_2 фактично вчинив два злочини, зловживаючи при цьому своїм службовим становищем, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище. Вину у вчинених злочинах не визнав, даючи показання проявив нещирість з метою уникнення відповідальності.

За таких обставин призначене судом покарання є м'яким та недостатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого.

Також суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, безпідставно застосувавши у вироку спеціальну конфіскацію, в той час як на час вчинення злочину (24.07.2013) діяв кримінальний закон, який не передбачав спеціальної конфіскації.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисників ОСОБА_4 і Чумарного А.І. на підтримання поданих ними апеляційних скарг та заперечення проти апеляційної скарги прокурора, прокурора Жиліна А.С. на підтримання доводів зміненої апеляційної скарги та заперечення проти апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, дослідивши матеріали провадження і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів апеляційного суду знаходить, що подані апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення на підставі наступного.

Винність ОСОБА_2 у вчиненні злочину, за який він засуджений, доведено матеріалами провадження, що досліджувалися судом у судовому засіданні, та докази з якого приведені у вироку. По суті фактичні обставини справи, в цілому, визнав у судовому засіданні і сам обвинувачений, показання якого приведені у вироку та зафіксовані технічними засобами перебігу судового процесу.

ОСОБА_2 не заперечує факту укладення 24 липня 2013 року угоди з підприємцем ОСОБА_5 на безоплатне спилювання останнім аварійних дерев у межах Березівської сільської ради. Сторона захисту визнала, що в цей же час ОСОБА_5 передав сільському голові ОСОБА_2 10000 гривень, з якими той був затриманий в коридорі сільської ради працівниками правоохоронних органів.

У той же час доводи апеляційних скарг сторони захисту про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, однобічність та неповноту дослідження судом доказів, упередженість суду та порушення процесуального закону не відповідають дійсності.

Так, показання обвинувачений ОСОБА_2 про те, що він не домовлявся з підприємцем ОСОБА_5 про отримання від нього неправомірної вигоди у сумі 10000 гривень, та що вказану суму той сам кинув йому на стіл у службовому кабінеті, вчинивши провокацію злочину, - спросовується доказами, наданими стороною обвинувачення та дослідженими судом, а саме:

- протоколом огляду (т.1 а.с. 64-73), протоколом обшуку (т.1а.с.74-78) та висновком судово-хімічної експертизи (т.1 а.с. 136-141) з яких убачається, що перед врученням ОСОБА_5 грошей в сумі 10000 гривень, вони були оглянуті та відповідним чином помічені і оброблені відповідною хімічною речовиною, сліди від якої після затримання ОСОБА_2 були виявлені у нього на правій долоні, кишені штанів та в шухляді робочого столу його службового кабінету. Вказана речовина збігається за фізико-хімічними властивостями з наданим на експертизу зразком люмінофору. Із показань свідка ОСОБА_5, які об'єктивно узгоджуються із приведеними доказами, слідує, що обвинувачений поклав гроші до кишені штанів.

Наведене спростовує показання ОСОБА_2 про те, що він не клав гроші до кишені, а тому суд цілком обґрунтовано не взяв до уваги показання обвинуваченого щодо того, що він ніс гроші у руці щоб віддати ОСОБА_5

Твердження сторони захисту про недопустимість такої слідчої дії, як обшук у приміщенні сільської ради через нібито одночасне проведення допиту ОСОБА_2 без роз'яснення права на захист, не заслуговують на увагу.

Суд, дотримуючись вимог ст. 23 КПК України, безпосередньо дослідив показання обвинуваченого, та не посилався у вироку як на доказ вини ОСОБА_2 на його пояснення, дані ним під час обшуку.

В іншому процедура обшуку проведена з дотриманням вимог національного законодавства, що не заперечується і стороною захисту.

Із показань свідка ОСОБА_9 - секретаря сільської ради, який виконував обов'язки сільського голови, та був присутній у приймальні сільського голови, із яких видно, що коли слідом за ОСОБА_5 із кабінету вийшов обвинувачений ОСОБА_2, останній за зовнішнім виглядом був спокійний, та попрощався з ним потиснувши руки, вийшов у коридор, де потім він почув шум. Тобто, слід зробити висновок, що дії ОСОБА_5 для ОСОБА_2 не були несподіваними і не викликали негативних емоцій, з цього приводу він не вважав за потрібне повідомити особу, що виконувала обов'язки представника влади, про передачу йому грошей.

І інші дії ОСОБА_2 свідчать про його особисту зацікавленість в укладенні угоди з ОСОБА_10

Сторона захисту не заперечує, що дії по укладенню угоди з ОСОБА_5 ОСОБА_2 вчиняв коли був у тарифній відпустці. З цією метою ОСОБА_5 приїздив до нього 19.07 та 24.07. 2013 року не на робоче місце, а додому (див а.с.181-188 т.1 протоколи про результати проведення негласних слідчих дій). Дані обставини встановлені судом першої інстанції.

Те, що ОСОБА_2 зацікавлений у швидкому вирішенні цього питання свідчить, що він особисто, в порушення вимого ст..ст.4,26,30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" ст.28 закону України "Про благоустрій населених пунктів", п.п. 4,7 "Порядку видалення дерев, кущів, газонів і квітників у населених пунктах" затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 1.08.2006 р. №1045 без розгляду вказаного питання відповідною комісією, за відсутності рішення сільської ради, у період своєї відпустки уклав та підписав від імені сільської ради угоду "про виконання разової роботи" з ОСОБА_5, відповідно до якої останній мав право вирубати аварійні дерева у межах Березівської сільської ради обсягом 100 м./куб..

Із показань свідків допитаних судом встановлено, що ОСОБА_2 був затриманий безпосередньо після отримання неправомірної вигоди у коридорі сільської ради. Відповідно до протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій видно що обвинувачений виходив із кабінету не з метою повернення грошей ОСОБА_5, а щоб разом із ним їхати (а.с. 184-188 т.1). Саме про це він сказав ОСОБА_5 після того, як той передав йому гроші. Убачається, що в цей час розмови про повернення грошей ОСОБА_2 з ОСОБА_5 не вів.

Крім того, з іншого аналогічного протоколу (а.с.181-193 т.1) вбачається, що під час зустрічі 19.07.2013 року ОСОБА_2 з ОСОБА_5 між ними обумовлюється розмір оплати за куб деревини в розмірі 100 гривень. Позаяк, в угоді «про виконання разової роботи» у п.3.1 (а.с.79 т.1) вказано що за виконану роботу замовник сплачує виконавцю отриманою деревиною.

Отже, показання ОСОБА_5 про надходження до нього від ОСОБА_2 пропозиції передачі йому по 100 грн. за 1 м/куб. дерева, а всього 10000 грн. за укладення угоди на спилювання дерев, судом першої інстанції правильно визнані належними та допустимими.

Приведеними доказами спростовані доводи сторони захисту про провокаційні дії ОСОБА_5, а аргументи апеляційної скарги з цього приводу, що той ніби то не є підприємцем, та, що приміщення, які він орендував не мав наміру ремонтувати - не відповідають дійсності.

Як видно, ОСОБА_5 мав свідоцтво про державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи (а.с.199 т.1). Відповідно до укладеним ним договором від 14 квітня 2013 року із керівником фермерського господарства "ЮГ" ОСОБА_11 він отримав в оренду від останнього приміщення СТФ та сільськогосподарську техніку (а.с.198 т.1). Укладення такої угоди підтвердив у судовому засіданні власник орендованого майна свідок ОСОБА_11

Та обставина, що сарай, який взяв в оренду ОСОБА_5 не придатний для утримання худоби, підтверджує об'єктивно прагнення останнього роздобути деревину для проведення ремонтних робіт.

Колегія суддів вважає доводи сторони захисту про недопустимість доказів відеозапису негласних слідчих дій, які здійснені 19 та 24 липня 2013 року розміщені на флеш картах через їхнє не розкриття в порушення вимог ст.290 КПК України - необґрунтованими.

Так, відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 11.09.2013 року підозрюваному ОСОБА_2 і його захиснику Чумарному А.І. були надані матеріали досудового розслідування на 261 аркушах, а останні з ними ознайомилися. Убачається, що у цих матеріалах були й два протоколи від 26.07.2013 року про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій. (а.с.181-188 т.1), з якими, як визнали обвинувачений і його захисник, вони ознайомилися. За змістом названих протоколів видно, що до них додано флешкарти № 381 від19.07.2013 р. №382 від 24 .07 2013 р. 399 від 24.07.2013 р. Отже, вони мали можливість їх переглянути, а у разі, якщо така можливість їм не надавалася, вони мали засвідчити це у протоколі (а.с.57 т.2).

Таким чином колегія суддів апеляційного суду прийшла до висновку, що суд першої інстанції належним чином, відповідно до вимог кримінального процесуального закону дослідив докази, дав їм належну оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні злочину передбаченого за ч.4 ст.368 КК України в редакції закону N 221-VII (221-18) від 18.04.2013}.

Стороною обвинувачення в обвинувальному акті ОСОБА_2 було інкриміновано те, що він зловживаючи наданими йому повноваження, з метою отримання неправомірної вигоди у вигляді грошей у сумі 10000 грн. від ОСОБА_5 в порушення вимог ст.ст. 4, 26, 30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" ст. 28 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", п.п. 4,7 "Порядку видалення дерев, кущів, газонів і квітників у населених пунктах" затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 1.08.2006 р. №1045 без розгляду вказаного питання відповідною комісією, за відсутності рішення сільської ради уклав та підписав від імені сільської ради угоду "про виконання разової роботи" з ОСОБА_5, відповідно до якої останній мав право вирубати аварійні дерева у межах Березівської сільської ради обсягом 100 м./куб., що могло спричинити збитки навколишньому природному середовищу на суму 86450 грн.

При цьому зазначено, що вказаними діями ОСОБА_2 завдав істотну шкоду державним та громадським інтересам, які виразилися у підриві та дискредитації авторитету виборної посадової особи органу місцевого самоврядування.

У принесених змінах до апеляційної скарги прокурор зазначив про набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв'язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» від 13 травня 2014 року яким по суті декриміналізовано дій обвинуваченого в частині зловживання службовим становищем чим завдано істотну шкоду державним та громадським інтересам, які виразилися у підриві авторитету виборної посадової особи органу місцевого самоврядування, які підпадали під ч.1 ст. 364 КК України.

Як вбачається із наведеного, прокурором не спростовується та обставина, що з урахуванням змін до законодавства вказані інкриміновані дії ОСОБА_2 не містять складу злочину.

Оскільки за своєю юридичною природою в обох випадках, як то виправдання з підстав не доведення в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення чи закриття провадження у зв'язку із набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння вчинене особою, відсутній склад злочину, - то внесення змін до вироку в частині скасування виправдання ОСОБА_2 та в подальшому закриття кримінального провадження на підставі ч.4 ст. 284 КПК України, на думку колегії суддів, позбавлено сенсу. Відтак доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині до задоволення не підлягають.

Основним лейтмотивом скарги прокурора про м'якість призначеного ОСОБА_2 покарання слугує та обставина, що обвинувачений вчинив два злочини. Проте, як було вказано вище, сам прокурор вважає, що дії ОСОБА_2 містять склад лише одного злочину. А тому вказані суперечливі доводи колегія суддів вважає безпідставними.

Як видно із вироку покарання призначено в межах санкції ст. 368 КК України при відсутності обставин, що обтяжують покарання.

Колегія суддів апеляційного суду, враховуючи положення ст.65 КК України знаходить, що при наявності обставин, що пом'якшують покарання та відсутності тих, які його обтяжують суд безпідставно визначив ОСОБА_2 більш суворе покарання ніж мінімальне, що визначене законом. З огляду на це колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне пом'якшити покарання ОСОБА_2 до мінімального, оскільки за своєю природою воно буде необхідним і достатнім для попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів та його виправлення.

Згідно зі ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Керуючись наведеною нормою закону, колегія суддів апеляційного суду знаходить правильними доводи захисту про те, що суд першої інстанції в достатній мірі не урахував дані про особу обвинуваченого ОСОБА_2

Між тим, із матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_2 протягом 30 років займав посаду голови сільської ради, що свідчить про те, що мешканці територіальної громади протягом тривалого часу довіряли йому виконувати обов'язки, пов'язані з забезпеченням їхніх прав та потреб. За місцем роботи і проживання він характеризується позитивно, районною та обласною радами, а також державною адміністрацією, він неодноразово заохочувався. Вбачається, що після затримання його за підозрою про вчинення кримінального правопорушення, він негайно ж подав заяву на звільнення з посади, та в даний час за віком більше 60 років є пенсіонером.

Отже, не дивлячись на те, що ОСОБА_2 вчинив тяжкий злочин, колегія суддів апеляційного суду, ураховуючи наведені дані про його особу, що вчинення подібного з його боку у майбутньому неможливе, а звільнення достроково з роботи свідчить про усвідомлення ним своєї вини, дійшла висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та знаходить за можливе прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи те, що на час вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення норма, яка передбачає спеціальну конфіскацію не діяла, тому вказівка суду про застосування до нього спеціальної конфіскації в сумі 10000 грн. підлягає виключенню із резолютивної частини вироку. Вказані кошти в сумі 10000 грн. мають бути повернені їх власнику ОСОБА_5

Виходячи з наведеного, керуючись ст.ст. 404,405 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області. -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги заступника прокурора Полтавської області Тарана Д.П., обвинуваченого ОСОБА_2 і його захисника Чумарного А.І. задовольнити частково.

Вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 03.06.2014 року стосовно ОСОБА_2 змінити.

Покарання ОСОБА_2 за ч.4 ст.368 КК України в редакції закону N 221-VII (221-18) від 18.04.2013} пом'якшити до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 роки, без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування основного покарання з випробуванням строком на 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_2 обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Виключити вказівку суду про застосування спеціальної конфіскації 10000 грн. Вказані кошти в сумі 10000 грн. повернути власнику ОСОБА_5 В іншій частині вирок районного суду стосовно ОСОБА_2 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена сторонами кримінального провадження з цього часу протягом трьох місяців шляхом звернення з касаційною скаргою до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

С У Д Д І :

Харлан Н.М. Кожевніков О.В. Довгаль С.А.