Ухвала суду № 51128238, 16.09.2015, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий адміністративний суд України)

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"16" вересня 2015 р. м. Київ К/800/37126/14

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

Амєліна С.Є. - головуючого,

Іваненко Я.Л.,

Кобилянського М.Г.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за касаційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2014 року в справі за позовом ОСОБА_4 до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг про скасування наказу про звільнення, зобов'язання здійснити переведення на рівнозначну посаду, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и л а :

У березні 2014 року представник позивача звернулася в суд з вказаним адміністративним позовом й зазначала, що 11 листопада 2013 року позивач у зв'язку з закінченням відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку приступила до виконання обов'язків на посаді директора департаменту ліцензійного контролю Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг та у цей же день її було попереджено про наступне звільнення у зв'язку з ліквідацією департаменту та створенням управління ліцензійного контролю. Від запропонованих посад позивач відмовилась у зв'язку з їх нерівнозначністю займаній посаді й 27 січня 2014 року її звільнено у зв'язку з відмовою від продовження роботи внаслідок зміни істотних умов праці.

Посилаючись на порушення права позивача на належне працевлаштування представник просив суд скасувати наказ про звільнення, здійснити переведення на посаду начальника управління ліцензійного контролю Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг з 11 листопада 2013 року та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу, а також поновити строк звернення до суду посилаючись на те, що 28 лютого 2014 року зверталась з позовною заявою про вирішення трудового спору у порядку цивільного судочинства та ухвалою Солом'янського районного суд міста Києва від 05 березня 2014 року було відмовлено у відкритті провадження.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 квітня 2014 року у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2014 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове, яким визнано протиправним та скасовано наказ в.о. голови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг від 27 січня 2014 року № 21 «ОС»; зобов'язано здійснити переведення на посаду, що є рівнозначною посаді, яку ОСОБА_4 займала до виходу у відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку; зобов'язано виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 січня 2014 року по дату набрання даним рішенням законної сили.

У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_4 проходила публічну службу на посаді директора департаменту ліцензійного контролю Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг та у зв'язку з закінченням відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та перебуванням у стані тимчасової непрацездатності, приступила до виконання посадових обов'язків з 11 листопада 2013 року.

З метою виконання Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, повноважень у сфері перероблення та захоронення побутових відходів наказом голови Комісії від 30 квітня 2013 року № 55 було внесено до структури та штатного розпису на 2013 рік зміни та виведено зі штатного розпису, зокрема, департамент ліцензійного контролю та всі посади цього структурного підрозділу, а введено управління ліцензійного контролю чисельністю 18 штатних одиниць. З 01 червня 2013 року новий штатних розпис на 2013 рік було введено в дію.

Наказом в.о. голови Комісії від 06 серпня 2013 року на посаду начальника управління ліцензійного контролю було переведено ОСОБА_5 з посади директора департаменту ліцензійного контролю.

11 листопада 2013 року у зв'язку з ліквідацією департаменту ліцензійного контролю та посади директора департаменту, позивача попереджено про звільнення та запропоновано перелік вакантних посад для подальшого проходження служби, від яких вона відмовилась у зв'язку з їх нерівнозначністю посаді, займаній до виходу у відпустку.

Наказом в.о. голови Комісії від 27 січня 2014 року № 21 «ОС» позивача звільнено з посади директора департаменту ліцензійного контролю у зв'язку з відмовою від продовження роботи внаслідок зміни істотних умов праці згідно із пунктом 6 статті 36 Кодексу законів про працю України.

Вирішуючи спір суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем були вжиті заходи з попередження позивача про реорганізацію департаменту ліцензійного контролю та з метою подальшого її працевлаштування було запропоновано посаду начальника управління ліцензійного контролю, а після виходу на роботу також і інші посади, від яких вона відмовилась. Таким чином було дотримано строк попередження, запропоновано вакантні посади та правомірно у зв'язку зі змінами умов праці звільнено з роботи.

Апеляційний суд, скасовуючи рішення окружного суду та частково задовольняючи позовні вимоги виходив з того, що позивача було повідомлено про зміну істотних умов праці вже після прийняття відповідного наказу, а не за два місяці до таких змін, неможливо встановити факт направлення листа з пропозицією посади начальника управління у зв'язку з ліквідацією департаменту, а тому вона не відмовлялась від такої пропозиції.

Перевіривши правильність застосування судами норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин у справі колегія суддів приходить до висновку про те, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до частини третьої-четвертої статті 32 Кодексу законів про працю України у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.

Повідомлення працівників про умови оплати праці також передбачено і статтею 29 Закону України «Про оплату праці» відповідно до якої про нові або зміну діючих умов оплати праці в бік погіршення власник або уповноважений ним орган повинен повідомити працівника не пізніше ніж за два місяці до їх запровадження або зміни.

У порушення вимог трудового законодавства позивач не була повідомлена за два місяці про зміну істотних умов праці. Попередження про ліквідацію департаменту ліцензійного контролю та її посаду, а також пропонування посад для подальшого працевлаштування було вручено позивачу після виходу з відпустки у листопаді 2013 року та після фактичного внесення змін до структури та штатного розпису установи.

Посилання відповідача на лист від 06 червня 2013 року, яким позивача було повідомлено про зміни істотних умов праці за посадою, яку вона займала, та запропоновано посаду начальника управління ліцензійного контролю, не можна визнати доведеними, оскільки відповідно до копії конверту поштове відправлення не було вручено адресату, а також з даної копії конверту та рекомендованого відправлення не встановлено зміст дійсного поштового вкладення.

Даних щодо повідомлення позивача у телефонному режимі про зміни судами не встановлено та відповідачем не надано.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Апеляційний суд, визнаючи звільнення позивача незаконним, неправомірно зобов'язав відповідача здійснити переведення позивача на посаду, що є рівнозначною посаді, яку вона займала до виходу у відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

З огляду на зміст наведених норм матеріального права колегія суддів доходить висновку, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Наведений правовий висновок відповідає висновку Верховного Суду України, викладеному у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13).

У справі, що розглядається, апеляційний суд зазначені положення Кодексу законів про працю України та Порядку не застосував, унаслідок чого його рішення також і в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу неможна визнати законним та обґрунтованим.

Також судом першої інстанції не з'ясовано питання дотримання позивачем строку звернення до суду.

При звернені до суду з позовною заявою представник позивача просив поновити строк звернення та зазначив причини його пропуску.

Статтею 100 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що адміністративний позов, поданий після закінчення строків, установлених законом, залишається без розгляду, якщо суд на підставі позовної заяви та доданих до неї матеріалів не знайде підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, про що постановляється ухвала.

Відповідно до пункту 7 частини четвертої статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України ухвали з питань продовження та поновлення процесуальних строків викладаються окремим документом.

Проте, суди попередніх інстанції у встановленому порядку не вирішили питання про поновлення процесуального строку, внаслідок чого процесуальні дії щодо розгляду справи по суті неможна визнати законними та обґрунтованими.

Касаційний суд не має повноважень встановлювати обставини, які не були встановлені судами попередніх інстанцій, тому судові рішення відповідно до частини другої статті 227 Кодексу адміністративного судочинства України підлягають скасуванню, а справа направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 222, 223, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 квітня 2014 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2014 року скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі, і оскарженню не підлягає.

Судді:С.Є. Амєлін /підпис/ Я.Л. Іваненко /підпис/ М.Г. Кобилянський /підпис/