Ухвала суду № 50971708, 17.09.2015, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/2833/15 Головуючий у 1-й інстанції: Добрянська Я.І. Суддя-доповідач: Троян Н.М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 вересня 2015 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Троян Н.М.,

суддів - Бужак Н.П., Твердохліб В.А.,

за участю секретаря - Драч М.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві, апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2015 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Міністерства охорони здоров'я в особі Комісії з питань зміни (корекції) статевої належності про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И Л А :

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2015 року адміністративний позов задоволено частково, визнано протиправним та скасовано висновок Міністерства охорони здоров'я в особі Комісії з питань зміни (корекції) статевої належності від 07.10.2014 про відмову у видачі позивачу у зміні (корекції) статевої належності; зобов'язано Міністерство охорони здоров'я України в особі Комісії з питань зміни (корекції) статевої належності повторно розглянути подані ОСОБА_2 з метою зміни (корекцію) статевої належності заяву та медичну документацію.

Позивач, не погоджуючись із зазначеною постановою, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд скасувати постанову та прийняти нову, якою задовольнити адміністративний позов повністю.

Згідно до частини четвертої ст. 196 Кодексу адміністративного судочинства України, неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Відповідно до частини першої ст. 41 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, чи якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності осіб, які беруть участь у справі (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали справи, згідно до виписки від 10.12.2013 із медичної карти стаціонарного хворого №07357-13 Комунального закладу «Львівська обласна клінічна психіатрична лікарня» позивачу поставлено діагноз «транссексуалізм».

Згідно консультації завідувача кафедри психіатрії, психології та сексології Львівського національного медичного університету ім. Данила Галицького, доктора медичних наук, міського сексопатолога ОСОБА_3 від 14.11.2013 (а.с.17), позивачу підтверджено діагноз «транссексуалізм».

Разом з тим, відповідно до заключення лікарської комісії 20 відділення Комунального закладом «Львівська обласна клінічна психіатрична лікарня» за час перебування у відділенні та згідно анамнестичних даних психічних порушень в пацієнта ОСОБА_2 не виявлено. Зазначене заключення супровідним листом від 27.12.2013 №158701-43 надіслано голові Комісії з питань зміни статевої приналежності ОСОБА_4

Комунальним закладом «Львівська обласна клінічна психіатрична лікарня» 27.12.2013 для пред'явлення до відповідача видано виписку із медичної карти стаціонарного хворого №07357-13, в якій позивачу поставлено діагноз F 64.0 (транссексуалізм) та рекомендовано пройти замісну гормональну терапію, хірургічну зміну статевої належності.

Однак відповідачем відмовлено у зміні (корекції) статевої належності, в результаті чого оформлено висновок від 07.10.2014.

Листом від 25.12.2014 №04-Т-16/62-зв позивача повідомлено про те, що Комісія відмовила у зміні статевої належності згідно п. 3 «Медико-біологічних і соціально-психологічних показань для зміни (корекції) статевої належності».

Вважаючи порушенням своїх прав з боку відповідача та з метою їх відновлення фізична особа звернулась за захистом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем, відмовляючи позивачу у зміні (корекції) статевої належності, ні у оскаржуваному висновку від 07.10.2014, ні у листі від 25.12.2014 №04-Т-16/62-зв не зазначено конкретної підстави для такої відмови, а тому посилання відповідача лише на п. 3 Показань №60 в даному випадку не може вважатися вичерпним та достатнім. Крім того, судом першої інстанції зазначено, що вимоги про зобов'язання відповідача видати дозвіл є передчасним, відтак позов в цій частині не підлягає задоволенню.

На думку колегії суддів позиція суду першої інстанції є вірною з огляду на наступне.

Згідно Положення про Міністерство охорони здоров'я, затвердженого Указом Президента України від 13.04.2011 №467/2011, Міністерство охорони здоров'я України (МОЗ України) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.

МОЗ України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади у формуванні та забезпеченні реалізації державної політики у сфері охорони здоров'я, формуванні державної політики у сферах санітарного та епідемічного благополуччя населення, створення, виробництва, контролю якості та реалізації лікарських засобів, медичних імунобіологічних препаратів і медичних виробів, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням.

МОЗ України у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, актами Президента України та Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства України, дорученнями Президента України, а також цим Положенням.

Законодавство України про охорону здоров'я базується на Конституції України і складається із Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров'я» та інших прийнятих відповідно до них актів законодавства, що регулюють суспільні відносини у сфері охорони здоров'я.

За приписами ст.51 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров'я» на прохання пацієнта відповідно до медико-біологічних і соціально-психологічних показань, які встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я, йому може бути проведено шляхом медичного втручання в закладах охорони здоров'я, зміну (корекцію) його статевої належності.

Особі, якій було здійснено зміну статевої належності, видається медичне свідоцтво, на підставі якого надалі вирішується питання про відповідні зміни в її правовому статусі.

Наказ Міністерства охорони здоров'я України від 03.02.2011 №60 «Про удосконалення надання медичної допомоги особам, які потребують зміни (корекції) статевої належності», розроблений на виконання вимог ст.51 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров'я» та з метою впорядкування та регламентації медичних втручань при здійсненні зміни (корекції) статевої належності, посилення контролю за видачею висновків про необхідність зміни (корекції) статевої належності, наданням медичної, психологічної, правової та соціальної допомоги особам, які потребують зміни (корекції) статевої належності.

Вказаним Наказом затверджено: 1.1. Медико-біологічні і соціально-психологічні показання для зміни (корекції) статевої належності, що додаються; 1.2. Положення про Комісію з питань зміни (корекції) статевої належності, що додається; 1.3. Порядок обстеження осіб, які потребують зміни (корекції) статевої належності, що додається.

Відповідно ст.3 Конституції України людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

Статтями 23, 24 Конституції України передбачено, що кожна людина має право на вільний розвиток своєї особистості, якщо при цьому не порушуються права і свободи інших людей, та має обов'язки перед суспільством, в якому забезпечується вільний і всебічний розвиток її особистості.

Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Рівність прав жінки і чоловіка забезпечується: наданням жінкам рівних з чоловіками можливостей у громадсько-політичній і культурній діяльності, у здобутті освіти і професійній підготовці, у праці та винагороді за неї; спеціальними заходами щодо охорони праці і здоров'я жінок, встановленням пенсійних пільг; створенням умов, які дають жінкам можливість поєднувати працю з материнством; правовим захистом, матеріальною і моральною підтримкою материнства і дитинства, включаючи надання оплачуваних відпусток та інших пільг вагітним жінкам і матерям.

Положеннями ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно частиною першою статті 26 Конвенції про захист прав та гідності людини у зв'язку з використанням досягнень біології та медицини (Конвенція про права людини та біомедицину) жодні обмеження не можуть бути запроваджені щодо здійснення вміщених в цій Конвенції прав та положень про захист, окрім тих, які встановлені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах громадського порядку, з метою запобігання злочинам, для захисту здоров'я населення або захисту прав і свобод інших осіб.

Згідно п. 1 Порядку обстеження осіб, які потребують зміни (корекції) статевої належності, затвердженого Наказом Мінохорони здоров'я №60 від 03.02.2011 особи, які потребують зміни (корекції) статевої належності, звертаються до лікаря-сексопатолога для проходження необхідного обстеження.

Пунктом 2 цього Порядку визначено перелік необхідних обстежень для осіб, які потребують зміни (корекції) статевої належності, зокрема, амбулаторне сексологічне обстеження з підтвердженням даних про наявність діагнозу «Трансексуалізм».

Згідно до п.п. 2.2 Порядку №60 стаціонарне психіатричне обстеження в умовах психіатричної лікарні протягом не менше 30 днів, але не більше 45 днів, з повним психологічним та патопсихологічним обстеженням для підтвердження або виключення діагнозу «Транссексуалізм». Обстеження пацієнта в умовах денних психіатричних, психосоматичних та кризових стаціонарів або амбулаторно не допускається.

Після прийняття рішення Комісії про зміну статевої належності психологом здійснюється допомога в соціально-психологічній адаптації особи в бажаній статі з урахуванням особливостей особи та соціальної сфери (п. 9).

Перед кожним наступним етапом корекції психолог здійснює повторне психологічне обстеження з урахуванням рівня адаптації та прогнозування подальшої адаптації (п. 10).

Хірургічна корекція може бути проведена за направленням Комісії в обсязі, який бажає пацієнт, за умови, що її можна здійснити із врахуванням фізичного стану пацієнта, але не раніше ніж через три місяці після підготовчої ендокринологічної корекції (п. 11).

Водночас відповідно до п. 1 Медико-біологічних і соціально-психологічних показань для зміни (корекції) статевої належності, затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я України від 03.02.2011 р. №60 (далі - Показання №60), медико-біологічними і соціально-психологічними показаннями для зміни (корекції) статевої належності є неможливість соціальної та психологічної адаптації пацієнта у суспільстві за умови збереження статі, зафіксованої при народженні, і сприятливий прогноз для адаптації при зміні (корекції) статевої належності.

Зазначені показання, як передбачено п. 2 Показань №60, можуть бути встановлені за умови: наявності порушень формування статевої самосвідомості у віці до 3 - 4 років; наявності стійко сформованої трансформації статевої самосвідомості, підтвердженої при клінічному психіатричному обстеженні діагнозом «Транссексуалізм»; відсутності психічної патології, що може проявлятись бажанням змінити стать (за результатами обстеження як мінімум протягом місяця у стаціонарних умовах психіатричного закладу); відсутності гомосексуалізму, трансвестизму або сексуальних розладів як провідного мотиву для зміни (корекції) статевої належності; наявності перспективи достатнього рівня соціальної адаптації в нових умовах життя в майбутньому (за висновком психолога у довільній формі); наявності соціальної зрілості для прийняття рішення щодо зміни (корекції) статевої належності, а також здатності адекватного проходження подальшої соціальної адаптації; відсутності делінквентної поведінки; достатньої наявності і ступеня вираженості ендокринних, морфологічних, нейрофізіологічних, психологічних і фізичних ознак бажаної статі; динамічного спостереження у лікаря-сексопатолога за місцем проживання не менше одного року.

Водночас згідно п. 3 Показань №60 медико-біологічними та соціально-психологічними протипоказаннями для зміни (корекції) статевої належності є: невідповідність хоча б одній з умов, зазначених у пункті 1; вік до 18 років; наявність дітей віком до 18 років; перебування пацієнта у шлюбі на час розгляду Комісією його заяви; наявність ендогенного захворювання з фасадом транссексуалізму; гомосексуалізм, трансвестизм на фоні трансформації статевої ролі; сексуальні розлади як провідний мотив для зміни (корекції) статевої належності; наявність будь-яких сексуально-перверзних тенденцій; грубі порушення соціальної адаптації (відсутність роботи, постійного місця проживання, алкоголізм, наркоманія, антисоціальна поведінка тощо); психологічні особливості, які ускладнюють (або унеможливлюють) соціально-психологічну адаптацію у бажаній громадянській статі; ступені дезадаптації, які потребують для корекції поведінки застосування психотропних препаратів; морфологічні особливості, які ускладнюють (або унеможливлюють) адаптацію у бажаній статі (гермафродитизм, порушення розвитку статевих органів тощо); неможливість проведення ендокринної або хірургічної зміни (корекції) статевої належності у зв'язку з наявністю важких соматичних захворювань; виражене зниження інтелекту для адекватної оцінки можливих ускладнень; незгода особи, яка потребує зміни (корекції) статевої належності, із обсягом діагностично-лікувальних заходів щодо зміни (корекції) статевої належності, що рекомендовані Комісією.

Як вбачається зі змісту п. 3 Показань №60, даною нормою встановлено 15 протипоказань для зміни (корекції) статевої належності, за наявності хоча б одного з яких Комісія в праві відмовити у задоволенні заяви особи про зміну (корекцію) статевої належності.

Однак, відмовляючи позивачу у зміні (корекції) статевої належності, ні у оскаржуваному висновку від 07.10.2014, ні у листі від 25.12.2014 №04-Т-16/62-зв не зазначено конкретної підстави для такої відмови.

Між тим, судом першої інстанції вірно зазначено, що при вирішенні даного спору, врахуванню підлягають також висновки виписки від 10.12.2013 із медичної карти стаціонарного хворого №07357-13 Комунального закладу «Львівська обласна клінічна психіатрична лікарня» та заключення лікарської комісії 20 відділення Комунального закладом «Львівська обласна клінічна психіатрична лікарня». Адже позивач, є таким, що пройшов згідно до вимог п.п. 2.2 Порядку №60 стаціонарне психіатричне обстеження в умовах психіатричної лікарні з повним психологічним та патопсихологічним обстеженням, за результатами якого підтверджено діагноз «Транссексуалізм».

В той же час, вимоги позивача про зобов'язання відповідача надати дозвіл позивачу на зміну (корекцію) статевої належності, задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до частини другої ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

При цьому, згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

З огляду на положення частини другої ст.162 Кодексу адміністративного судочинства України, адміністративний суд не наділений повноваженнями щодо зобов'язання відповідача прийняти будь-яке рішення.

Аналогічна правова позиція підтверджується численною судовою практикою, зокрема, постановою Вищого адміністративного суду України від 21.10.2010 № П-278/10, встановлено, що з огляду на положення Кодексу адміністративного судочинства України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Крім того, ухвалою Вищого адміністративного суду України від 31.07.2014 у справі №К/800/62158/13 встановлено, що суд не може підміняти державний орган рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.

Отже, адміністративний суд, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення), передбаченим частини третьої ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, критеріям, не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Відповідно до частини першої ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого вирішує справи відповідно до Конституції України та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

З урахуванням викладеного, після детального з'ясування обставин справи та аналізу законодавчих норм, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що оскільки видача відповідачем дозволу позивачу на зміну (корекцію) статевої належності відноситься до дискреційних повноважень такого суб'єкта владних повноважень, відтак заявлені позовні вимоги щодо зобов'язання відповідача про видачу такого дозволу є такими, що не підлягають задоволенню.

Згідно із частини першої ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим.

Відповідно до статті 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції відповідно до норм матеріального права, при дотриманні норм процесуального права, на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в справі, підтвердженими доказами, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, суд апеляційної інстанції підстав для його скасування не вбачає.

Керуючись ст.ст. 41, 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2015 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, передбачені ст. 212 КАС України.

Головуючий суддя: Н.М.Троян

Судді: Н.П. Бужак,

В.А. Твердохліб

.

Головуючий суддя Троян Н.М.

Судді: Твердохліб В.А.

Бужак Н.П.