Ухвала суду № 50800795, 14.09.2015, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий адміністративний суд України)

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"14" вересня 2015 р. м. Київ К/9991/15850/11

Вищий адміністративний суд України в складі колегії суддів:

головуючого Ланченко Л.В.

суддів Пилипчук Н.Г.

Цвіркуна Ю.І.

за участю секретаря Ковтун О.С.

представника позивача Васіліу С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Кронверк Сіnеmа Україна"

на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 11.11.2010 та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 02.03.2011

у справі №2-а-11136/10/2070

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Кронверк Сіnеmа Україна"

до Державної податкової інспекції у Київському районі м.Харкова

про визнання протиправними податкових повідомлень-рішень, -

ВСТАНОВИВ:

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 11.11.2010, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 02.03.2011, в позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Кронверк Сіnеmа Україна" про скасування податкових повідомлень-рішень ДПІ у Київському районі м.Харкова №0000512200/0 від 30.08.2010 та №0004841702/0 від 30.08.2010 в частині донарахування податку на доходи фізичних осіб в сумі 209,70 грн. відмовлено.

У справі відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою позивача, у якій ставиться питання про скасування рішення суду першої та апеляційної інстанції та прийняття нового рішення про задоволення позову, з підстав порушення норм матеріального та процесуального права.

Перевіривши повноту встановлення обставин справи та правильність їх юридичної оцінки в судових рішеннях, в межах доводів касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з такого.

Відповідачем проведено планову виїзну документальну перевірку фінансово - господарської діяльності позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2007 по 31.03.2010, за результатами якої складено акт №4862/23-5/35266006 від 16.08.2010.

На підставі акта перевірки прийнято податкові повідомлення рішення №0000512200/0 від 30.08.2010 про донарахування податку на прибуток іноземних осіб у розмірі 597849,0 грн. (основний платіж - 199283,0 грн., штрафні санкції - 398566,0 грн.; №0004841702/0 від 30.08.2010 про донарахування податку з доходів фізичних осіб у розмірі 5205,6 грн. (основний платіж -1735,2 грн., штрафні санкції - 3470,4 грн.).

Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачем укладено контракт №№2008/050-П від 30.04.2008 з ЗАО «Компания «Невафильм», Росія, за умовами якого Замовник (позивач) доручає, а Виконавець (ЗАО «Компания «Невафильм») зобов'язується здійснити роботи з робочого проектування кінотехнічної частини багатозального кінотеатру. Загальна вартість контракту складає 100000 рос. руб. Термін дії контракту - до повного його виконання.

Згідно наданих актів виконаних робіт, позивач отримав послуг на загальну суму 100000,0 рос. руб./21702,0 грн.

На виконання умов вищезазначеного контракту позивач перерахував валютні кошти на загальну суму 100000,0 рос. руб. / 21969,0 грн. ( платіжне доручення від 25.07.08 №2 на суму 50000,0 рос. руб./ 10378,0 грн., платіжне доручення від 29.01.09 №8 у сумі 50000,0 рос. руб./ 11591,0 грн.).

30.04.2008 позивачем було укладено контракт №2008/051-П з ЗАО «Компания «Невафильм», Росія, за умовами якого позивач (Замовник) доручив, а ЗАО «Компания «Невафильм» (Підрядник) зобов'язався виконати роботи з робочого проектування кінотехнічної частини багатозального кінотеатру.

Загальна вартість контракту склала 100000 рос. руб., термін дії контракту - до повного його виконання.

Згідно наданих до перевірки актів виконаних робіт, позивачем за зазначеним контрактом отримано послуг на загальну суму 45000,0 рос. руб./9765,9 грн., перераховано валютних коштів на загальну суму 45000 рос. руб. / 9876,83 грн. (платіжне доручення від 25.07.08 №4 на суму 22500,0 рос. руб./ 4660,88 грн., платіжне доручення від 29.01.09 №9 на суму 22500,0 рос. руб./ 5215,95 грн.).

Крім того, 30.04.2008 позивачем укладено з ЗАО «Компания «Невафильм», Росія контракт №2008/043-П, згідно якого ЗАО «Компания «Невафильм» (Підрядник), за замовленням позивача зобов'язався здійснити роботи з робочого проектування кінотехнічної частини багатозального кінотеатру.

Загальна вартість контракту склала 100000 рос. руб., термін дії контракту - до повного його виконання.

Згідно наданих до перевірки актів виконаних робіт позивач за контрактом отримав послуг на загальну суму 100000,0 рос. руб./21702,0 грн., позивач перерахував на виконання зазначеного контракту валютних коштів на загальну суму 100000,0 рос. руб. / 21948,5 грн. (платіжне доручення від 25.07.08 №3 на суму 50000,0 рос. руб./ 10357,5 грн., платіжне доручення від-29.01.09 №б/н у сумі 50000,0 рос. руб./11591,0 грн.).

01.08.2009 позивачем укладено контракт з ОАО «Епос», Росія №121/1Э/ОКС/2008, згідно умов якого ОАО «Епос» (Консультант) зобов?язався на замовлення позивача (Замовник) надавати консультаційні послуги (в письмовій формі у вигляді висновків та в усній формі) з організації контролю за будівництвом кінотеатру. Сума контракту складає 100000,0 евро. Термін дії договору - до повного його виконання.

Згідно наданих до перевірки актів виконаних робіт позивач за даним контрактом отримав послуг на загальну суму 3396420,0 рос. руб./ 650754,07 грн. та на виконання контракту перерахував контрагенту валютних коштів на загальну суму 3000000,0 рос. руб. / 797000,0 грн. (платіжне доручення від 29.01.2010 №1 на суму 1000000,0 рос. руб./264000,0 грн., платіжне доручення від 16.02.2010 №2 у сумі 2000000,0 рос.руб./ 533000,0 грн.). Станом на 31.03.2010 по договору існує кредиторська заборгованість у сумі 396420,00 рос. руб.

01.04.2009 позивачем укладено контракт з ООО «Синемасет», Росія №03-С/Ф/2009 про надання консультаційних послуг, за умовами якого ООО «Синемасет» (Консультант), за дорученням позивача зобов?язується надавати консультаційні послуги в сфері управління бізнесом Замовника в сфері формування кадрів Замовника, з управління об?єктами Замовника, а Замовник зобов?язується прийняти та сплатити надані консультативні послуги. Загальна вартість контракту 100000 евро.

Оплата здійснюється в рос. руб. по крос-курсу ЦБР на дату здійснення платежу. Термін дії договору, з урахуванням додаткової угоди - до 31.01.2011.

Згідно наданих до перевірки актів виконаних робіт, позивачем отримано послуг на загальну суму 100000,0 євро/ 1130621.8 грн., позивачем перераховано валютних коштів на загальну суму 1224141,0 рос. руб. / 325609,26 грн./30000,0 євро (платіжне доручення від 01.03.2010 №4 на суму 1224141,0 рос. руб./ 325609,26 грн.).

Станом на 31.03.2010 по договору існує кредиторська заборгованість у сумі 70000,0 євро.

За висновками відповідача, позивач, при виплаті доходів нерезидентам за вищезазначеними договорами, за послуги типу «інжиніринг», в порушення п.13.1, п.13.2 ст.13, п.16.13 ст.16 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» не сплатив до бюджету податок з доходів нерезидентів на загальну суму 176461,00 грн.

Крім того, позивач виплачував доходи із джерелом їх походження з України - роялті, згідно укладених договорів з нерезидентами: ООО «Центр Бухгалтерського Програмного Обеспечения», Росія, ОАО «Лаки Ресто», Росія.

Зокрема, згідно умов ліцензійного договору від 27.02.2009 №27\2У, укладеного з ООО «Центр Бухгалтерського Программного Обеспечения», Російська Федерація, ООО «Центр Бухгалтерського Программного Обеспечения» (Ліцензіар) надав позивачу Ліцензіат (користувач) право користування програмами, що реалізується шляхом встановлення (інсталяції) та запуску Ліцензіатом програми відповідно до технічної документації. Вартість ліцензій складає 2973 Євро в перерахуванні на рос. руб.

Як вбачається з актів виконаних робіт позивачем за вказаним договором отримано послуг на загальну суму 133215,08 рос. руб./ 34196,31 грн., позивачем перераховано валютні кошти на загальну суму 133215,08 рос. руб. /29801,55 грн. ( платіжне доручення від 19.03.2009 №6 на суму 133215,08 рос. руб./ 29801,55 грн.).

Згідно договору від 05.12.2008 №12/08 на поставку програмного забезпечення, укладеного між «Lucky Ticket», ОАО «Лаки Ресто», Росія (Постачальник) та позивачем (Покупець), позивачем за одноразову винагороду отримано право на використання програмного забезпечення «Lucky Ticket», право на багаторазове завантаження, відтворення та експлуатацію програми на комп?ютерному обладнанні, яке належить позивачу. Загальна вартість договору складає 477176,07 рос. руб. Термін дії договору один рік.

За даним договором отримано послуг на загальну суму 477176,07 рос. руб./ 112274,76 грн. та перераховано валютних коштів на загальну суму 477176,07 рос. руб. /103108,2 грн. (платіжне доручення від 18.02.2009 №20 на суму 477176,07 рос. руб./ 103108,2 грн.).

При цьому, позивачем при здійснені виплат доходів (роялті), отриманих вищевказаними нерезидентами із джерелом походження з України, не утримано та не сплачено до бюджету податок з доходів нерезидентів (Російська Федерація) на загальну суму 19936,00 грн., чим порушено п.13.1, п.13.2 ст.13, п.16.13 ст.16 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», з чим погодились суди попередніх інстанцій.

Суд першої інстанції, з доводами якого погодився суд апеляційної інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, дійшов висновку про підтвердження висновків відповідача про порушення позивачем вимог п.13.1, п.13.2 ст.13, п.16.13 ст.16 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» при виплаті нерезидентам доходу з джерелом походження з України, без перерахування до бюджету податку з доходів нерезидентів, з огляду на порушення позивачем вимог п.4 Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами про уникнення подвійного оподаткування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2001 №470, щодо наявності у позивача довідки, яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір.

Однак, судова колегія не може погодитись з такими висновками судів попередніх інстанцій.

Оподаткування будь-яких доходів, отриманих нерезидентом із джерелом їх походження з України, від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях) здійснюється у порядку і за ставками, визначеними ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» у редакції Закону України від 22.05.1997 № 283/97-ВР.

Під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, від провадження господарської діяльності слід розуміти, зокрема, доходи від послуг типу «інжиніринг» (абзац «в» п. 13.1 ст. 13 цього Закону). Оподаткування таких доходів здійснюється згідно з правилами, встановленими п. 13.2 ст. 13 Закону, за ставкою у розмірі 15 % від їх суми та за їх рахунок, якщо інше не передбачено нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Відповідно до п. 18.1 ст. 18 Закону, якщо міжнародним договором, ратифікованим Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Законом, застосовуються норми міжнародного договору.

На сьогодні в українсько-російських відносинах є чинною Угода між Урядом України та Урядом Російської Федерації про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження ухилень від сплати податків.

Згідно з положеннями п. 1 ст. 7 цієї Угоди країна, що є джерелом доходу від підприємницької діяльності, здійснюваної нерезидентом, має право на оподаткування такого доходу лише за наявності на території цієї країни постійного представництва такого нерезидента, через яке одержується цей дохід.

Тобто прибуток російського підприємства оподатковується лише у Росії, якщо тільки це підприємство не здійснює підприємницьку діяльність в Україні через розташоване в ній постійне представництво.

Така позиція податкового органу викладена в листі від 05.07.2004 № 12346/7/15-1317 Державної податкової адміністрації України, однак, зазначені обставини судами попередніх інстанцій не з?ясовувались. Не наведено судами і підстави не врахування при вирішенні спору наданих позивачем суду довідок на підтвердження статусу нерезидента його контрагентів.

Щодо висновків податкового органу, з якими погодилися суди попередніх інстанцій, про виплату позивачем доходів із джерелом їх походження з України (фрахт), нерезиденту «Euroasia Tradelink Ltd», Данія, то судова колегія вважає, що вони зроблені без всебічного і повного з'ясування всіх фактичних обставин справи.

Згідно п.п.1.35.1, п.1.35 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» «фрахт» - винагорода (компенсація), що сплачується за договорами перевезення, найму або піднайму судна або транспортного засобу для цілей:

перевезення вантажів та пасажирів морським або повітряним транспортом

перевезення вантажів залізничним або автомобільним транспортом.

Згідно п.13.5 ст.13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» сума фрахту, що сплачується резидентом нерезиденту за договорами фрахту, оподатковується за ставкою 6 відсотків у джерела виплати таких доходів за рахунок цих доходів.

Згідно п.18.1 ст.18 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 № 334/94-ВР, зі змінами та доповненнями, якщо міжнародним договором, ратифікованим Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Законом, застосовуються норми міжнародного права.

Угода між Урядом України і Урядом Королівства Данії про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно підписана 05.03.1996, ратифікована 12.07.1996, набрала чинності 21.08.1996.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що контракт від 30.07.2008 №04-0708, укладений позивачем з «Euroasia Tradelink Ltd», (Копенгаген, Данія) передбачає поставку позивачу (покупцю) на умовах СРТ, крісел для кінотеатру. Загальна сума контракту 307998,2 дол. США., з них: вартість крісел складає 275398,2 дол. США; вартість доставки 9600,00 дол. США; вартість монтажу (установки) крісел - 23000,00 дол. США. Термін дії контракту - до повного виконання.

Згідно додаткової угоди від 30.07.2008 №1 Продавець зобов'язується провести додаткову роботу по монтажу крісел, а Покупець зобов'язується сплатити 200 дол. США за роботу.

До перевірки надано акт виконаних робіт від 08.12.2008 № б/н про те, що транспортні послуги щодо поставки товару на об'єкт покупця надані у повному обсязі. Сума наданих послуг склала 9600 дол. США/ 70699,44 грн.

За отримані послуги позивач перерахував нерезиденту валютну виручку, у т.ч. згідно банківських виписок від 22.10.2008 в сумі 9600,0 дол. США/ 48096,0 грн., що стало підставою для висновку, що позивачем при здійснені виплати доходів, вищевказаному нерезиденту із джерелом походження з України (фрахт), не утримано та не сплачено до бюджету податок з доходів нерезидентів на загальну суму 2886,00 грн. у 4 кв. 2008 року.

Однак, судами попередніх інстанцій не враховано, що у даному випадку має місце договір постачання між покупцем-резидентом і нерезидентом (Данія), укладений на умовах СРТ.

Згідно з правилами ИНКОТЕРМС термін «фрахт/перевезення оплачено до ...» означає, що продавець здійснює поставку товару шляхом його передання перевізнику, призначеному ним самим. Додатково до цього, продавець зобов'язаний оплатити витрати перевезення товару до названого місця призначення.

Це означає, що коли постачальник зобов'язаний сам нести витрати і оплачувати фрахт, необхідні для доставки товару до названого місця, в цьому випадку такі витрати будуть включені у вартість вантажу і компенсовані покупцем, а тому об'єкт для оподаткування згідно п. 13.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» може і не виникнути.

Не встановлення та ненадання правової оцінки обставинам, які мають суттєве значення у справі, виключає можливість для висновку суду касаційної інстанції щодо правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права при вирішенні спору, у зв?язку з чим рішення суду першої та апеляційної інстанції підлягають скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції на новий розгляд.

Під час нового розгляду справи необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з'ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для її розгляду та вирішення спору по суті і, в залежності від встановленого, правильно визначити норми матеріального права, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин та прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

Керуючись ст. ст. 220, 221, 223, 224, 230 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Кронверк Сіnеmа Україна» задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 11.11.2010 та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 02.03.2011 скасувати.

Справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала вступає в законну силу з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий Л.В.Ланченко

Судді Н.Г.Пилипчук

Ю.І.Цвіркун