Ухвала суду № 50746200, 18.09.2015, Апеляційний суд Полтавської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 524/10401/14-к Номер провадження 11-кп/786/584/15Головуючий у 1-й інстанції Обревко Л.О. Доповідач ап. інст. Давиденко Е. В.

Категорія

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого - судді Давиденка Е.В.

суддів Корсун О.М.,Костенка В.Г.

при секретарі Іщенко Є.М.

з участю прокурора Реви В.С.

представник потерпілих ОСОБА_2

захисників ОСОБА_3, ОСОБА_22

обвинувачених ОСОБА_4ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження за апеляційними скаргами старшого прокурора відділу прокуратури Полтавської області Реви В.С., представника потерпілого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 10.06.2015 року.

У С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кременчука, Полтавської області, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, на утриманні має двох малолітніх дітей, зареєстрованого: АДРЕСА_4, раніше не судимого:

засуджено :

-за ч.2 ст. 190 КК України - два роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 189 КК України - чотири роки позбавлення волі без застосування додаткового виду покарання у виді позбавлення спеціального звання «майор міліції» на підставі ст.54 КК України.

На підставі ст. 70 КК України, визначено обвинуваченому ОСОБА_4 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань -у вигляді позбавлення волі на строк 5 років без застосування додаткового виду покарання у виді позбавлення спеціального звання «майор міліції» на підставі ст.. 54 КК України.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_4 від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_4 обов'язки повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання і періодично з'являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

ОСОБА_4 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.5 ст.27,ч.3 ст. 185, ч.3 ст.185, ч.1 ст. 187, ч.3 ст.357, ч.2 ст. 194 КК України - виправдано у зв'язку із недоведеністю його причетності до вчинення даних кримінальних правопорушень.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця м. Севастополь, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, на утриманні має малолітню дитину, працює ПП «Респект Оіл», менеджер, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_5, раніше не судимого,

засуджено :

-за ч. 2 ст. 190 КК України -2 роки обмеження волі.

Звільнено ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 190 КК України в зв'язку з передачею його на поруки колективу приватного підприємства «Респект Оіл».

Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 190 КК України на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України - закрито.

ОСОБА_5 передано на поруки колективу приватного підприємства «Респект Оіл» за умови, що він протягом року з дня передачі його на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів вихованого характеру та не порушуватиме громадського порядку.

Роз'яснено ОСОБА_5, що у разі порушення ним умов передачі на поруки, відповідно до ч. 2 ст. 47 КК України він буде притягнений до кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України.

Роз'яснено приватному підприємству «Респект Оіл», що відповідно до ч. 1 ст. 289 КПК України, якщо протягом року з дня передачі ОСОБА_5 на поруки колективу приватного підприємства «Респект Оіл», він не виправдає довіру колективу, ухилятиметься від заходів виховного характеру та порушуватиме громадський порядок, загальні збори колективу можуть прийняти рішення про відмову від поручительства за взяту ними на поруки особу. Відповідне рішення направляється до суду, який прийняв рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

ОСОБА_5 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст. 189 КК України - виправдано, у зв'язку із недоведеністю його причетності до вчинення даного кримінального правопорушення.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь потерпілого ОСОБА_7 20000грн моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь держави 5791,43грн витрат на проведення експертиз.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави 5791,43грн витрат на проведення експертиз.

Майно обвинуваченого ОСОБА_4, а саме: мобільний телефон «Samsung Galaxy 4 GT-19500» з сім картою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_6; паперове зображення невідомої особи з написом та зазначенням номеру телефону НОМЕР_1, довідка з бази АРМОР на ОСОБА_8, зі зворотного боку фото невідомої особи та написи із зазначенням номерів телефону: НОМЕР_7 НОМЕР_8; сім картка оператора мобільного зв'язку «Київстар» № НОМЕР_9; сім картка Ді-ДЖУС № НОМЕР_10; батарея від мобільного телефону «Самсунг», мобільний телефон «Самсунг» з імеі НОМЕР_11; мобільний телефон марки «Нокіа» 3220 імеі НОМЕР_12, дисконтна картка «фішка» з № 10000058319870, посвідчення працівника ВВБ в Полтавській області ДВБ МВС України на ОСОБА_4 НОМЕР_13, корінець повістки про виклик на ОСОБА_9; корінець повістки про виклик на ОСОБА_10; корінець повістки про виклик ОСОБА_11., судова повістка на ОСОБА_4, аркуш паперу з логотипом «Приватбанк» на ім'я ОСОБА_7 - конфісковано.

Повернуто обвинуваченому ОСОБА_4 його майно, а саме: ключ від автомобіля «Опель Астра» з пультом від сигналізації Шериф, зарплатна картка Приватбанку № НОМЕР_14, зв'язка ключів в кількості 8 штук, два магніти від дверей, брелок у вигляді викидного ножа, поліс № АВ 19478879 на ОСОБА_4, поліс № НОМЕР_15 на ОСОБА_4, картка НОМЕР_15 від 10.10.2011 року, картка НОМЕР_16 від 05.10.2013 року, флеш накопичувач «Тошиба» 2гб, висновок про допуск до права керування транспортним засобом від 03.06.2013 року, висновок про допуск до права керування транспортним засобом від 25.12.2010 року, медична довідка на ОСОБА_4, чек на суму 5грн; посвідчення водія ОСОБА_4, 200 грн. однією купюрою № 0893905, технічний паспорт на автомобіль «Опель Астра», довідка з Кременчуцької 3 міської лікарні, довіреність від ОСОБА_12, два ножі, рукавичка чорного кольору на якій є мікро частини, куртка чорна балонова з капюшоном «OUTVENTURE», джинси чоловічі фірми «paul&shark».

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Як зазначено у вироку суду - згідно обвинувального акту обвинувачений ОСОБА_4, маючи умисел на заволодіння майном ОСОБА_7, достовірно знаючи, що останній вдома відсутній, 13.05.2014 року близько 03-00 години прибув до багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_6 та став чекати ОСОБА_7 біля під'їзду № 4. Дочекавшись потерпілого ОСОБА_7, коли останній підходив до східців свого під'їзду, з метою заволодіння майном ОСОБА_7, ОСОБА_4 напав на нього з лівої сторони ззаду, застосувавши до останнього психологічне насильство у вигляді погроз пістолетом, які ОСОБА_7 сприймав, як реальну небезпеку для свого життя та здоров'я. ОСОБА_4, продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи прямий умисел на заволодіння особистими речами ОСОБА_7, переконавшись, що у потерпілого окрім ключа від автомобіля при собі немає ніяких цінних речей, погрожуючи потерпілому пістолетом, змусив останнього відчинити автомобіль НОМЕР_2 з якого відкрито заволодів майном ОСОБА_7, а саме: відео реєстратором з флеш карткою «Digital DCR-101" вартістю 350грн., наручним годинником «Романсон» чорного кольору вартістю 4000грн., візитницею з візитними картками, ключем від автомобіля НОМЕР_2 вартістю 3000грн та зв'язкою ключів від квартири, гаража та дачі. Після вчинення розбійного нападу ОСОБА_4 втік з місця нападу.

Крім цього, під час розбійного нападу на ОСОБА_7, 13.05.2014 року ОСОБА_4, побачив в ніші автомобіля «Хюндай ІХ 35» документи ОСОБА_7 та його дружини ОСОБА_13 Усвідомлюючи важливість вказаних документів для ОСОБА_7, а саме, те, що заволодіння вказаними документами істотно ускладнить реалізацію ОСОБА_7 своїх прав, свобод та законних інтересів у ОСОБА_4 виник прямий умисел, на заволодіння з корисливих мотивів вказаними документами, а саме: паспортом громадянина України ОСОБА_7, технічним паспортом на автомобіль НОМЕР_2, посвідченням водія на ім'я ОСОБА_7, посвідченням водія на ім'я ОСОБА_13, після чого ОСОБА_4 заволодів вказаними документами.

В подальшому, після розбійного нападу на ОСОБА_7, ОСОБА_4 користуючись дружніми відносинами з ОСОБА_5 дізнався від останнього, що на його брата ОСОБА_7 було вчинено розбійний напад, під час якого особа, що його скоїла забрала особисті речі потерпілого. Маючи викрадені у ОСОБА_7 речі, ОСОБА_4 запропонував ОСОБА_5 шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_7, повторно заволодіти грошовими коштами ОСОБА_7 в сумі 1000 доларів США. Маючи прямий умисел, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, під виглядом надання допомоги у поверненні речей, заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов'язання, ОСОБА_4, за попередньо змовою з ОСОБА_5 домовились на вчинення шахрайських дій відносно ОСОБА_7 Так, 15.05.2014 року ОСОБА_14 запропонував ОСОБА_7 скористатись допомогою його знайомого, працівника ВВБ в Полтавській області, який має необхідні зв'язки, доступи до різноманітних електронних баз МВС та користується товариськими відносинами з керівництвом УМВС в Полтавській області, який за винагороду в 1000 доларів США може віднайти речі, які були викрадені в результаті розбійного нападу на ОСОБА_7 13.05.2014 року, а саме: паспорт ОСОБА_7, технічний паспорт на автомобіль НОМЕР_2, посвідчення водія на ім'я ОСОБА_7, посвідчення водія на ім'я ОСОБА_13, відео реєстратор з флеш картою, наручний годинник «Романсон» чорного кольору, візитницю з візитними картками, ключ від автомобіля НОМЕР_2 та зв'язку ключів від квартири, гаража та дачі. 19.05.2014 року близько 13-00 години ОСОБА_4 під'їхав на автомобілі «Опель Астра» чорного кольору державний номер НОМЕР_3 до кафе «Козацька застава», що в м. Кременчук, де родина ОСОБА_7, а також ОСОБА_5, відбували поминання дідуся. ОСОБА_5 представив ОСОБА_7 раніше невідому йому особу та повідомив, що ОСОБА_4 працює у ВВБ в Полтавській області. Під час спільної розмови ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_4, маючи при собі вказані вище речі, ввели оману ОСОБА_7, та повідомили, що ОСОБА_4 знайшов особу, яка вчинила на нього розбійний напад та те, що вказана особа на даний час знаходиться в м. Дніпропетровськ. Для начебто поїздки в м. Дніпропетровськ за речами ОСОБА_7, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 отримали від потерпілого грошові кошти, в сумі 1000 гривень, про які раніше не було домовленості. Вводячи в оману ОСОБА_7, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 вдали вигляд, що поїхали до м. Дніпропетровська, де впіймали злочинця та забрали в нього речі ОСОБА_7, при чому свої злочинні дії підтверджували надісланою на мобільний телефон ОСОБА_7 з мобільного телефону ОСОБА_5 фотографією з м. Дніпропетровська, яку на прохання ОСОБА_4 йому надіслав його знайомий - оперуповноважений Дніпропетровського міського управління ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_15, однак, у цей час самі перебували на дачі у ОСОБА_5 в с. Мала Кохнівка Кременчуцького району. Близько 23-30 години ОСОБА_5 зателефонував ОСОБА_7 та повідомив, щоб той виходив з будинку на подвір'я, де ОСОБА_5 та ОСОБА_4 передадуть йому документи та ключі від автомобіля викрадені в нього 13.05.2014 року. За вказану допомогу наступного дня на АГЗС, що в м. Кременчуці по вул. Залізничній, 12, ОСОБА_7, як і обіцяв, передав ОСОБА_4 1000 доларів США та 2000 гривень ОСОБА_5 за допомогу у відшуканні речей.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 05.07.2014 року ОСОБА_5 та ОСОБА_4 зустрілись з ОСОБА_7 на АГЗС, що по вул. Залізничній, 12 в м. Кременчук та домовились про наступну поїздку до м. Дніпропетровськ за рештою речей ОСОБА_7, які не вдалося забрати першого разу. З метою протиправного збагачення грошовими коштами ОСОБА_7 в сумі 1000 гривень, з корисливих мотивів, під виглядом надання допомоги у відшуканні та поверненні речей, заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов'язання щодо поїздки до м. Дніпропетровська, ОСОБА_5 отримав у офіціанта кафе ПАБ «Маріо» 1000 гривень для вказаної поїздки, які за попередньою домовленістю її попрохав передати ОСОБА_5 ОСОБА_7. 07.07.2014 року на вищевказаній автозаправочній станції ОСОБА_5, передав ОСОБА_7 пакет, в якому знаходились візитки, пластикові картки та відео реєстратор без флеш картки та монітору, які він начебто разом зі ОСОБА_4 привіз з м. Дніпропетровська.

Окрім того, у ОСОБА_5 та ОСОБА_4, за попередньою змовою між собою, з метою протиправного збагачення, виник прямий умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 в сумі 100 доларів США, під виглядом надання допомоги у відшуканні злочинців, які здійснили на ОСОБА_7 розбійний напад. Заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов'язання ОСОБА_5 та ОСОБА_4 07.07.2014 року отримали від ОСОБА_7 100 доларів США за начебто отримання інформації про вхідні, вихідні дзвінки та смс повідомлення по телефонним номерам, які їм надав ОСОБА_7 Вказаними вище шахрайськими діями ОСОБА_4 та ОСОБА_5 завдали потерпілому ОСОБА_7 матеріальних збитків на загальну суму 4000 гривень, 100 доларів США та 1000 доларів США, що по курсу НБУ, станом на 20.06.2014 року становить (1100 Х 11.8546 + 13040 гривень), тобто на загальну суму 17 040гривень.

В подальшому, близько 01-00 години, 19 червня 2014 року ОСОБА_4 діючи повторно, умисно, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, будучи обізнаним про місце знаходження садового будинку, який на праві власності належить ОСОБА_7 та розташований за адресою: Кіровоградська область, Світловодський район, садове товариство «Промінь», АДРЕСА_7, на власному автомобілі «Опель Астра» державний номер НОМЕР_4 приїхав за вищевказаною адресою. Маючи ключі від вхідних дверей садового будинку, які ОСОБА_4 забрав у ОСОБА_7 13.05.2014 року, з прямим умислом, усвідомлюючи, що посягає на власність ОСОБА_7, проник в середину дачного будинку, звідки таємно викрав пневматичну рушницю ОСОБА_7 марки «Hatsan" mod 80 magnum, вартість якої відповідно до висновку експерта № 485 від 29.10.2014 року складає 900 (дев'ятсот) грн., що знаходилась в кутку жилої кімнати на першому поверсі. Після чого, з холодильника, що розташований в тій же кімнаті ОСОБА_4 взяв ключі від підсобного приміщення дачного будинку, що розташоване зліва від вхідних дверей та таємно викрав двигун від човна марки Yamaha F413MNS, вартістю 21097 (двадцять одна тисяча дев'яносто сім) грн. Вказані речі ОСОБА_4 помістив до автомобіля, після чого, на стіні будинку з білої силікатної цегли зробив напис червоною фарбою з аерозольного балону «ГОТОВЬ УШИ», з метою залякування потерпілого. Вказані викрадені речі ОСОБА_4 перевіз до домогосподарства, що за адресою: АДРЕСА_1. Вказаними незаконними діями ОСОБА_4 заподіяв ОСОБА_7 матеріальної шкоди на суму 21997 (двадцять одна тисяча дев'ятсот дев'яносто сім) грн.

Продовжуючи свою діяльність, перебуваючи на подвір'ї садового будинку ОСОБА_7, що за адресою: Кіровоградська область, Світловодський район, садове товариство «Промінь», АДРЕСА_7, обвинувачений ОСОБА_4 маючи умисел на знищення майна, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки свого діяння та бажаючи їх настання, проник до жилої кімнати будинку, що розташована на першому поверсі дачного будинку, де біля тильної стіни за допомогою бензину, який знаходився в каністрі в кімнаті, розлив вказаний бензин та шляхом підпалу знищив дачний будинок ОСОБА_7, тим самим, заподіявши останньому збитків на суму 160473 (сто шістдесят тисяч чотириста сімдесят три) грн.

Не зупиняючись на вчиненому, 16.06.2014 року у ОСОБА_4 виник злочинний умисел на таємне викрадення майна ОСОБА_7 Достовірно знаючи, і будучи впевненим, що ОСОБА_7 переховується на морі, від осіб, які погрожують йому та його сім'ї розправою та вимагають у нього грошові кошти, 22.06.2014 року обвинувачений ОСОБА_4 домовляється по телефону із своїм знайомим ОСОБА_15 жителем м. Дніпропетровськ про вчинення крадіжки з квартири ОСОБА_7. Так, ОСОБА_4, своїми порадами та вказівками надає ОСОБА_15 інформацію про місцезнаходження квартири, про те, що в даній квартирі відсутні засоби охорони, що господарі знаходяться поза межами міста - на морі і приїдуть лише 23.06.2014 року в другій половині дня, ОСОБА_4 придбає стартовий пакет мобільного оператора ТОВ «Астеліт» «LIFE :)» № НОМЕР_17, який використовує для здійснення дзвінків для надання інформації невстановленим слідством особам, які 22.06.2014 року приїздять з м. Дніпропетровська від ОСОБА_15, та шляхом проникнення до квартири ОСОБА_7 через вікно лоджії з даху на восьмий поверх проникають до квартири № 198 та вчиняють крадіжку особистих речей ОСОБА_7 та ОСОБА_13, а саме: обручки чоловічої із золота червоного та жовтого кольору навпіл; обручки жіночої із золота червоного та жовтого кольору навпіл; обручки жіночої із золота з білими камінцями; обручки жіночої із золота з одним каменем коричневого кольору; обручки чоловічої із золота з одним чорним камінцем; 3 ланцюжків жіночих із золота; ланцюжка чоловічого із золота вагою 56гр.; браслету чоловічого із золота вагою - 32гр.; 4 хрестиків із золота маленьких; хрестика чоловічого із золота вагою близько 10-15гр.; кулону із золота прямокутного чорно-золотистого кольору - загальною вартістю 80000грн позолоченого годинника «Breding» з браслетом із чорно-коричневої шкіри вартістю 5000грн.; ключа від автомобіля «Hundai» вартістю 3000грн.; 200 Євро відповідно до курсу НБУ на 22.06.2014 року 9200Х16.1460 +3229грн); 200 доларів США відповідно до курсу НБУ на 22.06.2014 року (200Х11.8546 +2371грн.). Вказаними вище діями ОСОБА_7 було завдано збитків на суму 103600грн.

Після вчинення розбійного нападу на ОСОБА_7 та отримавши неправомірну грошову винагороду, під виглядом надання допомоги у поверненні речей, достовірно знаючи про рівень прибутку потерпілого, у ОСОБА_5 та ОСОБА_4 виник злочинний умисел на незаконне вимагання у ОСОБА_7 грошових коштів в сумі 120000 доларів США, поєднане із погрозами застосування насильства відносно останнього та його родини. Так, впродовж часу з 12.06.2014 року до 16.07.2014 року ОСОБА_4 отримував від ОСОБА_5 інформацію, яку знають лише близькі родичі, після чого, достовірно знаючи місце перебування останнього, його наміри, життєві ситуації ОСОБА_7, ОСОБА_4 зі своїх телефонів з номерами мобільного оператора «Київстар»: НОМЕР_18, НОМЕР_19, направляв на мобільні телефони ОСОБА_7 та його дружини ОСОБА_13 короткі текстові повідомлення, з вимаганнями грошових коштів в сумі 120000 доларів США поєднані з погрозами вбивства та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, а також вчиняв ряд інших дій направлених на пошкодження та знищення майна потерпілого, вчинення крадіжки особистих речей потерпілого, нанесення надписів з погрозами на паркані у батьків, автомобілі, дачному будинку, залякування батьків потерпілого димовою шашкою та відстріляними гільзами.

Розглянувши докази надані строною обвинувачення та стороною захисту, суд дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення при безпосередньому розгляді судом цього кримінального провадження не доведено те, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.5 ст.27, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.187, ч.2 ст.194, ч.3 ст.357 КК України скоєні саме ОСОБА_4 , а кримінальні правопорушення передбачені за ч.5 ст.27, ч.2 ст.189 КК України обвинуваченим ОСОБА_5 в зв'язку з цим , вони підлягають виправданню у зв'язку з недоведеністю їх участі у вчиненні кримінальних правопорушень, виходячи з наступного.

Так, судом першої інстанції було визнано ряд доказів такими, що є неналежними та недопустимими, а саме: протоколи огляду подвір'я ОСОБА_13 в АДРЕСА_8 від 29.07.2014 року та протоколу огляду квартири АДРЕСА_2 від 04.08.2014 року, оскільки дані огляди проводились у відсутності понятих.

Крім того, протокол огляду офісу ТОВ «Медіа-Плюс» та протокол огляду записів камер відео спостереження за місцем проживання потерпілого вказують лише на особу спортивної статури, одягнену у темну спортивну куртку з капюшоном та кросівки, з даних відеозаписів встановити приналежність особи на плівці до обвинуваченого ОСОБА_4 не можливо, воно залишається лише припущенням.

Допитавши свідків ОСОБА_13, ОСОБА_16 та інших, обвинувачених, потерпілих у взаємозв'язку з наданими суду доказами, суд не знаходить у зазначених доказах достатніх даних, які б вказували на причетність обвинуваченого ОСОБА_4 саме до вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров'я потерпілого, незаконного заволодіння паспортом та іншими важливими особистими документами, вчинення таємного викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням до житла, умисного знищення чужого майна шляхом підпалу, будучи посібником, вчинення таємного викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, а обвинуваченого ОСОБА_5 до вимагання за попередньою змовою групою осіб, з погрозою вбивства та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, будучи співучасником.

Прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження справі подав апеляційну скаргу, вважає вирок незаконним, винесеним всупереч наявним доказам, а висновок суду про невинуватість обвинуваченого ОСОБА_4 ч.5 ст.27, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.187, ч.2 ст.194, ч.3 ст.357 КК України, а обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.5 ст.27, ч.2 ст. 189 КК України не відповідає матеріалам кримінального провадження.

Судом не було надано належної оцінки, а саме:

- роздруківкам телефонних дзвінків номеру мобільного телефону, яким користується ОСОБА_4 за 12-13.05.2014 р., де останній в 03 год. 53 хв.,, на час скоєння розбійного нападу, знаходився в районі Полтавського проспекту м. Кременчука, тобто неподалік будинку ОСОБА_7;

- протоколу обшуку домоволодіння АДРЕСА_3 від 16.07.2014 р. за участю співмешканки ОСОБА_4, ОСОБА_12, де було виявлено пневматичну рушницю «Хатсан», яка в подальшому відповідно до протоколу впізнання від 08.09.2014 р., була впізнана потерпілим ОСОБА_7, як та, що зникла з дачного будинку;

- протоколу огляду телефону ОСОБА_4 від 01.08.2014 р.,відповідно до якого в телефоні ОСОБА_4 мається переписка по «Вайберу» з ОСОБА_15 з м. Дніпропетровська.

- роздруківка телефонних дзвінків мобільного номеру НОМЕР_20, відповідно до якої зазначений номер працює лише 22.06.2014р. та здійснюються дзвінки лише на один номер ТОВ «Астеліт», «LIFE».

Також судом першої інстанції не дано оцінку наданням ОСОБА_5 інформації про місце перебування ОСОБА_7

Свідок ОСОБА_17 пояснив , що 12.06.2014 р. він був на дачі у ОСОБА_7 поблизу м. Комсомольська. Останій спілкувався з ОСОБА_5 через дві хвилини після закінчення розмову на телефон ОСОБА_7 прийшло погрозливе повідомлення. Крім того, 14.06.2014 р. ОСОБА_7 разом з родиною у вечері перебував у с. Піщане, кременчуцького району на дні народженні матері, про це знали лише родичі в тому числі і ОСОБА_5 близько 18 год. ОСОБА_7 надійшло смс «Много не пей».

Крім того призначаючи покарання ОСОБА_4 судом не було враховано п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2013 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та безпідставно було застосовано ст.. 75 КК України .

Враховуючи вищевикладене, просив, вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 10.06. 2015 р. скасувати , ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_4 за ч.5 ст. 27, ч.3, ст.. 185,ч.3 ст. 185,ч.1ст. 187,ч.2 ст. 27,ч.2 ст.189,ч.2 ст.190,ч.2ст.194,ч.3 ст. 357 КК України, ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.5 ст. 27,ч.2 ст.189,ч.2 ст.190 КК України.

Призначити ОСОБА_4 за ч.5 ст. 27, ч.3, ст.. 185 КК України 4 роки позбавлення волі, ч.3 ст. 185КК України 5 років позбавлення волі, ч.1 ст. 187 КК України 6 років позбавлення волі,ч.2 ст. 27, ч.2 ст.189 КК України6 років позбавлення волі,ч.2 ст.190 КК України 3 роки позбавлення волі,ч.2 ст.194 КК України ,ч.3 ст. 357 КК України 3 роки обмеження волі. Відповідно до ст.. 72 КК України перевести 3 роки обмеження волі в 1 рік 6 місяців позбавлення волі. Шляхом часткового складання призначених покарань та відповідно до ст.. 72 КК України призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 8 років. Згідно з ст..54 КК України, у зв'язку із вчиненням тяжкого злочину особою,яка має спеціальне звання ОВС, позбавити ОСОБА_4 спеціального звання «Майор міліції».

Призначити ОСОБА_5 за ч.5 ст. 27,ч.2 ст.189 КК України 4 роки позбавлення волі за ч.2 ст.190 КК України 3 роки позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим, остаточно призначити покарання 4 роки позбавлення волі. Згідно ст.. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, Іспитовий строк встановити 2 роки, поклавши на нього обов'язки передбачені ст.. 76 КК України. Згідно з ст..54 КК України, у зв'язку із вчиненням тяжкого злочину особою,яка має спеціальне звання ОВС, позбавити ОСОБА_5 спеціального звання «старший лейтенант міліції».

Обвинувачений ОСОБА_4 та захисник ОСОБА_3 в його інтересах подали апеляційні скарги в яких просять вирок суду відносно ОСОБА_4 в частині визнання його винним за ч.2 ст.190 КК України залишити без змін, а за ч.2 ст.189 КК України провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КК України. Скасувати вирок в частині конфіскації майна ОСОБА_4 в частині задоволення позовних вимог про стягнення з ОСОБА_4 на користь потерпілого ОСОБА_7 моральної шкоди. В задоволенні позовних вимог потерпілого відмовити, скасувати вирок в частині стягнення з ОСОБА_4 витрат на залучення експертів в сумі 5791 грн. 93 коп.

Свої апеляційні скарги мотивують тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи.

Так протоколі додаткового обшуку автомобіля марки «Опель Астра» д.н. НОМЕР_5 від 17.07.2014 року складеного слідчим ОСОБА_25, не може бути належним доказом у розумінні ст.. 89 КПК України оскільки відсутні будь-які данні про законність проведення слідчим ОСОБА_26 слідчих дій у даному кримінальному проваджені , оскільки в судовому засіданні надано доручення лише на слідчого ОСОБА_20. Крім того сам обшук проводився 17.07.2014 р., що і вказано в протоколі, а ухвала Октябрського районного суду видана на проведення обшуку лише 18.07.2014 р.

Крім того вважає, що суд першої інстанції, безпідставно визнав протоколи проведення негласних слідчих дій належними доказами. Так в протоколах проведення негласної слідчої дії, а саме установлення місця знаходження радіоелектронного засобу від 14.07.2014 року та від 15.07.2014 року зазначено, що ці негласні слідчі дії проводились на підставі доручень слідчих та ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Полтавської області із зазначенням номерів та дат їх ухвалення, але вказаних в протоколах доручень та ухвал в матеріалах кримінального провадження не має в порядку ст.. 290 КПК України стороною обвинувачення не надавались суду першої інстанції і не досліджувались, хоча в зазначених протоколах містяться відомості, що вони розсекречені.

Таким чином, сторона обвинувачення позбавила можливості інших учасників процесу, зокрема сторону захисту та суд встановити відповідність зазначених протоколів негласних слідчих дій ухвалам слідчих суддів.

Також, що стосується визнання протоколу огляду телефонів потерпілого ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_18 від 18.07.2014 р. допустим докази, то суд вказав,що вони були проведенні відповідно до норм КПК в присутності понятих. Не можуть погодитися з такими твердженнями суду, оскільки в протоколі огляду телефону потерпілого ОСОБА_19 зазначена інформація щодо телефонних номерів в папці «Контакти», інформація яка міститься в папці «Сообщения» в підпапці «Входящие», а також на останньому аркуші інформація щодо ІМЕІ телефону, та номеру мобільного телефону. До цього протоколу є додаток у вигляді фототаблиці на фото яких відображено програму «Вайбер» і переписка користувачів. Щодо цієї інформації, то вона повністю відсутня в самому протоколі огляду телефону. Крім того, останні сторінки протоколу огляду телефону потерпілого ОСОБА_19 та протокол огляду телефону потерпілої ОСОБА_13 повністю співпадають по тексту і інформації щодо ІМЕІ і номеру телефону, що фактично є неможливим. Достовірність цієї інформації підтверджується підписами самої потерпілої та понятих. Слідчим прокуратури ОСОБА_20 було висунуто припущення, що він допустив технічну помилку та не роздрукував останню сторінку цього протоколу. Проте на доказ такої помилки слідчий не надав суду іншої сторінки з протоколу огляду телефону. Таким чином, докази які визнав суд допустимими ґрунтуються на припущеннях та помилках, що є неприпустимим.

Крім того, суд першої інстанції, безпідставно визнав протокол огляду телефону від 06.09.2014 року, допустимим доказом. Так, в цьому протоколі слідчий зазначає про те, що ним в телефоні, що оглядаються(NOКІА 3220 та SAMSUNG SGH Е270) вставлено картку слідчого виходячи із тексту самого протоколу «...в телефон було вставлено сім карту слідчого та ввімкнено. Після включення мобільного телефону за допомогою комбінації *#06# та клавіші «зателефонувати» було встановлено серійний номер НОМЕР_21. В подальшому при огляді папки «Контакти» встановлено наступні контакти...(які слідчий перелічує в протоколі). Далі слідчий вказує, що «у папці «Сообщения» підпапці «Принятые» в момент огляду встановлені наступні смс повідомлення (слідчий перелічує їх в протоколі всього 32 смс повідомлення).. .у папці «Сообщения» підпапці «Переданные» на момент огляду встановлено смс повідомлення.

«...при огляді мобільного телефону SAMSUNG SGH Е270 встановлено, що також при намаганні ввімкнути мобільний телефон на дисплеї висвітилося повідомлення про необхідність вставити сім карту після нього в телефон було вставлено сім карту слідчого та ввімкнено при огляді папки «Контакты» встановлені контакти у папці «Сообщения» в підпапці «Входящие». Тобто із змісту протоколу встановлено, що слідчим оглядалися мобільні телефони за допомогою власних сім карт, при цьому він не зазначає, що саме за карта. При цьому слідчий в своїх показах суду повідомляв про те, що ним при оглядах телефонів застосовувався USB-кабель, за допомогою якого він переносив інформацію з телефонів на комп'ютер. З цього виходить, що будь-яку інформацію можна перенести із комп'ютера на телефон. Тому захист приходить до висновку, що оглянута слідчим інформація, яка зазначена ним в папках «Контакты» и «Сообщения» є інформацією невідомого походження. До того ж, саме походження даних мобільних телефонів і їх приналежність обвинуваченому ОСОБА_4 не встановлено і під час судового розгляду обвинуваченням не доведено.

Також вважають, що суд безпідставно визнав допустимим доказом висновок судово-авторознавчої експертизи № 10482 від 12.12.2014 року. Так експерт в висновку зазначає, що експерту надані на дослідження наступні документи: протокол огляду телефону від 01.07.2014 року, вилученого у ОСОБА_4; протокол огляду телефону від 18.07.2014 року, наданого потерпілою ОСОБА_13; протокол огляду телефону від 01.07.2014 року, наданого потерпілим ОСОБА_19 В матеріалах зазначеного кримінального провадження відсутній протокол огляду телефону від 01.07.2014 року, вилученого у ОСОБА_4, оскільки ОСОБА_4 був затриманий згідно протоколу ст. 208 КПК України аж 16.07.2014 року і в цьому протоколі зазначено, що у нього вилучається телефон. А протоколу огляду телефону, вилученого у ОСОБА_4 від 01.07.2014 року не існує, що саме надавалося експерту невідомо.

До того ж судом першої інстанції залишено поза увагою той факт, що СМС - повідомлення з погрозами приходило на телефон потерпілого ОСОБА_19, під час його безпосереднього спілкування з обвинуваченими ОСОБА_4 та ОСОБА_5 Ані ОСОБА_4 ані ОСОБА_5 не мали можливості передати це повідомлення. А осіб, які дійсно вчинили вимагання досудовим слідством не встановлено.

Що стосується визначення суми моральної шкоди, а саме в розмірі 20 000 грн. то судом першої інстанції не наведено жодного обґрунтування з цього приводу, а суд обмежився тільки цитуванням норм ст.1166 ЦК України, ст. 1167 ЦК України та п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної(немайнової) шкоди» від 31.03.1995 року. За таких підстав вважають, що сума моральної шкоди, завданої потерпілому ОСОБА_19, визначена судом в розмірі 20 000 грн., необґрунтована, а тому не підлягає задоволенню. Крім того не підлягає стягненню з ОСОБА_4 витрати на залучення експертів.

Також вирок суду підлягає скасуванні в частині конфіскації майна засудженого ОСОБА_21, оскільки санкцією статей особливої частини КК України, за якими засуджений ОСОБА_4, не передбачають конфіскацію майна. А тому вирок суду першої інстанції в цій частині також підлягає скасуванню, з одночасним вирішенням долі майна у відповідності до діючого законодавства.

Представник потерпілого, цивільного позивача, адвокат ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок в частині виправдання ОСОБА_4 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27,ч.3 ст.185,ч.3 ст.185,ч.1 ст.187,ч.2 ст.194 КК України та в частині часткового задоволення позову ОСОБА_7 Змінити вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_4 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 189 КК України. Остаточне покарання призначити відповідно за ст. 70 КК України.

Свої апеляційну скаргу мотивує тим, що суд першої інстанції не надав належної оцінки висновку судово - авторозначної експертизи №10482 від 12.12.2014 року. Згідного з цим висновком саме обвинуваченим ОСОБА_4 складено смс - повідомлення, що направлялось із вилучених у нього ж мобільних телефонів на адресу потерпілих , а зміст цих повідомлень беззаперечно свідчить про безпосередню участь обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_4 та в його інтересах адвоката ОСОБА_3 , які підтримали апеляційні вимоги та просили їх задовольнити, а в апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілого відмовити, думку прокурора, який просив його апеляційну скаргу задовольнити, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення, представника потерпілого ОСОБА_2, який підтримав свою апеляційну скаргу з мотивів зазначених у ній, думку обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах адвоката ОСОБА_22, які вважали вирок суду законним, вивчивши матеріали справи та апеляційні доводи, колегія суддів дійшла наступного.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.374 КПК України вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин.

В ч.3 цієї статті зазначено, що у мотивувальній частині вироку зазначаються:

1) у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення;

2) у разі визнання особи винуватою:

формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом'якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Згідно зі ст.409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є: істотне порушення норм кримінально-процесуального закону.

За змістом ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Саме, такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону допустив суд першої інстанції при постановленні вироку суду.

Так, виправдовуючи ОСОБА_4 за ч.5 ст.27,ч.3 ст. 185, ч.3 ст.185, ч.1 ст. 187, ч.3 ст.357, ч.2 ст. 194 КК України за недоведеністю його причетності до вчинення даних кримінальних правопорушень, а ОСОБА_5 за ч.5 ст.27, ч.2 ст. 189 КК України суд хоча і вказав формулювання обвинувачення, яке пред'явлене їм і визнане судом недоведеним, та підстави для такого виправдання обвинувачених, але взагалі не зазначив мотивів, з яких відкидає докази обвинувачення.

Аналогічним чином, суд першої інстанції, визнаючи винуватими ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Колегія суддів вважає, що такі порушення вимог цього Кодексу допущені судом першої інстанції істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При таких обставинах, вирок суду як в частині виправдання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 так і в частині визнання їх винуватими підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Згідно ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Колегія суддів апеляційного суду Полтавської області, розглядаючи доводи апеляційних скарг, як сторони захисту так і сторони обвинувачення вважає, що апеляційні скарги всіх учасників необхідно задовольнити частково.

Відповідно до ч.2 ст.416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Отже, враховуючи, що в апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілого ОСОБА_2 ставилось питання про скасування вироку про безпідставне виправдання ОСОБА_4 та ОСОБА_5, а також призначення занадто м'якого покарання ОСОБА_4, колегія суддів вважає, якщо при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції об'єм обвинувачення у обвинуваченого ОСОБА_4 збільшиться та його буде визнано винним ще й у інших правопорушеннях за якими він виправданий, то покарання визначене ОСОБА_4 вважати м'яким.

Керуючись ст.ст. 405, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Полтавської області.

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги старшого прокурора відділу прокуратури Полтавської області Реви В.С., представника потерпілого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 та обвинуваченого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 10.06.2015 року стосовно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 скасувати, призначивши новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Повний текст буде проголошено 21.09.2015 року о 8-30 годин.

Судді

Давиденко Е.В. Корсун О.М. Костенко В.Г.