Ухвала суду № 50434406, 16.07.2015, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого, судді Мосьондза І.А.,

суддів Балацької Г.О., Горб І.М.,

з участю секретарів Сологуб В.І., Ковби А.В., Трончука М.Ю., прокурорів Карпука Ю.А., Здрака С.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12014100080001185 по обвинуваченню:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, проживав адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого:

- 09 грудня 2005 року Дніпровським районним судом міста Києва за ч.1 ст.186 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки;

- 01 грудня 2008 року Подільським районним судом м. Києва за ч.2 ст.186, ст.71 КК України до позбавлення волі строком на4 роки і 2 місяці; 23 березня 2011 року звільнений умовно-достроково на не відбутий строк покарання 1 рік 3 місяці і 12 днів;

- 18 грудня 2013 року Подільським районним судом м. Києва за ч.1 ст.309 КК України до позбавлення волі строком на2 роки, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.313 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 30 квітня 2015 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Справа №11кп/796/1131/2015 Категорія КК: ст.307, 309

Головуючий в 1 інст. Почупайло А.В. Головуючий у апеляційній інстанції ОСОБА_3

У відповідності до ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_1 за сукупністю злочинів визначено, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

На підставі ст.71 КК України остаточне покарання ОСОБА_1 за сукупністю вироків визначено, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, не відбутого ним покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 18 грудня 2013 року, у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років і шість місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_1 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч.1 ст.313 КК України.

У кримінальному провадженні вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він з корисливих спонукань, з метою вчинення умисних злочинів, пов'язаних з незаконним придбанням та зберіганням з метою збуту, а також незаконним збутом наркотичних засобів, у невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб, протягом 2014 року незаконно придбав наркотичний засіб - метадон, який з метою подальшого збуту незаконно почав зберігати за місцем свого проживання, а саме: в квартирі АДРЕСА_1.

06 березня 2014 року о 18.40 год. ОСОБА_1, знаходячись на сходовій клітці четвертого поверху під'їзду АДРЕСА_1, під час проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут наркотичного засобу - метадону, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, незаконно збув за 350 гривень кристалічну речовину масою 0,203 г, яка містить наркотичний засіб - метадон, масою 0,144 г особі під псевдонімом «ОСОБА_4».

Крім цього, 13 березня 2014 року об 11.28 год. ОСОБА_1, незаконно зберігаючи з метою збуту придбаний у невстановленої досудовим розслідуванням спосіб наркотичний засіб - метадон, знаходячись на сходовій клітці четвертого поверху під'їзду АДРЕСА_1, під час проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут наркотичного засобу - метадону, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, повторно, незаконно збув за 350 гривень кристалоподібну речовину, масою 0,185 г, яка містить наркотичний засіб - метадон (фенадон) масою 0,125 г особі під псевдонімом «ОСОБА_4».

Крім цього, ОСОБА_1 протягом 2014 року, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, повторно, незаконно придбав у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб наркотичний засіб - метадон, який почав незаконно зберігати при собі, без мети збуту. В подальшому ОСОБА_1, у невстановлений досудовим розслідуванням час та спосіб, переніс зазначений наркотичний засіб - метадон, який знаходився в двох поліетиленових пакетах та паперовому згортку, та заховав біля стовпа електромережі за адресою: м.Київ, вул.Малинська, 4.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_1 19 травня 2014 року о 17.20 год забрав зазначений наркотичний засіб - метадон та став незаконно зберігати його при собі, без мети збуту.

Цього ж дня, о 17.30 годин, ОСОБА_1, знаходячись по пр-ту Палладіна, 46-А в м.Києві, був затриманий працівниками міліції, які виявили у нього та вилучили два поліетиленових пакета та паперовий згорток з кристалічною порошкоподібною речовиною, загальною масою 0,816 г, яка містить наркотичний засіб метадон, загальною масою 0,350 г.

Крім цього, ОСОБА_1, будучи обізнаним про спосіб виготовлення в кустарних умовах психотропної речовини - амфетаміну з фенілнітропропену, вирішив незаконно виготовити вказану психотропну речовину, без мети збуту.

З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_1, у невстановлені досудовим розслідуванням час, обставинах та спосіб, придбав лабораторне обладнання, фенілнітропропен та інші хімічні речовини, які доставив в квартиру по місцю свого проживання.

В подальшому ОСОБА_1, знаходячись в квартирі АДРЕСА_1, використовуючи придбані раніше хімічні речовини та лабораторне обладнання, незаконно виготовив психотропну речовину - амфетамін, частину якої розмістив на прямокутних фрагментах скла для її висихання в кімнаті вказаної квартири та став незаконно зберігати, без мети збуту.

19 травня 2014 року о 19.20 год, в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 в квартирі АДРЕСА_1, працівниками міліції виявлено та вилучено: поліетиленовий пакет, в якому знаходились 20 поліетиленових пакетиків з пазовим замком; металеву сковорідку з нашаруванням речовини бежевого кольору, яка містить психотропну речовину - амфетамін, маса якого у нашаруваннях становить 0,002 г; фрагменти прозорого безбарвного скла з нашаруваннями порошкоподібної речовини білого кольору, яка містить психотропну речовину - амфетамін (фенамін), маса якого, в речовині дорівнює 0,81 г; круглу плоскодонну колбу з прозорого безбарвного скла ємкістю 5 л з написом «boro 3.3 5000 ml», горловина якої закрита скляним корком, з нашаруваннями на внутрішній поверхні, які містять психотропну речовину - амфетамін (фенамін), маса якого в нашаруваннях дорівнює 0,010 г; круглу плоскодонну колбу з прозорого безбарвного скла ємкістю 3 л з написом «boro 3.3 3000 ml», з речовиною сірого кольору, яка містить психотропну речовину - амфетамін, маса якого в речовині становить 0,593 г та інший хімічний лабораторний посуд.

Суд визнав доведеним те, що ОСОБА_1 незаконно придбав та зберігав з метою збуту, а також 06 та 13 березня 2014 року, діючи з корисливих мотивів, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, повторно, незаконно збув наркотичний засіб - метадон особі під псевдонімом «ОСОБА_4», та кваліфікував такі його дії за ч.2 ст.307 КК України.

За епізодом вилучення у ОСОБА_1 метадону під час його затримання 19.05.2014 суд перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України.

За епізодом вилучення 19.05.2014 під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 психотропної речовини - амфетамін, суд перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України.

Цим же вироком суд першої інстанції визнав невинуватим ОСОБА_1 у пред'явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст.313 КК України та виправдав за недоведеністю у вчиненні незаконного придбання та зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин та наркотичних засобів.

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати, в зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що викладені в судовому рішенні висновки в частині зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_1 з ч.2 ст.307 на ч.2 ст.309 КК України, а також його виправдання за ч.1 ст.313 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Вважає, що суд необґрунтовано дійшов висновку, що стороною обвинувачення не було надано суду належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_1 незаконно придбав та зберігав наркотичні засоби та психотропні речовини саме з метою збуту. Доказами цього вважає: свідчення свідка зі зміненими анкетними даними ОСОБА_6, який повідомив, що 19 травня 2014 року зустрічався із ОСОБА_1 з метою придбання у нього метадону; свідчення свідка ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_1 був затриманий одразу після зустрічі з ОСОБА_6 і в ході огляду при ньому була вилучена наркотична речовина; дані протоколу огляду місця події від 19.05.2014 року про те, що у ОСОБА_1 виявлено та вилучено наркотичну речовину - метадон, упаковану в два поліетиленових пакетики та паперовий згорток; дані протоколу обшуку від 19.05.2014 року, проведеного в квартирі по місцю проживання ОСОБА_1, де, крім психотропної речовини, було виявлено та вилучено 20 поліетиленових пакетиків з пазовим замком, які вочевидь призначалися для фасування даної психотропної речовини. Цим доказам суд не дав належної оцінки, належним чином не мотивував, з яких причин він не взяв їх до уваги, оскільки наведені встановлені досудовим розслідуванням обставини свідчать про наявність у ОСОБА_1, який зберігав наркотичні засоби та психотропні речовини, умислу на їх збут.

Таким чином прокурор вважає, що через необґрунтовану зміну кваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст.307 на ч.2 ст.309 КК України судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосовано закон, який не підлягає застосуванню.

Необґрунтованим вважає також висновок суду про те, що вилучений у ОСОБА_1 хімічний лабораторний посуд, який використовувався ним при виготовленні амфетаміну, не є обладнанням, призначеним для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

При цьому, суд першої інстанції безпідставно визначив, що вилучений у ОСОБА_1 хімічний лабораторний посуд, який містить на собі залишки психотропної речовини, не може розглядатися як обладнання, призначене для виготовлення психотропної речовини, мотивувавши своє рішення тим, що таке обладнання є загальнодоступним.

Допитаний в суді першої інстанції експерт ОСОБА_8 вказав, що вилучений у ОСОБА_1 посуд є лабораторним посудом загального та спеціального призначення, який може бути використаний для виготовлення амфетаміну в домашніх умовах, оскільки покращує процес його виготовлення.

Вважає, що в даному випадку необхідно виходити з функціонального призначення такого обладнання та можливості його використання для виготовлення психотропної речовини. При цьому, диспозиція ч.1 ст.313 КК України не містить посилань на те, що обладнання, призначене для виготовлення психотропної речовини, повинно бути спеціальним обладнанням.

За результатами апеляційного розгляду просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.313 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна, що є його власністю; за ч.1 ст.313 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання визначити у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна. У відповідності до положень ст.71 КК України, остаточне покарання ОСОБА_1 за сукупністю вироків визначити, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, не відбутого ним покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 18 грудня 2013 року, у виді позбавлення волі строком на 9 (дев'ять) років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

В апеляційній скарзі із уточненнями обвинувачений ОСОБА_1 просить вирок в частині засудження його за ч.2 ст.307 КК України змінити, в частині визнання його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

В обґрунтування своєї позиції щодо незаконності ухваленого відносно нього вироку, яким його засуджено за незаконний збут наркотичних речовин, посилається на наступне:

- обвинувачення у незаконному збуті ним наркотичних засобів по епізодах, які мали місце 6 та 13 березня 2014 року, ґрунтуються на показаннях свідка під псевдонімом «ОСОБА_4», які суд поклав в основу ухваленого вироку. Звертає увагу на те, що показання даного свідка щодо часу проведення оперативних закупок (в другій половині дня) протирічать даним протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, і цій обставині суд не дав належну оцінку. Не відповідають дійсності і показання даного свідка про те, що перед проведенням оперативної закупки він зізвонювався з ОСОБА_1 по телефону, оскільки ні в яких процесуальних документах зазначена обставина не відмічена;

- має місце невідповідність даних актів огляду покупця щодо суми грошових коштів, які передавались ОСОБА_4 6 та 13 березня 2014 року для проведення оперативної закупки, оскільки зазначається, що гроші видані в сумі 350 грн., а прописом - «двісті сорок». Це викликає сумнів в тому, що гроші взагалі видавались;

- в порушення ст.7.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та Інструкції «Про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, в тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності» за результатами проведеної оперативної закупки не здобуто ніяких доказів, які б підтверджували його причетність до збуту наркотиків, а саме: не проведено дактилоскопічну експертизу слідів на упаковках наркотиків, не проведено роздруківку дзвінків та розмов з його телефону і особи, яка проводила закупку, не проводилось аудіо- та відео фіксування обставин збуту наркотичних засобів, не вилучались у нього наркотичні засоби та грошові кошти, які передавались ОСОБА_4 для придбання наркотиків;

- допитані в судовому засіданні свідки, які були понятими при проведенні оперативної закупки, не засвідчують, що ОСОБА_4 06 та 13 березня 2014 року придбавав наркотичні засоби саме у ОСОБА_1;

- у постанові про призначення судової експертизи від 07.03.2014 року зазначається, що для проведення експертного дослідження надавався поліетиленовий згорток з кристалоподібною речовиною, що був вилучений в ході оперативної закупки за адресою: АДРЕСА_2, в той час як ОСОБА_1 проживає за адресою: АДРЕСА_1. Крім цього, згідно висновку експерта №439х від 14.03.2014 року об'єкт для дослідження надійшов не в поліетиленовому, а в паперовому згортку, що не виключає як описки, так і підміни речового доказу;

- ставить під сумнів достовірність проведення оперативних закупок 06 та 13 березня 2014 року і той факт, що в Журналі обліку відвідувань ТВМ Святошинського РУ ГУ МВС України в місті Києві відсутні відомості про відвідування цього приміщення 06 березня 2014 року свідками ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та 13 березня 2014 року свідками ОСОБА_11 і ОСОБА_12, які значаться понятими при проведенні оперативних закупок.

З урахуванням цього просить вирок суду змінити, провадження в частині обвинувачення його у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, закрити, за недоведеністю його вини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_1 і його захисника, які підтримали апеляційні вимоги із уточненнями та просили їх задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти апеляційних доводів обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши апеляційні доводи учасників судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту наркотичного засобу - метадону, який він 06 та 13 березня 2014 року незаконно збув особі під псевдонімом «ОСОБА_4», є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наданими стороною обвинувачення доказами у їх сукупності, які перевірялися судом в ході судового слідства і обгрунтовано покладені в основу вироку, а саме:

- показаннями допитаного в ході судового розгляду в порядку ч.9 ст.352 КПК України з використанням технічних засобів (в режимі відеоконференції) з іншого приміщення свідка «ОСОБА_4» про те, що в 2014 році він добровільно і за власною ініціативою звернувся до працівників Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві з пропозицію допомагати викривати осіб, які займаються збутом наркотиків. Через свого товариша познайомився із ОСОБА_1, який запропонував йому свою допомогу у придбанні метадону та надав номер свого мобільного телефону. На виконання домовленості з співробітниками міліції і діючи під їх контролем, з метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_1, 06 березня 2014 року, в присутності понятих, зателефонував обвинуваченому та домовився з ним про придбання у нього метадону. ОСОБА_1 погодився продати йому наркотичний засіб та призначив зустріч за місцем свого проживання. В цей же день, в присутності понятих, отримав від працівників міліції грошові кошти в сумі 350 гривень. В подальшому, разом із працівниками міліції та двома понятими поїхав за місцем проживання ОСОБА_1 до будинку АДРЕСА_1, де на четвертому поверсі першого під'їзду зустрівся із ОСОБА_1, якому передав грошові кошти та отримав взамін метадон. По поверненню, в присутності понятих, видав працівникам міліції придбаний ним у ОСОБА_1 поліетиленовий згорток із метадоном. Його дії працівники міліції зафіксували у процесуальних документах, які підписав він та поняті.

За таких саме обставин він придбав наркотичний засіб у ОСОБА_1 і 13 березня 2014 року;

- дані актів огляду покупця від 06 та 13 березня 2014 року, згідно яких особа під прізвищем «ОСОБА_4» для проведення оперативної закупки наркотичного засобу - метадону у ОСОБА_1 отримував грошові кошти в сумі 350 гривень, із зазначенням номіналу, серії та номеру грошових купюр, які були ксерокопійовано;

- дані протоколів оперативної закупки та огляду місця події від 06 та 13 березня 2014 року, згідно з якими особа під прізвищем «ОСОБА_4» за результатами проведених контрольних закупок наркотичної речовини - метадону у ОСОБА_1, видав працівникам міліції поліетиленовий згорток з кристалоподібною речовиною світлого кольору;

- дані протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 07 та 14 березня 2014 року, які містять аналогічні наведеним вище дані;

- дані висновку судово-криміналістичної експертизи №439х від 14 березня 2014 року про те, що надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору масою 0,203 г, вилучена 06.03.2014 року у особи під прізвищем «ОСОБА_4», містить наркотичний засіб - метадон. Маса методону в наданій речовині становить 0,144 г;

- дані висновку судово-криміналістичної експертизи №471х від 02 квітня 2014 року про те, що надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору масою 0,185 г, вилучена 13.03.2014 року у особи під прізвищем «ОСОБА_4», містить наркотичний засіб метадон (фенадон). Маса методону у речовині становить 0,125 г;

- показання допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про те, що вони брали участь в якості понятих при проведенні оперативної закупки наркотичної речовини та підтвердили обставини, викладені в процесуальних документах, які вони підписували;

- показання допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 про те, що 13 березня 2014 року він брав участь в якості понятого, під час проведення закупки наркотичної речовини. Підтвердив обставини, викладені в процесуальних документах, які він підписував. При цьому зазначив, що в процесі реалізації оперативної закупки разом із працівниками міліції, іншим понятим та закупником поїхали на б-р Вернадського в м.Києві. Закупник зайшов до першого під'їзду будинку, а за 5-7 хвилин повернувся. При цьому закупник повідомив, що придбав наркотичну речовину - метадон. По поверненню до ТВМ-2 закупник передав працівникам міліції пакетик з наркотичною речовиною, який в їх присутності був опечатаний.

Оцінивши всі наведені вище докази, суд першої інстанції обґрунтовано визнав їх допустимими, належними та достовірними доказами, які у своїй сукупності доводять висунуте ОСОБА_1 обвинувачення в тому, що він незаконно придбав та зберігав з метою збуту, а також 06 березня 2014 року та 13 березня 2014 року, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, повторно, вчинив незаконно збут наркотичного засобу, в зв'язку з чим кваліфікував його дії за ч.2 ст.307 КК України.

Визнаючи показання свідка "ОСОБА_4" належним та допустимим доказом винуватості ОСОБА_1 у незаконному збуті наркотичних засобів, суд першої інстанції обґрунтовано врахував, що: показання цієї особи повністю узгоджуються з іншими наданими стороною обвинувачення та дослідженими в судовому засіданні доказами; сторонами судового провадження не надано доказів на підтвердження того, що дана особа раніше судима чи залежна від наркотиків; характер розмов, які відбувались між ОСОБА_1 та «ОСОБА_4», були чіткі, не мали характеру перемовин, переконань чи вмовлянь.

Цим самим спростовуються доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд першої інстанції необґрунтовано поклав в основу доведеності його винуватості показання даного свідка, які є суперечливими та неправдивими.

Предметом перевірки суду першої інстанції була також невідповідність даних актів огляду покупця щодо суми грошових коштів, які передавались ОСОБА_4 6 та 13 березня 2014 року для проведення оперативної закупки, що також є доводом апеляційної скарги обвинуваченого, оскільки в протоколах зазначається, що гроші видані в сумі 350 грн., а прописом - «двісті сорок».

Допитаний з цього приводу свідок ОСОБА_14, який є оперуповноваженим ВБНОН Святошинського РУГУ МВС України в м. Києві, пояснив суду, що розбіжності в сумі наданих «ОСОБА_4» грошей для закупівлі наркотичної речовини у ОСОБА_1, зазначеної прописом та цифрами в актах огляду покупця від 06 березня 2014 року та 13 березня 2014 року, є технічною опискою в частині написання суми грошей прописом. Фактично «ОСОБА_4» надавалися гроші в сумі 350 грн., що підтверджується ксерокопією грошових купюр, долученою ним до акту огляду покупця.

Допитавши з цього приводу понятих, суд першої інстанції прийшов до висновку, що наявні протиріччя в тексті актів огляду покупця від 06 та 13 березня 2014 року, щодо розміру грошових коштів, які передавались «ОСОБА_4», викликані очевидною технічною помилкою та не виключають допустимість цих документів, як доказів у кримінальному провадженні.

За наведених обставин доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині є також необґрунтованими.

Перевіряючи доводи обвинуваченого про порушення органом досудового розслідування вимог законодавства, що регулює порядок проведення оперативної закупівлі, якими обвинувачений також обґрунтовує свою апеляційну скаргу, суд першої інстанції вірно встановив, що негласна слідча розшукова дія (контроль за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупки) була проведена: в межах кримінального провадження щодо тяжкого злочину №12014100080001185, внесеного в Реєстр досудових розслідувань 10 лютого 2014 року; на підставі постанов прокурора від 06 березня та 12 березня 2014 року, який здійснював процесуальне керівництво за досудовим розслідуванням в межах цього провадження, з використанням заздалегідь ідентифікованих засобів (грошей) та із залученням на добровільній основі до конфіденційного співробітництва сторонньої особи, із забезпеченням мінімального рівня втручання в приватне життя ОСОБА_1, який не можна визнати неспіврозмірним із метою викриття протиправної діяльності останнього; з належною фіксацією її ходу та результатів.

Не суперечать встановленим судом обставинам провадження і посилання обвинуваченого на те, що допитані в судовому засіданні свідки, які були понятими при проведенні оперативної закупки, не засвідчують, що ОСОБА_4 06 та 13 березня 2014 року придбавав наркотичні засоби саме у ОСОБА_1 Як встановив суд першої інстанції, зазначені особи були понятими при проведенні оперативної закупки, показаннями яких суд перевіряв законність дій працівників міліції та відповідність фактичних обставин там даним, які зазначені у процесуальних документах, що засвідчувались їх підписами.

Суд також надав оцінку невідповідності даних, які містяться у постанові про призначення судової експертизи від 07.03.2014 року та висновку експерта №439х від 14.03.2014 року, про характер упаковки, в якій об'єкт надавався на дослідження, що на думку обвинуваченого в апеляційній скарзі, може свідчити про підміну речового доказу.

Допитаний в судовому засіданні з даного приводу експерт ОСОБА_8 показав, що для проведення хімічної експертизи № 439х від 14.03.2014 року йому було надано наркотичну речовину в упаковці, цілісність якої не була порушена. З приводу розбіжностей у відомостях про спосіб упакування вказаної наркотичної речовини пояснив допущеною технічною опискою та зазначив, що по закінченні дослідження наркотична речовина була ним упакована в первинну упаковку, про що зазначено в його висновку.

Суд також оглянув речовину, яка 06 березня 2014 року «ОСОБА_4» була придбана у ОСОБА_1 Під час огляду судом встановлено, що первинним упакуванням вказаної речовини є поліетиленовий пакет.

Крім цього, в судовому засіданні було встановлено, що первинним упакуванням вилученої у «ОСОБА_4» наркотичної речовини є поліетиленовий пакет, що відповідає відомостям, викладеним в протоколі огляду місця події від 06 березня 2014 року та є підтвердженням технічної описки експерта у своєму висновку щодо упакування речовини в паперовий згорток. Суд обґрунтовано визнав, що зазначена описка не виключає допустимість висновку експерта як доказу у кримінальному провадженні.

Суд першої інстанції також надав оцінку тому факту, що в Журналі обліку відвідувань ТВМ Святошинського РУ ГУ МВС України в місті Києві відсутні відомості про відвідування цього приміщення 06 березня 2014 року свідками ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та 13 березня 2014 року свідками ОСОБА_11 і ОСОБА_12, які значаться понятими при проведенні оперативних закупок. Як обґрунтовано визнав суд, факт відвідування ТВМ -2 підтверджується показаннями свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 і ОСОБА_12, процесуальними документами, які підписували зазначені свідки як поняті, та показаннями працівників міліції ОСОБА_14, ОСОБА_15, та ОСОБА_16, які складали зазначені документи.

Обґрунтовано суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_1 по ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, за епізодом вилучення у ОСОБА_1 наркотичної речовини - метадону під час його затримання 19.05.2014 року.

Як вірно встановив суд першої інстанції, в ході судового розгляду не здобуто належних та допустимих доказів того, що обвинувачений ОСОБА_1 19 травня 2014 року о 17.30 годин, по пр-ту А. Палладіна, 46-а в м. Києві, незаконно придбав та зберігав наркотичні засоби з метою збуту.

При цьому суд встановив, що представлені стороною обвинувачення докази, які перевірялись в ході судового розгляду та доводять винуватість ОСОБА_1 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів, не спростовують показання обвинуваченого про те, що наркотичні засоби - метадон, він зберігав при собі для власного вживання, без мети збуту.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд не дав належної оцінки та невмотивовано відкинув представлені стороною обвинувачення докази, якими підтверджується той факт, що ОСОБА_1 незаконно придбав та зберігав наркотичні засоби та психотропні речовини саме з метою збуту, не відповідають фактичним обставинам провадження.

Як встановив суд першої інстанції за результатами судового розгляду, винуватість ОСОБА_1 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів, які він зберігав при собі 19 травня 2014 року, доводиться даними протоколу огляду місця події від 19.05.2014 року, під час якого у ОСОБА_1 було вилучено два поліетиленових пакети та паперовий згорток з кристалічною порошкоподібною речовиною, загальною масою 0,816 г, яка згідно висновку експерта №1034х від 22.05.2014 року містить наркотичний засіб метадон, загальною масою 0,350 г.; допитані в суді свідки сторони обвинувачення ОСОБА_17 та ОСОБА_7 підтвердили факт вилучення у ОСОБА_1 наркотичних засобів.

Дані докази, на які прокурор посилається у своїй апеляційній скарзі, належно оцінені судом та обґрунтовано визнані такими, які в своїй сукупності доводять лише факт незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, що також не оспорюється обвинуваченим.

Не може бути також належним та допустимим доказом винуватості ОСОБА_1 і показання свідка зі зміненими анкетними даними ОСОБА_6, оскільки, змінюючи обвинувачення в суді, прокурор сам посилався на те, що під час допиту в судовому засіданні свідків ОСОБА_6, ОСОБА_18 та ОСОБА_19 встановлені суттєві розбіжності та протиріччя щодо обставин проведення закупівлі наркотичної речовини у ОСОБА_1 19.05.2014 року, в зв'язку з чим даний епізод з обвинувачення був виключений (т.4 а.с.77).

Суд першої інстанції також змінив правову кваліфікацію дій ОСОБА_1 по факту вилучення у нього в квартирі АДРЕСА_1 психотропної речовини - амфетаміну, які органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту психотропних речовин, вчинені повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 309 КК України.

Свій висновок суд обґрунтував тим, що в ході судового розгляду не здобуто і стороною обвинувачення не представлено належних та допустимих доказів, того, що обвинувачений ОСОБА_1 19 травня 2014 року незаконно виготовляв та зберігав з метою збуту психотропні речовини.

З цих підстав суд по даному епізоду обвинувачення кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_1 по ч.2 ст.309 КК України як незаконне виготовлення та зберігання психотропних речовин, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, без мети збуту.

Колегія суддів залишає без задоволення доводи апеляційної скарги прокурора про те, що доказом виготовлення та зберігання психотропної речовини ОСОБА_1 саме з метою збуту є дані протоколу обшуку від 19.05.2014 року, під час якого було виявлено та вилучено 20 поліетиленових пакетиків з пазовим замком, які вочевидь призначалися для фасування даної психотропної речовини, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.17 КПК України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно з ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Вилучені у ОСОБА_1 під час проведення обшуку за місцем проживання 20 поліетиленових пакетиків з пазовим замком, які вочевидь призначалися для фасування даної психотропної речовини, є лише припущення сторони обвинувачення того, що обвинувачений міг збувати психотропну речовину, яке не може бути покладене в основу обвинувального вироку.

З наведених підстав апеляційні доводи прокурора про те, що через необґрунтовану зміну кваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст.307 на ч.2 ст.309 КК України судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосовано закон, який не підлягає застосуванню, не відповідають фактичним обставинам провадження.

Виправдовуючи ОСОБА_1 за ч.1 ст.313 КК України, суд першої інстанції обґрунтував свій висновок тим, що стороною обвинувачення в судовому засіданні не доведено, що посуд, який обвинувачений використовував для виготовлення психотропної речовини, частина якого, в результаті пошкодження, є непридатною до використання, відноситься саме до обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

З таким висновком погоджується і колегія суддів з огляду на наступне.

Відповідно до п.12 Постанови Пленуму ВСУ від 18 грудня 2009 року №16 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» під обладнанням, призначеним для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, потрібно розуміти апарати, пристрої, прилади, за допомогою яких ці засоби й речовини виготовляються (наприклад, конденсаційна труба, випарник, генератор пари, прес, необхідні для виготовлення гашишу), чи окремі вузли, деталі відповідного агрегата (наприклад, насос для відсмоктування фільтра при перегонці опію). Використані для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів побутові предмети (кухонний посуд, млинок для кави, м'ясорубка тощо) обладнанням, призначеним для цієї мети, за змістом закону не визнаються. Не належать до зазначеного обладнання і такі предмети медичного призначення, як шприци, стандартні флакони для розфасування ліків, скляні відвідні трубки та ін.

Як вбачається з матеріалів провадження, за результатами обшуку, проведеного за місцем проживання ОСОБА_1 19.05.2014 виявлено та вилучено предмети, які згідно висновків експертного дослідження відносяться до посуду загального побутового призначення, а також до хімічного лабораторного посуду, частина якого може бути використана для будь-якого органічного синтезу.

Відповідно до положень ст.313 КК України предметом цього злочину є обладнання, призначене для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

Як правильно встановив суд першої інстанції, з чим погоджується і колегія суддів, вилучене у ОСОБА_1 обладнання, хоч і відноситься до хімічного лабораторного посуду, частина якого може бути використана для будь-якого органічного синтезу, проте не є спеціальним обладнанням, призначеним для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів в розумінні кваліфікації ч.1 ст.313 КК України.

Також вилучені предмети не належать до обладнання, яке підлягає контролю з огляду на Перелік обладнання, яке використовується для виробництва, виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та підлягає контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №140 від 05.03.2008 року.

Таким чином, посилання прокурора в поданій апеляційній скарзі на необґрунтованість висновку суду про те, що вилучений у ОСОБА_1 хімічний лабораторний посуд, який використовувався ним при виготовленні амфетаміну, не є обладнанням, призначеним для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів в розумінні кваліфікації ч.1 ст.313 КК України, не відповідає фактичним обставинам провадження.

Апеляційні доводи прокурора про те, що в даному випадку необхідно виходити з функціонального призначення такого обладнання та можливості його використання для виготовлення психотропної речовини, не узгоджуються з диспозицією ч.1 ст.313 КК України, яка чітко визначає, що предметом злочину є саме обладнання, призначене для виготовлення психотропної речовини.

Оскільки таких даних про належність вилучених у обвинуваченого предметів до обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, стороною обвинувачення до суду не надано, суд обґрунтовано визнав, що обвинувачення ОСОБА_1 в цій частині не доведено.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, діючи у відповідності до положень ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про особу обвинуваченого, а також те, що він вчинив злочин в період іспитового строку, відсутність обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання, та обґрунтовано обрав йому покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

З урахуванням того, що ОСОБА_1 вчинив злочин в період іспитового строку, встановленого йому за вироком Подільського районного суду м. Києва від 18 грудня 2013 року, остаточне покарання правомірно визначено на підставі ст.71 КК України, шляхом приєднання йому до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 30 квітня 2015 року, ухвалений щодо ОСОБА_1, залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та прокурора у кримінальному провадженні - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

___ ___ ___

Мосьондз І.А. Балацька Г.О. Горб І.М.