Ухвала суду № 49822031, 27.12.2011, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Кривий Ріг)

УКРАИНА

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Именем Украины

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:

председательствующего судьи Пистун A.A.

судей Мажары СБ., Богдана В.В.

с участием прокурора

защитника

осужденной

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

рассмотрела 27 декабря 2011 года в открытом судебном заседании в г.Кривом Роге уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, осужденной ОСОБА_3 и ее защитника ОСОБА_2 на приговор суда Центрально-Городского района г.Кривого Рога от 16 августа 2011, которым

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженка ІНФОРМАЦІЯ_2, украинка, гражданка Украины, ранее не судима

осуждена по ч.З ст. 176 УК Украины к штрафу в суме 34 00 грн., с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью сроком на 1 год, с конфискацией материальных носителей компьютерных программ - 14 компьютеров, изъятых УГСБЭП ГУМВД Украины в Днепропетровской области у ОСОБА_3 и находящихся на хранении в прокуратуре Центрально-Городского района гор. Кривого Рога.

Приговором суда , ОСОБА_3 признана виновной в том, что работая в должности директора ООО «Центр бизнеса и компьютерных технологий», расположенного по адресу: г. Кривой Рог, ул. Кобылянского, 219, в период с 20.04.2009 года по 24.09.2009 года совершила преступление при следующих обстоятельствах.

Согласно ст. 433 ч. 4 ГК Украины, ст. 18 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах», ст. 4 Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности об авторском праве, компьютерные программы охраняются как литературные произведения.

Согласно ст. 443 ГК Украины использование произведения осуществляется только с согласия автора.

Согласно ст. 1107 ГК Украины распоряжение имущественными правами интеллектуальной собственности на произведение осуществляется субъектом авторского права на основании соответствующих договоров, в том числе лицензии на использование произведения и лицензионного договора.

Согласно Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности об авторском праве хранение охраняемого произведения в цифровой форме в электронном средстве является воспроизведением.

Так, ОСОБА_3 умышленно, используя свое служебное положение, с целью использования в предпринимательской деятельности - осуществления обучения физических лиц, сохранила в цифровой памяти 9 компьютеров, которые находились по адресу: г. Кривой Рог, ул.

Кобылянского, 219, копии следующих программных продуктов компаний «Microsoft», «Corel Corporation», «Autodesk Ins» и «Adobe Systems Ins», авторские права на которые охраняются законодател ьством:

1.Microsoft Windows ХР Professional - 10 шт., стоимость одного экземпляра программы -1565 грн., на общую сумму 15 650 грн.;

2.Microsoft Offise - профессиональный выпуск версии 2003 - 7 шт., стоимость одного экземпляра программы - 2399 грн., на общую сумму 16 793 грн.;

3.Microsoft Office Word 2007 - 4 шт., стоимость одного экземпляра программы - 3 232 грн., на общую сумму 12 928 грн.

4.Microsoft Office Стандартный 2007 - 3 шт., стоимость одного экземпляра программы - 1 088 грн., на общую сумму 3 264 грн.

5.Corel DRAW Graphics Suite 12-1 шт., стоимость одного экземпляра программы-2 202грн.

6.Adobe InDesign CS - 8 шт., стоимость одного экземпляра программы - 822 грн., на общую сумму 6 576 грн.

7. Adobe Photoshop CS Extended - 1 шт., стоимость одного экземпляра программы - 1260

грн.

8.Autodesk 3ds Max 9-9 шт., стоимостью одного экземпляра программы - 49 320 грн., на общую сумму 443 880 грн.

В последствии ОСОБА_3 умышленно, используя свое служебное положения распространила копии указанных программных продуктов путем доведения их до ведома граждан, проходивших обучение.

22.04.2009 года вышеуказанные 9 компьютеров изъяты о/у УЕСБЭП ГУМВД Украины в Днепропетровской области ОСОБА_4

Кроме того, в период времени с 14.05.2009 года по 27.06.2009 года ОСОБА_3 имея умысел на продолжение своей незаконной деятельности, используя свое служебное положение, с целью использования в предпринимательской деятельности - осуществления обучения физических лиц, сохранила в цифровой памяти 5 компьютеров, которые находились по адресу: г. Кривой Рог, ул. Лермонтова, 31, копии следующих программных продуктов компании «Microsoft», «Corel Corporation», «AutodesK Inc» и «Adobe Sustems Inc», авторские права которые охраняются законодательством, с аналогичными признаками контрафактности :

1.Microsoft Windows ХР Professional - 6 шт., стоимость одного экземпляра программы -1565 грн., на общую сумму 9 390 грн.

2.Microsoft Offise - профессиональный выпуск версии 2003 - 3 шт., стоимость одни» экземпляра программы - 2 399 грн., на общую сумму 7 197 грн.

3. Microsoft Office Word 2007 - 1 шт., стоимость одного экземпляра программы - 1616

грн.

4.Microsoft Office Стандартный 2007 - 1 шт., стоимость одного экземпляра программы -1 088, 78 грн.

5.Microsoft Office Enterprise 2007 - 3 шт., стоимость одного экземпляра программы -1 088, 78 грн., на общую сумму 3 266, 34 грн.

6.Corel DRAW Graphics Suite 12 -5 шт., стоимость одного экземпляра программы - 2288 грн., на общую сумму 11 400 грн.

7.Adobe InDesign CS - 3 шт., стоимость одного экземпляра программы - 822 грн.. на общую сумму 2 466 грн.

8.Autodesk 3ds Max 9-4 шт., стоимость одного экземпляра программы - 49 320 грн.. на общую сумму 197 280 грн.

9.AutoCAD 2006 - 4 шт., стоимость одного экземпляра программы - 40 320 грн.. на общую сумму 161 280 грн.

В последствии ОСОБА_3 умышленно, используя свое служебное положение, распространила копии указанных программных продуктов путем доведения их до ведома граждан, проходивших обучение.

01.10.2009 года вышеуказанные 5 компьютеров изъяты о/у ГСБЭП Центрально-Городского РО КГУ УМВД Украины в Днепропетровской области ОСОБА_5

При этом, признаками контрафактности установленного на накопителях на жестких магнитных дисках копий программных продуктов корпорации «Майкрософт» является:

1. Отсутствие лицензионного соглашения (сертификата подлинности) на корпусах СБПК

№1-14, не предоставление к каждому компьютеру пакета с документацией, дистрибутива с

программным продуктом (компакт-диска с соответствующей степенью защиты, голографическим

покрытием и номером IFPI), бухгалтерских (финансовых) документов, по которым было

приобретено программное обеспечение;

2. Характер установки программных продуктов корпорации «Майкрософт»:

*Наличие в номере продукта установленной копии операционной системи «Microsoft Windows ХР Professional» цифрового обозначения -640- (во втором регистре, который не используется в лицензионных версиях программного обеспечения компании «Майкрософт»):

*Наличие в номере продукта установленной копии пакета офисных програми «Microsoft Office» - профессиональный выпуск версии 2003» цифрового обозначения -640- (во втором регистре, который не используется в лицензионных версиях программного обеспечения компании «Майкрософт»);

*Наличие в номере продукта установленной копии пакета офисных программ «Microsoft Office Enterprise 2007», «Microsoft Office» цифрового обозначения -707- (во втором регистре, который не используется в лицензионных версиях программного обеспечения «Майкрософт»);

*Наличие в номере продукта установленной копии пакета офисных программ «Microsoft Office Стандартный 2007» цифрового обозначения -726- (во втором регистре, который не используется в лицензионных версиях программного обеспечения компании «Майкрософт»);

*Использование на нескольких компьютерах копий операционных систем «Microsoft Windows ХР Professional» с одинаковым регистрационным ключом (Produck кеу) - D36RK-QDFFD-BTWWY-BT7KK-43MGM;

*Использование на нескольких компьютерах копий операционных систем «Microsoft Windows ХР Professional» с одинаковым регистрационным ключом (Produck кеу) - VHHWK-69Y6N-WM8YD-MB8TK-K86FB;

*Использование на нескольких компьютерах копий операционных систем «Microsoft Windows ХР Professional» с одинаковым регистрационным ключом (Produck кеу) -K92GJ-DFTyy-KFHBY-3Y9HY-692HW;

*Использование на нескольких компьютерах копий пакета офисных программ «Microsoft Office - профессиональный выпуск версии 2003» с одинаковым регистрационным ключом (Produck кеу) - GWH28-DGCMP-P6RC4-6J4MT-3HFDY;

*Использование на нескольких компьютерах копий пакета офисных программ «Microsoft Office Стандартный 2007» с одинаковым регистрационным ключом (Produck кеу) -VB48G-H6VK9-WJ93D-9R6RM-VP7GT;

*Использование на нескольких компьютерах копий пакета офисных программ «Microsoft Office 2007» с одинаковым регистрационным ключом (Procincп кеу) - QCH43-6G3GH-HG9J7-TCWXB-2W3Q8;

*Несоответствие оформления файла лицензионного соглашения с конечным пользователем (eula.txt), с которым пользователь соглашается (принудительно), при инсталляции программного продукта;

3. Блокирование функции «сведения об активации» - msoobe.exe;

4. Установка программных продуктов с так называемых сборников программ «ZVER-CD»,

«ZverCD Lego v.8.10», «ZVER DVD SP3 X- Powered-by-XTreme Final Edition with SP3», «Microsoft

ZverCD v 7.10», «ZverDVD 2009», «ZverCD v 7.12»,

Кроме того, признаками контрафактности установленного на накопителях на жестких магнитных дисках копий программных продуктов корпорации «Adobe Systems Inc.» является:

1.Отсутствие пакета с документацией, дистрибутива с программным продуктом (компакт-диска с соответствующей степенью защиты, голографическим покрытием и номером IPPI), бухгалтерских (финансовых) документов, по которым было приобретено программное обеспечение;

2.Характер установки программных продуктов, отсутствие возможности (функция заблокирована) регистрации и обновления программы, наличие дистрибутивов, с которых производилась установка с наличием программных средств и файлов, содержащих описания и рекомендации, использование которых приводит к невозможности использования технических (программных) средств защиты программ, вследствие чего становиться возможным установить программные продукты способом, не предусмотренным правообладателем, блокирование таймера окончания использования программного продукта.

Кроме того, признаками контрафактное™ установленного на накопителях на жестких магнитных дисках копий программных продуктов корпорации «Corel Corpotion» является:

1.Отсутствие пакета с документацией, дистрибутива с программным продуктом (компакт-диска с соответствующей степенью защиты, голографическим покрытием и номером IFPI), бухгалтерских (финансовых) документов, по которым было приобретено программное обеспечение;

2.Наличие дистрибутивов программного продукта «Corel Graphics Suite» с наличием файлов содержащих описания и рекомендации, использование которых приводит к невозможности использования технических (программных) средств защиты программ, вследствие чего становиться возможным установить программные продукты способом, непредусмотренным правообладателем.

Кроме того, признаками контрафактности установленного на накопителях на магнитных дисках копий программных продуктов корпорации «AutodesK Inc» является:

1. Инсталляция копий программных продуктов с одинаковыми серийными

(локальная версия) для программного продукта «AutoCAD»: 191-75444444, для про

продукта «3ds ОСОБА_6 9»: 666-12345678;

2. Блокирование таймера окончания использования программного продукта;

3.Использование при инсталляции программного продукта «3ds ОСОБА_6 9» нетипичного серийного номера: «666-12345678» (цифры во втором регистре расположены по порядку);

4.Не предоставление (отсутствие) бухгалтерских (финансовых) документов (счет, товарная накладная, акт приема-передачи), которые отображают хозяйственную операцию по приобретению копий программного продукта.

Таким образом, преступными действиями ОСОБА_3 причинен материальный компаниям «Microsoft», «Corel Corporation», «AutodesK Inc» и «Adobe Systems Inc» на сумму 897537,12 грн.

Прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, в измененной апелляции, просит приговор изменить, в соответствии со ст.371 УПК Украины в виду не применения уголовного закона, который подлежит применению, так как суд в резолютивной части приговора не указал в дополнительном наказании «уничтожение материальных носителей компьютерных программ», в связи с чем, прокурор просит изменить приговор суда, указав в резолютивной части приговора , в части назначения дополнительного наказания по ст. 176 ч.З УК Украины , «и уничтожением материальных носителей компьютерных программ -14 компьютеров» , изъятых УГСБЭП ГУМВД Украины в Днепропетровской области у ОСОБА_3,и находящихся на хранении в камере хранения вещественных доказательств прокуратуры Центрально-Городского района гор. Кривого Рога.

Осужденная ОСОБА_3В.в апелляции указывает на то,что она не совершала преступления , предусмотренного ст. 176 ч.З УК Украины, выводы суда первой инстанции о её виновности не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и все аргументы в обоснование поданной ею апелляции подробно изложены в апелляции её защитника ., которые она поддерживает в полном объеме, в связи с чем просит отменить приговор суда и возвратить уголовное дело прокурору для проведения дополнительного расследования.

В поданных к апелляции дополнениях осужденная ОСОБА_3 также просит отменить приговор суда и возвратить дело прокурору для проведения дополнительного расследования , указывая на то,что судом была нарушена тайна совещательной комнаты , что влечет 'за собой отмену приговора суда первой инстанции , так как суд в период времени с 16 часов 15.08.2011 года по 11 часов 16.08.2011 года , когда должен был находиться в совещательной комнате по её уголовному делу , фактически рассматривал другое уголовное дело 15.08.2011 года и до 11 часов 16.08.2011 года также судом было рассмотрено 4 гражданских дела и дело об освобождении от уголовной ответственности.

Защитник ОСОБА_2, в интересах осужденной ОСОБА_3 в апелляции просит приговор отменить, дело направить на дополнительное расследование, поскольку экспертное исследование 9 компьютеров, проведено ОСОБА_7 с нарушениями норм уголовно-процессуального законодательства , без постановления следователя, так как в тот период времени было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_3 Г-В., ОСОБА_7 не предупреждался об уголовной ответственности, поэтому изъятие и экспертное исследование проведено незаконно. Свидетель ОСОБА_7 суду пояснил, что проводил экспертное исследование и 5 системных блоков, однако его заключение по данному вопросу , в материалах дела отсутствует. Судебным разбирательством не установлены лица, которых обучала ОСОБА_3 при помощи нелицензионных программ. Ни в ходе досудебного следствия , ни в ходе судебного разбирательства не были установлены данные свидетельствующие о том,что совершая незаконные действия ( даже если таковые имели место), осужденная ОСОБА_3 действовала как должностное лицо и использовала свое служебное положение. Расчет суммы причиненного материального ущерба был произведен следователем прокуратуры , который не обладает специальными экономическими знаниями, что стало причиной того ,что при определении размера ущерба, допущены существенные ошибки, суд необоснованно отказал в назначении судебно-экономической экспертизы.По мнению защитника имеют место односторонность и неполнота досудебного и судебного следствия, несоответствие выводов суда , изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела и существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

Заслушав доклад судьи апелляционного суда, прокурора, который поддержал измененную апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции и просил изменить приговор суда , по основаниям , изложенным в апелляции прокурора, апелляции защитника ОСОБА_2 и осужденной ОСОБА_3 просила оставить без удовлетворения, выслушав осужденную ОСОБА_3 и её защитника ОСОБА_2, поддержавших поданные апелляции и просивших отменить приговор суда и уголовное дело возвратить прокурору для проведения дополнительного расследования, изучив материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляциях, и сопоставив их с имеющимися в деле материалами, коллегия судей считает, что измененная апелляция прокурора , принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции - подлежит удовлетворения , а апелляции осужденной ОСОБА_3 и защитника ОСОБА_8 - удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Доводы в апелляции защитника ОСОБА_2 и осужденной ОСОБА_3 о том,что по делу была допущена односторонность и неполнота досудебного следствия , а выводы суда , изложенные в приговоре , в части доказанности вины осужденной ОСОБА_3 в совершении преступления , предусмотренного ч.З ст. 176 УК Украины, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела , коллегия судей считает необоснованными и не подлежащими удовлетворению , так как они опровергаются собранными по делу доказательствами , которым суд дал надлежащую оценку в приговоре.

Так, допрошенная как в ходе досудебного следствия ( л.д.78-79 т.2) , так и в судебном заседании ( л.д.187 т.З) осужденная ОСОБА_3 не смогла пояснить откуда взялись в цифровой памяти компьютеров, изъятых 22.04.2009 года и 1.10.2009 года в ООО «Центр бизнеса и компьютерных технологий» , где она работала в должности директора , копии программных продуктов компаний «Microsoft», «Corel Corporation», «Autodesk Inc» и «Adobe Systems 1пс».При этом , ОСОБА_3 подтвердила, что действительно 22.04.2009 года работниками милиции было изъято 9 компьютеров из офиса «Центра» и 1 октября 2009 года работниками милиции также были изъяты 5 компьютеров из офиса Центра и, что на данных компьютерах были установлены нелицензионные программы, кто их устанавливал она не знает.

Однако , из показаний свидетеля ОСОБА_9 ( л.д. 188 т.З ) следует, что он занимается реализацией компьютерной техники в магазине 'Террум", расположенном по адресу: г. Кривой Рог, ул. Пушкина, 4. Магазин реализует персональные компьютеры, периферийное оборудование, комплектующие к компьютерам. Также магазин занимается реализацией лицензионного программного обеспечения, в частности операционных систем Microsoft, программ Microsoft Office. В марте 2009 года у него в магазине ОСОБА_3 приобрела 9 персональных компьютеров и 9 мониторов для организации обучения. Никакого программного обеспечения он в приобретенных ОСОБА_3 компьютерах не устанавливал. При заказе компьютеров он спрашивал ОСОБА_3, необходима ли установка лицензионной операционной системы, на что они ему ответили, что она не нужна. Почему впоследствии на их компьютерах была обнаружена нелицензионная операционная система, он не знает. Они могли установить ее самостоятельно, или вызвать специалиста.

Также выводы суда о виновности ОСОБА_3 в совершении преступления , при обстоятельствах , изложенных в приговоре, также полностью подтверждаются : заявлением о нарушении авторского права юридической фирмы «ЛЕКСФОР» от 18 августа 2009 года ( л.д. 69-73 том 1) и заявлением о нарушении авторского права юридическим представителем в Украине «Adobe Systems Inc» ОСОБА_10 ( л.д. 102-104 том 1).

Согласно заключения криминалистической экспертизы №70/39-615/09 от 21.01.2010 года ( л.д. 145-190 т.1) следует ,что копии программных продуктов корпорации «Microsoft»: операционная система «Microsoft Windows ХР Professional)) (16 копий), пакеты офисных приложений «Microsoft Office - профессиональный выпуск серии 2003» (9 копий), «Microsoft Office Word 2007» (5 копий), , «Microsoft Office Стандартный 2007» (4 копии), «Microsoft Office Enterprise 2007» (3 копии); копии программных продуктов корпорации «Corel Corporation»: «CorelDRAW Graphics Suite 12» (6 копий); копии программных продуктов компании «Autodesk Inc»: «3ds Max» (13 копий), «AutoCAD 2006 - English» (4 копии); копии программных продуктов компании «Adobe Systems Inc»: «Adobe Photoshop CS3 Extended» (1 копия), «Adobe InDesign CS» (11 копий) установлены (инсталлированы) пользователем на накопителях на жестких дисках магнитных дисках четырнадцати системных блоков персональных компьютеров, изъятых 22.04.2009 года и 1.09.2009 года из офиса ООО «Центра бизнеса и компьютерных технологий», имеют признаки контрафактности, указанные в исследовательской части заключения эксперта.

Ссылки в апелляции защитника ОСОБА_2 о том,что судом не было разрешено его ходатайство об исключении из числа доказательств виновности ОСОБА_3 9-ти системных блоков , которые были изъяты 22.04.2009 года по адресу тор.Кривой Рог ул.Кобылянского,219 , из помещения ЧП «Центр бизнеса и компьютерных технологий» , а также исключить из числа доказательств заключение ООО фирма «Универсал Центр» от 20.07.2009 года ( л.д.29-63) и заключение эксперта № 70/39-615/09 от 21.01.2010 года ( л.д. 145 т.1) , так как экспертные исследования 9-ти системных блоков , изъятых 22.04.2009 года , проведенное ООО фирмой «Универсал-Центр» было проведено незаконно, в связи с чем результаты последующих экспертных исследований системных блоков являются более чем сомнительными , коллегия судей также считает несостоятельными , так как они полностью опровергаются материалами уголовного дела.

Так, из материалов уголовного дела следует,что заявленное защитников ОСОБА_2 ходатайство было разрешено судом в установленном нормами уголовно-процессуального законодательства порядке и в постановлении ( л.д. 138 т.З) суд обоснованно указал , что в соответствии со ст.ст.323-324 УПК Украины оценку доказательств суд проводит в совещательной комнате , при вынесении приговора , после всестороннего, полного и объективного рассмотрения всех обстоятельств дела в их совокупности , в связи с чем недопустимо разрешать наперед об объеме обвинения , его доказанности и давать оценку доказательствам по делу.

Кроме того , судом в приговоре в качестве доказательства вины осужденной ОСОБА_3 в совершении преступления , предусмотренного ч.З ст. 176 УК Украины не было приведено заключение , составленное специалистом ОСОБА_7 ( л.д.29-63 т.1).

Ссылки в апелляции осужденной ОСОБА_3 и защитника ОСОБА_2 о том,что судом не могло быть принято как доказательство по делу и заключение криминалистической экспертизы № 70/39-615/09 от 21.01.2010 года ( л.д. 144-190 т.1), так как такое заключение было проведено после того , как компьютеры осматривались представителем ООО «Универсал-Центр» ОСОБА_7, коллегия судей также считает необоснованными , так как в судебном заседании был допрошен свидетель ОСОБА_7 ( л.д. 192-193 т.З), который пояснил, что на момент поступления системные блоки не имели повреждений бумажной пломбы, доступа к носителям информации у посторонних лиц не было.

Также в судебном заседании был допрошен эксперт ОСОБА_11 ( л.д. 191-192 т.З) , который проводил криминалистическую экспертизу по настоящему уголовному делу и который пояснил , что на основании постановления о назначении экспертизы от 6 октября 2009 года, он провел компьютерно-техническую экспертизу 14 системных блоков персональных компьютеров. Системные блоки 9 персональных компьютеров доставлены для исследования в упакованные в пакеты из черного прозрачного полимерного материала, горловина каждого пакета оклеена с помощью липкой ленты и опечатаны фрагментом бумажного листа, на бирке нанесены пояснительные надписи экспертов, скрепленные оттиском печати . Упаковка 5 системных блоков из белого полимерного материала, системные блоки опечатаны фрагментом бумажного листа, имелись бирки с пояснительными надписями, подписями понятых и лиц, проводивших опечатывание.Целостность пакетов и бумажных бирок не была нарушена.Эксперт ОСОБА_11 данное им заключение на л.д. 145-190 том 1 в суде поддержал в полном объеме.

Также опровергаются материалами дела и ссылки в апелляции защитника ОСОБА_2 в той части , что в судебном заседании свидетель ОСОБА_7 суду пояснил, что проводил экспертное исследование и 5 системных блоков,изъятых у ОСОБА_3 01.09.2009 года , однако его заключение по данному вопросу , в материалах дела отсутствует.

Так, из протокола судебного заседания ( л.д. 193 т.З) следует,что свидетель ОСОБА_7 пояснил суду , что к нему на исследование поступала еще вторая партия системных блоков, но он не может утверждать, что все они по одному делу, он не знает , у кого они были изъяты.По второй партии системных блоков проводилось отдельное исследование и он не может сказать , относилось ли оно к данному уголовному делу или нет.

Также являются необоснованными и доводы , изложенные в апелляции защитника ОСОБА_2 о том, что судебным разбирательством не установлены лица, которых обучала ОСОБА_3 при помощи нелицензионных программ.

Из материалов дела следует,что в ходе проведения обыска в офисе ЧП «Центр бизнеса и компьютерных технологий» были обнаружены договора , заключенные между ЧП «Центр бизнеса и компьютерных технологий» , согласно которых они принимают на обучение и подготовку:

- Договор от 29.09.2009 года, согласно которого ЧП «Центр бизнеса и компьютерных технологий» в лице ОСОБА_3 принимает на подготовку ОСОБА_12 по курсу пользователь ПК (углубленный);

- Договор №77 от 31.08.2009 года, согласно которого ЧП «Центр бизнеса и компьютерных технологий» в лице ОСОБА_3 принимает на подготовку ОСОБА_13 по курсу 1С оператор;

*Договор от 01.10.2009 года, согласно которого ЧП «Центр бизнеса и компьютерных технологий» в лице ОСОБА_3 принимает на подготовку ОСОБА_14 по курсу пользователь ПК + интернет;

*Договор от 12.09.2009 года в двух экземплярах, согласно которого ЧП «Центр бизнеса и компьютерных технологий» в лице ОСОБА_3 принимает на подготовку ОСОБА_15 по курсу оператор ПК;

*Договор от 09.09.2009 года, согласно которого ЧП «Центр бизнеса и компьютерных технологий» в лице ОСОБА_3 принимает на подготовку ОСОБА_16 по курсу 3-DS MAS;

*Договор от 05.09.2009 года, согласно которого ЧП «Центр бизнеса и компьютерных технологий» в лице ОСОБА_3 принимает на подготовку ОСОБА_17 по курсу программирование С++, Java, Visual С++;

*Договор от 31.08.2009 года в двух экземплярах, согласно которого ЧП «Центр бизнеса и компьютерных технологий» в лице ОСОБА_3 принимает на подготовку ОСОБА_18 по курсу 1С: Бухгалтерия;

*Договор от 28.09.2009 года, согласно которого ЧП «Центр бизнеса и компьютерных технологий» в лице ОСОБА_3 принимает на подготовку ОСОБА_19 по курсу 1С: Бухгалтерия;

*Договор от 21.09.2009 года, согласно которого ЧП «Центр бизнеса и компьютерных технологий» в лице ОСОБА_3 принимает на подготовку ОСОБА_20 по курсу Веб - дизайн; ^

*Договор от 18.09.2009 года, согласно которого ЧП «Центр бизнеса и компьютерных технологий» в лице ОСОБА_3 принимает на подготовку ОСОБА_21 по курсу оператор ПК (углубленный);

*Договор от 27.07.2009 года в двух экземплярах, согласно которого ЧП «Центр бизнеса и компьютерных технологий» в лице ОСОБА_3 принимает на подготовку ОСОБА_22 по курсу 1С: оператор;

*Договор №ARSo4861 о предоставлении телекоммуникационных услуг от 15.05.2009 года, выполненный на 1 л. формата A4 на 2-х страницах с приложением, выполненным на 1 л. формата A4. Согласно договора ООО «Оптима Телеком» в лице управляющего делами общества ОСОБА_23 предоставляет телекоммуникационные услуги ЧП «Центр бизнеса и компьютерных технологий» в лице ОСОБА_3 На второй странице договора имеются реквизиты сторон, под которыми имеются подписи, выполненные от имени ОСОБА_3 и ОСОБА_23 поверх которых имеются оттиски печати ЧП «Центр бизнеса и компьютерных технологий» и ООО «Оптима Телеком» соответственно. В нижней части приложения так же имеются подписи, выполненные от имени ОСОБА_3 и ОСОБА_23 поверх которых имеются оттиски печати ЧП «Центр бизнеса и компьютерных технологий» и ООО «Оптима Телеком» соответственно.

Все договора от имени ЧП «Центр бизнеса и компьютерных технологий» были заключены ОСОБА_3, которая работала на данном предприятии директором ( л.д.24 т.1).

Кроме того , в судебном заседании также были допрошены свидетели ОСОБА_14 ( л.д. 188 т.З) , ОСОБА_16 ( л.д. 190 т.З) , которые , каждый в отдельности , пояснили , что они заключили договор с ЧП «Центр бизнеса и компьютерных технологий» , на обучение на компьютерных курсах и проходили обучение , каждый по выбранной ими программе , в данном учебном центре.

Кроме того , являются необоснованными и не подлежат удовлетворению и ссылки в апелляции защитника ОСОБА_2 о том,что расчет суммы причиненного материального ущерба был произведен следователем прокуратуры , который не обладает специальными экономическими знаниями, что стало причиной того ,что при определении размера ущерба, допущены существенные ошибки.

Так, из материалов дела следует, что все расчеты по сумме материального ущерба , причиненного действиями ОСОБА_3 были предоставлены представителем юридической фирмы «Лексфор» , которая является представителем корпорации «Microsoft», «Corel» и -«Autodesk» ( л.д. 69-73 том1, л.д. 19-23 т.2 ) и юридическим представителем в Украине корпорации «Adobe Systems Inc» (л.д. 102-104 том 1), в поданных ими заявлениях о нарушении авторских прав.

Судом, в подтверждении суммы ущерба, в порядке ст. 315-1 УПК Украины, был истребован и приобщен к делу расчет суммы материального ущерба, предоставленный юридической фирмой ЛЕКСФОР № мс 11/554 от 13 августа 2011 года ( л.д.143-155 т.З), при расчете которого бралась минимальная цена лицензии та тот или иной программный продукт, которая установлена корпорациями в Украине. Согласно ст. 50 Закона Украины « Об авторском праве и смежных правах», совершение каким-либо лицом действий, которые нарушают имущественные права субъектов авторского права, в соответствии с п. 2 ст. 52 этого Закона, автор имеет право обратиться в суд с иском о возмещении ущерба, включая упущенную выгоду вследствие нарушения его авторского права.

Суд установил, что сумму ущерба составляют средства, которые корпорации не получили в результате незаконного использования нелицензионных программных продуктов. В подтверждение цены легальных компьютерных программ юридической фирмой ЛЕКСФОР» представлено дополнительно 13 августа 2011 года к расчету сумы ущерба, копии ориентировочных розничных цен на продукты корпораций ( л.д. 144-155 т.З).

С учетом изложенного , коллегия судей считает,что суд правильно квалифицировал действия осужденной ОСОБА_3 по ч.З ст. 176 УК Украины , по признакам незаконного воспроизведения, распространения компьютерных программ, совершенное повторно должностным лицом , с использованием служебного положения, если оно причинило материальный ущерб в особо крупном размере.

Также не могут быть приняты во внимание и доводы , изложенные в поданной к апелляции осужденной ОСОБА_3 дополнениях , в той части ,что судом была нарушена тайна совещательной комнаты , что влечет за собой отмену приговора суда первой инстанции , так как суд в период времени с 16 часов 15.08.2011 года по 11 часов 16.08.2011 года , когда должен был находиться в совещательной комнате по её уголовному делу , фактически рассматривал другое уголовное дело 15.08.2011 года и до 11 часов 16.08.2011 года также судом было рассмотрено 4 гражданских дела и дело об освобождении от уголовной ответственности, так как доводы осужденной являются надуманными, не соответствуют действительности и полностью опровергаются предоставленными в апелляционный суд материалами .

Так, ОСОБА_3, в своем дополнении к апелляции, ссылается на то, что судья Черкасенко Т.Г. после того как она 15.08.2011г. в 16.00 час. удалилась в совещательную комнату, рассмотрела уголовное дело в отношении ОСОБА_24 по ст.309 ч.1 УК Украины.

Однако, согласно журнала учета назначенных дел к рассмотрению судьи Черкасенко Т.Г., уголовное дело в отношении ОСОБА_24 по ст.309 ч.1 УК Украины было назначено на 15.08.2011г. на 15.00 час, т.е. до рассмотрения уголовного дела в отношении ОСОБА_3 Сама ОСОБА_3 в своем дополнении к апелляции указывает, что ею последнее слово было произнесено 15.08.2011 г. примерно в 16.00 час, после чего судья удалилась в совещательную комнату , что также соответствует и протоколу судебного заседании ( л.д.201 т.З).

Кроме того, согласно протокола судебного заседания, по уголовному делу по обвинению ОСОБА_24 по ст.309 ч.1 УК Украины, 15.08.2011г. было проведено предварительное рассмотрение, которое начато в 14.40 час. и окончено в 14.55 час, а не рассмотрение уголовного дела по существу после 16.00 час, как на это указывает в апелляции ОСОБА_3

Также, являются не состоятельными доводы осужденной ОСОБА_3 о том, что судьей Черкасенко Т.Г. 16 августа 2011 года , в период с 8.30 час. до 11.00 час, то есть до оглашения приговора по уголовному делу по обвинению ОСОБА_3, рассмотрено 4 гражданских дела и дело об освобождении от уголовной ответственности.

Так, согласно журнала учета назначенных дел к рассмотрению судьи Черкасенко Т.Г., 16.08.201 1г. в период времени с 8.30 час. до 11.00 час. было назначено к рассмотрению 4 гражданских дела, а именно: ОСОБА_25 к УПФУ, ОСОБА_26 к УПФУ, ОСОБА_6 к УПФУ, ОСОБА_27 к УПФУ об обязательстве ответчика совершить перерасчет и выплату основной и дополнительной пенсии, а также уголовное дело в отношении ОСОБА_28 по ст.286 ч.1 УК Украины об освобождении его от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности.

Однако, вышеуказанные 4 гражданских дела 16.08.2011г., в период времени с 8.30 час. до 11.00 час, не рассматривались, а перенесены, в связи с нахождением судьи Черкасенко т.Г. в совещательной комнате. Решения по указанным делам приняты лишь 22.09.2011г. и 26.10.2011г.. что подтверждается копиями решений по указанным в апелляции осужденной делам, а рассмотрение уголовного дела, согласно протокола судебного заседания от 16.08.201 1г., в отношении ОСОБА_28 по ст.286 ч.1 УК Украины об освобождении его от уголовной ответственности, в связи с истечением сроков давности начато в 14.00 час и окончено 14.25 час, т.е. после вынесения приговора в отношении ОСОБА_3

При этом , коллегия судей считает обоснованными и подлежащими удовлетворению доводы , изложенные в измененной апелляции прокурора , принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции о том,что приговор суда подлежит изменению в соответствии со ст.371 УПК Украины, в виду не применения уголовного закона, который подлежит применению.

Согласно санкции ст. 176 ч.З УК Украины предусмотрено назначение наказания, с конфискацией и уничтожением материальных носителей компьютерных программ.

Однако, суд в резолютивной части приговора при назначении наказания осужденной ОСОБА_3 указал только « с конфискацией материальных носителей», не указав, при этом «уничтожение материальных носителей компьютерных программ», в связи с чем приговор суда подлежит изменению на основании ст.371 УПК Украины.

Руководствуясь ст.ст.365, 366 УПК Украины, коллегия судей, -

ОПРЕДЕЛИЛА:

Измененную апелляцию прокурора принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции - удовлетворить, апелляции осужденной ОСОБА_3 и ее защитника ОСОБА_2 - оставить без удовлетворения, а приговор Центрально-Городского районного суда г.Кривого Рога от 16 августа 2011 года в отношении ОСОБА_3, осужденной по ч.З ст. 176 УК Украины - изменить.

Указать в резолютивной части приговора , при назначении дополнительного наказания ОСОБА_3 по ст. 176 ч.З УК Украины , «и уничтожением материальных носителей компьютерных программ -14 компьютеров» , изъятых УГСБЭП ГУМВД Украины в Днепропетровской области у ОСОБА_3,и находящихся на хранении в камере хранения вещественных доказательств прокуратуры Центрально-Городского района гор.Кривого Рога.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Судьи апелляционного суда Днепропетровской области