Ухвала суду № 49821793, 31.08.2011, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Кривий Ріг)

УКРАИНА

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Днепропетровской области в составе:

Председательствующего судей

с участием прокурора

защитника осужденного

*Пистун А.А.

ОСОБА_1, ОСОБА_2

ОСОБА_3

*Борис Р.Л.

ОСОБА_4

рассмотрела 31 августа 2011 года в открытом судебном заседании в гор. Кривом Роге уголовное дело по апелляциям прокурора , принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции и защитника ОСОБА_5, в интересах осужденного ОСОБА_6 на приговор Криворожского районного суда гор. Кривого Рога Днепропетровской области от 25 июня 2011 года, которым

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_2, украинец, гражданин Украины, работает директором ЧП «Новополье», ранее не судим

был осужден :

по ст. 191 ч. 2 УК Украины к 1 (одному) году 6 (шести) месяцам ограничения свободы, в силу ст. 69 УК Украины без лишения права занимать руководящие должности, связанные с исполнением организационно - распорядительных и административно-хозяйственных функций,

по ст. 366 ч. 1 УК Украины к одному году в виде ограничения свободы , в силу ст. 69 УК Украины без лишения права занимать руководящие должности, связанные с исполнением организационно - распорядительных и административно-хозяйственных функций.

Окончательное наказание осужденному ОСОБА_6 определено по правилам части 1 статьи 70 УК Украины, путем частичного сложения назначенных наказаний в виде ограничения свободы сроком на 2 (два) года, в силу ст. 69 УК Украины без лишения права занимать руководящие должности, связанные с исполнением организационно - распорядительных и административно-хозяйственных функций.

На основании ст. ст. 75, 76 УК Украины осужденный ОСОБА_6 освобожден от отбытия назначенного наказания, с одногодичным испытательным сроком и на него возложены обязанности : в период испытательного срока не выезжать за пределы Украины на постоянное проживание без разрешения органа уголовно-исполнительной системы, уведомлять органы уголовно-исполнительной системы об изменении места проживания и работы.

Приговором суда ОСОБА_6 признан виновным в том , что он, работая с 02.01.2009 г. директором частного предприятия «Новополье» (далее - ЧП «Новополье»), расположенного по ул. Садовой, 46 с. Новополье Криворожского района Днепропетровской области, зарегистрированного в установленном законом порядке, государственным регистратором Криворожской райгосадминистрации. идентификационный код которого 35751376, на основании распоряжения собственника от 02.01.2009 г. в обязанности которого входит:

- в соответствии с п. 5.3 устава ЧП «Новополье» - самостоятельно разрешать вопросы деятельности предприятия; действувовать от имени предприятия и представлять его во взаимоотношениях с предприятиями, организациями и учреждениями, заключать договора, выдавать доверенности, открывать расчетные и иные счета в банках; выдавать приказы к распоряжения, обязательные для исполнения работниками предприятия, утверждать функциональные обязанности работников предприятия; осуществлять прием и увольнение работников в 'соответствии с законодательством; привлекать для выполнения работ на договорных условиях временные коллективы и специалистов, а также выполнять иные обязанности, возложенные на него учредителем;

в соответствии со ст. 65 Хозяйственного кодекса Украины № 436-1У от 11.01.2003 г. -осуществление самостоятельной деятельности от имени предприятия, представительство его интересов в органах государственной власти и местного самоуправления, иных организациях, в отношениях с юридическими лицами и гражданами, решение вопросов деятельности предприятия в границах и порядке, определенных учредительными документами,таким образом, фактически единолично выполнял организационно - распорядительные и административно - хозяйственные обязанности, в результате чего отвечал требованиям примечания ст. 364 УК Украины и являлся должностным лицом.

05.10.10 г. Горбатенко Н.И., будучи должностным лицом директором ЧП «Новополье», действуя умышленно, из корыстных побуждений, имея умысел, направленный на завладение бюджетными денежными средствами и желая наступление таких общественно-опасных последствий, злоупотребляя своим служебным положением, в рабочее время, находясь в своем рабочем кабинете, расположенном на 2-м этаже административного здания по ул. Садовой, 46 с. Новополье Криворожского района Днепропетровской области, в первой половине рабочего дня, в нарушение п.3.2.7.3 и п. 3.2.12.2 Правил определения стоимости строительства, утвержденных приказом Госстроя Украины № 174 от 27.07.2008 г. при расчете общепроизводственных и административных затрат, а также прибыли из общего количества трудозатрат рабочих, путем внесения в официальные документы заведомо ложных сведений, достоверно зная, что понесенные ЧП «Новополье» общепроизводственные затраты (затраты на содержание техники (механизм приобретение запасных частей) в сумме 10 502 грн. без учета НДС, административные затраты сумме 1 410 грн. без учета НДС в акт приемки выполненных подрядных работ не вносятся, поскольку ЧП «Новополье» выполняло работы не собственной техникой, а арендованной у СПД ФЛП ОСОБА_7 и СПД ФЛП ОСОБА_8, прибыль ЧП «Новополье» в сумме 3 106 грн, без учета НДС не должна насчитываться на арендованные механизмы, а акт приема выполненных подрядных работ составляется для определения стоимости выполненных объемов работ и проведения расчетов за выполненные подрядные работы, с целью завладения бюджетных средств, включил в акт № 1 4 формы КБ-2в за октябрь 2010 г. по договору № 41 от 05.10.2010 г. по утилизации и извлечении захоронений отходов с территории Новопольского сельского совета Криворожского района Днепропетровской области вышеперечисленные затраты, внеся таким образом заведомо неправдивые сведения в официальный документ, который подписал как директор ЧП «Новополье», скрепил печатью и предоставил в Новопольский сельский совет Криворожского района с завышенной стоимостью выполненных ремонтно-строительных работ по указанному акту приемки выполненных работ на общую сумму 18 021,6 грн.

Новопольский сельский совет Криворожского района на основании указанного акта с недостоверными данными о стоимости выполненных ремонтно-строительных работ по договору №41 от 05.10.2010 г. по утилизации и извлечении захоронений отходов с территории Новопольского сельского совета Криворожского района Днепропетровской области 07.10.10 г. перечислил в адрес ЧП «Новополье» бюджетные денежные средства в сумме 99 572, 11 грн., в том числе сумму 18 021,6 грн.

В результате завышения объёмов выполненных работ ЧП «Новополье» по акту приёмки выполненных подрядных работ за октябрь 2010 г. по договору № 41 от 05.10.2010 г. по утилизации и извлечении захоронений отходов с территории Новопольского сельского совета Криворожского района Днепропетровской области на сумму 18 021,6 грн. ОСОБА_6 как должностное лицо - директор ЧП «Новополье», злоупотребляя своим служебным положением, незаконно завладел бюджетными средствами в сумме 18 021, 6 грн., чем причинил материальный ущерб государству в лице Новопольского сельского совета Криворожского района Днепропетровской области, на указанную сумму, которая в 250 и более раз не превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан и по своему характеру не является крупным размером.

В апелляциях :

- прокурор , принимавший участие при рассмотрении дела судом первой инстанции , в измененной апелляции, просит приговор суда изменить , исключив из резолютивной части приговора применение требований ст.69 УК Украины , при назначении наказаний по совокупности преступлений на основании ст.70 УК Украины , так как применение требований ст.69 УК Украины относительно наказания основного и дополнительного , назначенного судом по совокупности преступлений по правилам ст.70 УК Украины является недопустимым.

- защитник ОСОБА_5, в интересах осужденного ОСОБА_6, просит приговор суда отменить и уголовное дело производством прекратить , ссылаясь на то, что обвинение ОСОБА_6 в совершении инкриминируемых ему в вину преступлений , не подтверждается материалами дела. Доводы обвинения о том, что в смету и акт № 14 формы КВ2 за октябрь 2010 года ОСОБА_6 внес ложные сведения и тем самым похитил 18 021 грн. бюджетных средств Новопольского сельского Совета Криворожского района Днепропетровской области не состоятельны. На следствии и в суде ОСОБА_6 утверждал,что он не имеет никакого отношения к составлению сметы, а только подписал её.ОСОБА_9 приемки выполненных подрядных работ № 14 формы КВ 2 за октябрь 2010 года готовился госрайадминистрацией Криворожского района. Излишне полученная сумма - 18 021 грн. была возвращена ЧП «Новополье» Новопольскому сельскому Совету Криворожского района. Таким образом , сумма 18021 грн. ОСОБА_6 не похищалась и обвинение в хищении является несостоятельным.

Заслушав доклад судьи апелляционного суда, мнение прокурора, который поддержал измененную апелляцию прокурора , принимавшего участие в суде первой инстанции и просил изменить приговор , по основаниям , указанным в апелляции прокурора, а апелляцию осужденного ОСОБА_10 просил оставить без удовлетворения , пояснения осужденного ОСОБА_10 и его защитника ОСОБА_11, которые поддержали апелляцию осужденного и просили отменить приговор суда , в части разрешения судом гражданского иска , оставив гражданский иск без рассмотрения, изучив материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляциях и сопоставив их с имеющимися в деле материалами, коллегия судей считает, что измененная апелляция прокурора , принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции - подлежит удовлетворению , а апелляция осужденного ОСОБА_10 -удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Коллегия судей считает необоснованными и не подлежащими удовлетворению доводы, изложенные в апелляции защитника ОСОБА_5, в интересах осужденного ОСОБА_6 о том, что обвинение ОСОБА_6 в хищении является несостоятельным , так как указанные доводы полностью опровергаются собранными по делу доказательствами.

Выводы суда о виновности ОСОБА_6 в совершении преступлений при обстоятельствах изложенных в приговоре, основаны на рассмотренных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах.

Ссылки в апелляции защитника ОСОБА_5 о том, что смета к акту № 14 формы КБ-2в за октябрь 2010 года по договору № 41 от 05.10.2010 года по утилизации и извлечении захоронений отходов с территории Новопольского сельского Совета Криворожского района Днепропетровской области была составлена в госрайадминистрации Криворожского района , и осужденный к её составлению не имеет никакого отношения , также не могут быть приняты во внимание , поскольку полностью опровергаются показаниями осужденного ОСОБА_12 данными им как в ходе досудебного следствия , при допросе его в качестве обвиняемого ( л.д. 119-120) , так и при допросе его в судебном заседании ( л.д. 194-195).

Из показаний осужденного следует, что он частично признавал свою вину в совершении инкриминируемых ему в вину преступлений , при этом не отрицал , что он является директором ЧП «Новополье» с 02.01.2009 г. по настоящее время и в его функции входит непосредственное осуществление текущего руководства предприятием. В 2010 г. между Новопольским сельским советом и ЧП «Новополье» был заключен договор № 41 от 05.10.2010 г. на сумму 99 572, 11 грн. по утилизации и извлечении захоронений отходов с территории указанного сельского совета. Указанные работы ЧП «Новополье» выполняло не собственной техникой, а арендованной у СПД ФЛП ОСОБА_7 и СПД ФЛП ОСОБА_8В.О том, что прибыль ЧП «Новополье» в сумме 3 106 грн. без учета НДС не должна насчитываться на арендованные механизмы, а акт приема выполненных подрядных работ составляется для определения стоимости выполненных объемов работ и проведения расчетов за выполненные подрядные работы, что привело к лишней оплате Новопольским сельским советом в суме 18 021, 60 грн. в адрес ЧП «Новополье» . Акт приемки выполненных подрядных работ № 14 формы КБ-2в за октябрь 2010 г. по договору № 41 от 05.10.2010 г. по утилизации и извлечении захоронений отходов с территории Новопольского сельского совета Криворожского района Днепропетровской области готовился Криворожской райгосадминстрацией, однако акт является двухсторонним, фактически он предоставил в Новопольский сельский совет акт с недостоверными данными.

В судебном заседании были оглашены показания представителя гражданского истца ОСОБА_13,данные им в ходе досудебного следствия ( л.д.94-95) , из которых также следует,что он является председателем Новопольского сельского совета Криворожского района. С 22.12.2010 г. по 11.01.2011 г., согласно п. п.1.3.5 плана работы Южного объединенного контрольно-ревизионного отдела и обращения Криворожского районного отдела ГУМВД Украины в Днепропетровской области от 02.09.2010 г. №29/7643 проводилась ревизия Новопольского сельского совета за период времени с 01.06.2007 г. по 30.11.2010 г. В ходе ревизии были выявлены нарушения, которые привели к причинению материального вреда Новопольскому сельскому совету со стороны ЧП «Новополье». В 2010 г. между Новопольским сельским советом и ЧП «Новополье» заключен договор № 41 от 05.10.2010 г. на сумму 99 572, 1 Ьгрн. по утилизации и извлечении захоронений отходов с территории Новопольского сельского совета. При проведении проверки и сопоставлении стоимости работ арендованной строительной техники, которая включена в акт приемки выполненных подрядных работ № 14 формы КБ-2в за октябрь 2010 г. по договору № 41 от 05.10.2010 г. по утилизации и извлечении захоронений отходов с территории Новопольского сельского совета Криворожского района Днепропетровской области, с требованиями п.3.2.7.3 и п.3.2.12.2 «Правил определения стоимости строительства», утвержденных приказом Госстроя Украины № 174 от 27.07.208 г. установлено, что при исчислении общепроизводственных и административных затрат, а также прибыли с общего количества затрат труда ЧП «Новополье» не исключены трудозатраты рабочих, привлеченных на обслуживание арендованной техники, которые указаны в акте приемки выполненных подрядных работ № 14 за октябрь 2010 г., что привело к лишней оплате Новопольским сельским советом в суме 18 021, 60 грн. в адрес ЧП «Новополье». Таким образом, при использовании бюджетных средств ЧП «Новополье» завысило объем выполненных работ на сумму 18 021, 60 грн. Согласно платежного поручения № 109 от 10.05.2011 г. ЧП «Новополье» в полном объеме возместило сумму причиненного ущерба. Акт был составлен и предоставлен в сельский совет ЧП «Новополье» в лице его директора ОСОБА_6 05.10.10 г. и передан в Казначейство для оплаты 07.10.10 г.

Актом ревизии выполнения бюджета, состояния сохранности и использования денежных средств и материальных ресурсов в Новопольском сельском совете Криворожского района № 960-20/01 от 25.01.2011 г. ( л.д.11-57) выявлен факт нарушения действующего законодательства со стороны директора ЧП «Новополье», а именно выполняя условия договора № 41 от 05.10.2010 г. на сумму 99 572, 11 грн. по утилизации и извлечении захоронений отходов с территории Новопольского сельского совета, при исчислении общепроизводственных и административных затрат, а также прибыли с общего количества затрат труда ЧП «Новополье» не исключены трудозатраты рабочих, привлеченных на обслуживание арендованной техники, которые указаны в акте приемки выполненных подрядных работ № 14 за октябрь 2010 г., что привело к лишней оплате Новопольским сельским советом в суме 18 021, 60 грн. в адрес ЧП «Новополье». Таким образом, при использовании бюджетных средств ЧП «Новополье» завысило объем выполненных работ на сумму 18 021, 60 грн.

Доводы в апелляции защитника ОСОБА_5 о том.что излишне полученную сумму денежных средств - 18 021 грн. была возвращена ЧП «Новополье» Новопольскому селькому Совету Криворожского района Днепропетровской области согласно платежного поручения № 109 от 10.05.2011 года, в связи с чем указанная сумма , по мнению защитника , не похищалась и следовательно обвинение в хищении является несостоятельным , также являются несостоятельными , поскольку указанная сумма денежных средств была возвращена Новопольскому сельскому Севту Криворожского района Днепропетровской области , уже после того , как был установлен факт хищения и в от ношении и ОСОБА_6 было возбуждено уголовное дело (л.д.1) по ст.ст.366 ч. 1,191 ч.2 УК Украины.

Действия ОСОБА_6 правильно квалифицированы судом по ст.ст.366 чЛ , 191 ч.2 УК Украины.

Назначенное осужденному наказание соответствует требованиям ст.65 УК Украины. Как следует из приговора, при определении вида и размера наказания осужденному, суд учел степень тяжести совершенных преступлений, данные о личности виновного .

При этом , коллегия судей считает заслуживающими внимания и подлежащими удовлетворению , доводы , изложенные в измененной апелляции прокурора , принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции , в той части , что приговор суда подлежит изменению и из резолютивной части приговора необходимо исключить применение требований ст.69 УК Украины.

Так, в соответствии с требованиями п.8 Постановления Пленума Верховного Суда Украины № 7 от 24 октября 2003 года «О практике назначения судами уголовного наказания» , применение требований ст.69 УК Украины относительно наказания основного и дополнительного , назначенного судом по совокупности преступлений по правилам ст.70 УК Украины является недопустимым.

В соответствии со ст.371 УПК Украины . в связи с неправильным применением судом уголовного закона , приговор суда подлежит изменению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 365, 366 , 372 УПК Украины, судебная коллегия, -

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляцию прокурора , принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции - удовлетворить , апелляцию защитника ОСОБА_5, в интересах осужденного ОСОБА_6 - оставить без удовлетворения.

Приговор суда Криворожского района Днепропетровской области от 25 июня 2011 года в отношении ОСОБА_6, осужденного по ч.2 ст. 191 , чЛ ст.366 УК Украины - изменить.

Исключить из резолютивной части приговора применение судом требований ст.69 УК Украины , при назначении наказания по совокупности преступлений на основании ст.70 УК Украины.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Судьи апелляционного суда:

Дело № 11а- 10443 / 2011 год Пред-щий судья в суде ! инстанции ОСОБА_9

Категория ст. 191 ч.2,366ч.1 УК Украины Докладчик судья Пистун А.А.