Ухвала суду № 49785818, 25.10.2011, Апеляційний суд Херсонської області

25.10.2011

справа №11-1665/11 головуючий в І-й інстанції

ОСОБА_1

категорія ч.2 ст.28; ч.1 ст.366; ч.2 ст.28; доповідач: Литвиненко І.І.

ч.3 ст.364; ч.1 ст.368; ч.5 ст.27; ч.2 ст.28;

ч.2 ст.372; ч.4 ст.27; ч.2 ст.384 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2011 року жовтня місяця 25 дня

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого Литвиненко І.І.

суддів Михайлюка М.І.

ОСОБА_2

за участю прокурора Чередниченко Е.Г.

засудженого ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, апеляцією засудженого ОСОБА_3 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 13 травня 2011 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

цим вироком: ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2,

Херсонської області, українця, громадянина України,

освіта професійно технічна, одруженого,

не працюючого, не судимого,

проживаючого в буд.57 по вул.Калініна,

м.Берислав, Херсонської області,-

засуджено за ч.2 ст.28; ч.1 ст.366; ч.2 ст.28; 69; ч.3 ст.364; ч.1 ст.368; ч.5 ст.27; ч.2 ст.28; ч.2 ст.372; ч.4 ст.27; ч.2 ст.384 КК України та призначено покарання:

за ч.2 ст.28; ч.1 ст.366 КК України вигляді обмеження волі строком на два роки із позбавленням права обіймати посади, повязані із правоохоронною діяльністю строком на один рік;

за ч.2 ст.28; ч.3 ст.364 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на чотири роки десять місяців із позбавленням права обіймати посади, пов'язані із правоохоронною діяльність строком на три роки, та з конфіскацією всього майна, що належить засудженому па праві особистої власності;

за ч.1 ст.368 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки із позбавленням права обіймати посади, пов'язані із правоохоронною діяльністю, строком на два роки;

за ч.5 ст.27; ч.2 ст.28; ч.2 ст.372 КК України у вигляді позбавлення волі строком на пять років;

за ч.4 ст.27; ч.2 ст.384 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворою покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі строком на пять років із позбавленням права обіймати посади, пов'язані із правоохоронною діяльністю, строком на три роки, та з конфіскацією всього майна, що належить засудженому на праві приватної власності.

На підставі ст.ст. 75; 76; 77 КК України звільнено засудженого ОСОБА_3 від відбування основного покарання та додаткового у вигляді конфіскації майна, з випробуванням з іспитовим строком на три роки, якщо протягом встановленого судом іспитового строку він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього нижче обов'язки:

- не виїжджати за межі України па постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої системи;

- повідомляти органи кримінально - виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи;

- періодично зявлятися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Запобіжний захід - підписку про невиїзд, залишено ОСОБА_3 без змін до набрання вироком чинності.

На підставі ст.93 КПК України стягнуто з ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області (ОКПО 25574185 УДК по Херсонській області МФО 852010, р/р352280010000417) вартість, проведених по справі експертиз, згідно довідок цієї установи, у розмірі 1470,97 грн. (т.2 а.с.а.с. 436; 480; 502).

Цивільний позов ОСОБА_4 задоволено частково. Стягнено з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 2000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, з врахуванням стягнутих в примусовому порядку 507,26 грн.

Вирішено питання про речові докази.

ОСОБА_3 перебуваючи на посаді начальника Таврійського міського відділення міліції Новокаховського міського відділу УМВС України в Херсонській області, на протязі часу з 08.01.2004 року по 19.10.2004 року, зловживаючи владою та своїм службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб, використовував свої права та можливості, пов'язані з його посадою, всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян та державним і громадським інтересам:

по кримінальній справі №180110-2004, яка порушена 24.01.2004 року Новокаховським МВ УМВС України в Херсонській області по факту крадіжки майна у ОСОБА_5, яку 10.03.2004 року прийнято до свого провадження слідчим слідчого відділення Новокаховського МВ УМВС ОСОБА_6, зловживаючи та використовуючи свою владу та службове становище всупереч інтересам служби, умисно, з корисливих мотивів, в інтересах злочинців ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які вчинили тяжкі та особливо тяжкі злочини, про що ОСОБА_3 було відомо, щодо яких Новокаховський міський суд постановив обвинувальні вироки від 04.08.2005 року та від 08.12.2005 року, відповідно, за тяжкі та особливо тяжкі злочини, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_10 не причетний до вчинення крадіжки, незаконно власноруч склав та передав для долучення до матеріалів кримінальної справи №180062-2004 завідомо неправдивий офіційний документ: пояснення від імені ОСОБА_10 без дати, занісши до нього завідомо неправдиві відомості про те, що ОСОБА_10 визнає свою вину у вчиненні злочинів. Після цього, ОСОБА_3 разом із ОСОБА_6, у відношенні якої постановлено обвинувальний вирок, який набрав законної сили, використовуючи владу та службове становище, власноруч склали та долучили до матеріалів кримінальної справи №180062-2004 завідомо неправдиві офіційні документи: постанову про обрання запобіжного заходу від 15.03.2004 року, підписку про невиїзд від 15.03.2004 року, протокол роз'яснення прав підозрюваному та обвинуваченому від 15.03.2004 року, протокол допиту підозрюваного від 15.03.2004 року, протокол відтворення обстановки та обставин події від 15.03.2004 року, протокол пред'явлення постанови про притягнення як обвинуваченого, роз'яснення суті обвинувачення та вручення копії постанови про притягнення як обвинуваченого від 16.03.2004 року, постанову про притягнення як обвинуваченого від 16.03.2004 року, протокол допиту обвинуваченого від 16.03.2004 року, умисно вказавши в них завідомо неправдиві відомості про те, що ОСОБА_6 обрала щодо ОСОБА_10 запобіжний захід, відібрала підписку про невиїзд, роз'яснила його права як підозрюваного, допитала як підозрюваного та провела з ним 15.03.2004 року слідчу дію - відтворення обстановки та обставин події, а також притягнула його в якості обвинуваченого, допитала як обвинуваченого і він визнав свою вину у вчиненні злочину, хоча фактично з ним цих дій не проводилось. Також, ОСОБА_3, надаючи ОСОБА_6, у відношенні якої постановлено обвинувальний вирок, який набрав законної сили, поради, вказівки, незаконно підроблені ним офіційні процесуальні документи, тобто діючи як посібник при вчиненні умисного злочину, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_10 не причетний до вчинення крадіжки, реалізуючи спільний умисел, шляхом службового підроблення ним та ОСОБА_6 вказаних вище офіційних процесуальних документів та тим самим штучно створюючи докази обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні тяжкого злочину, фальсифікуючи разом з ОСОБА_6 матеріали кримінальної справи №180062-2004, незаконно, разом з нею склав завідомо неправдиві офіційні процесуальні документи, які ОСОБА_6 долучила до матеріалів кримінальної справи №180062-2004, а саме: протокол пред'явлення постанови про притягнення як обвинуваченого, роз'яснення суті обвинувачення та вручення копії постанови про притягнення як обвинуваченого від 16.03.2004 року ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України, постанову про притягнення як обвинуваченого від 16.03.2004 року ОСОБА_10 за ч.1 ст.185; ч.3 ст.185 КК України, яка визнана незаконною і скасована постановою прокурора м.Н.Каховка від 15.04.2005 року, а також протокол допиту обвинуваченого ОСОБА_10 від 16.03.2004 року. Таким чином, ОСОБА_6 притягнула, а ОСОБА_3, діючи як посібник, сприяв у притягненні завідомо невинного ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності. Після цього, доводячи до кінця реалізацію спільного умислу, на підставі складених ним та ОСОБА_6 неправдивих офіційних процесуальних документів, ОСОБА_6 використовуючи свої повноваження, передбачені п.8 ст.6; ст.130 КПК України, винесла завідомо неправдиву постанову про закриття кримінальної справи №180062-2004 від 17.06.2004 року щодо ОСОБА_10, яка 15.04.2005 року скасована прокурором м.Нова Каховка, а матеріали кримінальної справи №180110-2004, спрямовані ст.слідчому прокуратури м.Нова Каховка для організації досудового слідства.

Внаслідок зловживання підсудним владою та службовим становищем заподіяно істотну шкоду охоронюваним Законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним та громадським інтересам, а саме до надання можливості злочинцям уникнути кримінальної відповідальності за вчинені ними злочини, до підірвання престижу та авторитету органів державної влади;

також, ОСОБА_3, з використанням наданої йому влади та можливостей, обумовлених посадою, у період часу з 04.03.2004 року по 20.04.2004 року, за сприяння у не притягненні до кримінальної відповідальності ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за вчинені ними злочини, одержав від їх батьків - ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13В у приміщенні Таврийського міського відділення міліції Новокаховського міського відділу УМВС України в Херсонській області в якості хабара грошові кошти на загальну суму 1500 грн.;

він же, продовжуючи свою злочинну діяльність, по кримінальній справі №180334-2004, яка порушена 18.03.2004 року Новокаховським МВ УМВС України в Херсонській області по факту крадіжки майна ОСОБА_14, і яку 14.04.2004 року прийнято до свого провадження слідчим слідчого відділення Новокаховського МВ УМВС ОСОБА_6, зловживаючи та використовуючи свою владу та службове становище всупереч інтересам служби, умисно, в інтересах третіх осіб - ОСОБА_15 та ОСОБА_16, які вчинили тяжкі злочини, про що йому було відомо, з корисливих мотивів, достовірно знаючи про те. що ОСОБА_17 не причетний до вчинення крадіжки, незаконно власноруч склав та передав для долучення до матеріалів кримінальної справи №180334-2004 завідомо неправдивий офіційний документ: пояснення від імені ОСОБА_17 без дати, занісши в нього завідомо неправдиві відомості про те, що ОСОБА_17 визнає свою вину у вчиненні злочину. Після цього, ОСОБА_3, разом із ОСОБА_6, у відношенні якої постановлено обвинувальний вирок, який набрав законної сили, використовуючи владу та службове становище, склали та долучили до матеріалів кримінальної справи №180334-2004 завідомо неправдиві офіційні документи: постанову про обрання запобіжного заходу від 26.04.2004 року, підписку про невиїзд від 26.04.2004 року, протокол роз'яснення прав підозрюваному та обвинуваченому від 26.04.2004 року, протокол допиту підозрюваного від 26.04.2004 року, умисно вказавши в них завідомо неправдиві відомості про те, що щодо ОСОБА_17 обраний запобіжний захід, відібрано підписку про невиїзд, роз'яснено його права як підозрюваного, допитано як підозрюваного, і він визнав свою вину у вчиненні злочину, хоча фактично з ним цих дій не проводилось. Після цього, доводячи до кінця реалізацію спільного умислу, на підставі складених ними неправдивих офіційних процесуальних документів, остання, використовуючи свої повноваження, передбачені п.8 ст.6; ст.130 КПК України, винесла завідомо неправдиву постанову про закриття кримінальної справи №180334-2004 від 27.07.2004 року щодо ОСОБА_17, яка 11.03.2005 року скасована прокурором м.Н.Каховка, а матеріали кримінальної справи №180334-2004 спрямовані слідчому прокуратури м.Н.Каховка для організації досудового слідства.

Вказані дії підсудного заподіяли істотну шкоду охоронюваним Законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним та громадським інтересам, а саме, до наданої можливості невстановленим досудовим слідством злочинцям уникнути кримінальної відповідальності за вчинені ними злочини, до підірвання престижу та авторитету органів державної влади;

він же, усвідомлюючи те, що ОСОБА_18Й, достовірно відомо про те, що її близький родич - рідний син, ОСОБА_15, в ніч з 16.03.2004 року на 17.03.2004 рік, з ОСОБА_16 скоїли тяжкі злочини, передбачені ч.2 ст.289; ч.3 ст.185 КК України, достовірно знаючи про те, що у ОСОБА_18 немає родича ОСОБА_17, і що така особа у її матері за адресою: Херсонська область, м.Таврийськ Новокаховської міської ради, вул.Гайдара, буд.30 ніколи не проживала і ніяких мотоциклів її син ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у нього не придбали, 22.04.2004 року, у приміщенні Таврийського міського відділення міліції Новокаховського міського відділу УМВС України в Херсонській області, який знаходиться у м.Таврийськ Новокаховської міської ради, з корисливих мотивів підбурив ОСОБА_18 під час допиту її слідчим Зубковою О.А. в якості свідка до завідомо неправдивих показань проти ОСОБА_17, штучно створивши докази його обвинувачення і одночасно штучні докази захисту справжнім злочинцям. ОСОБА_18, будучи схиленою ОСОБА_3, під час її допиту в якості свідка та попереджена слідчим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, 22.04.2004 року, у період часу з 10:00 годин до 10:45 годин, надала слідчому Зубковій О.А., у провадженні якої перебувала кримінальна справа №180334-2004 завідомо неправдиві показання про те, що у неї є родич - ОСОБА_17, який проживав у її матері за адресою: Херсонська область, м.Таврийськ Новокаховської міської ради, вул.Гайдара, буд.30 і що у нього її син ОСОБА_19 та його товариш ОСОБА_16 придбали два мотоцикли, які він викрав, тобто дала слідчому завідомо неправдиві показання, за що постановою Новокаховського міського суду від 03.08.2005 року була визнана винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.384 КК України. Кримінальна справа щодо неї закрита на підставі ст.48 КК України, у зв'язку із зміною обстановки;

він же, будучи службовою особою, з використанням наданих йому повноважень, у період часу з 10.06.2004 року по 30.06.2004 року, за сприяння у не притягненні до кримінальної відповідальності ОСОБА_15 та ОСОБА_16М за вчинені ними злочини, одержав від їх батьків - ОСОБА_18 та ОСОБА_20, у приміщенні Таврийського міського відділення міліції Новокаховського міського відділу УМВС України в Херсонській області в якості хабара грошові кошти на загальну суму 5324,50 грн.;

він же, по кримінальній справі №180019-2004, яка порушена 08.01.2004 року Новокаховським МВ УМВС України в Херсонській області по факту крадіжки майна у ОСОБА_21, і яку 25.08.2004 року прийнято до свого провадження слідчим слідчого відділення Новокаховського МВ УМВС ОСОБА_6, зловживаючи та використовуючи свою владу та службове становище всупереч інтересам служби, умисно, в інтересах третіх осіб - невстановлених досудовим слідством злочинців, достовірно знаючи про те. що ОСОБА_22 не причетний до вчинення крадіжки, незаконно власноруч склав та передав для долучення до матеріалів кримінальної справи №180019-2004 завідомо неправдиві офіційні документи: пояснення від імені ОСОБА_22 від 25.08.2004 року, в якому підсудний зробив рукописні записи та підписи від імені ОСОБА_22, офіційний документ, передбачений ст.190 КПК України - заяву від 25.08.2004 року на ім'я начальника Новокаховського МВ УМВС України в Херсонській області, вказавши у вказаних офіційних процесуальних документах завідомо неправдиві відомості про те, що ОСОБА_22 визнав свою вину у вчиненій крадіжки, і що він своєю заявою дозволив провести огляд у його житлі. Після цього, ОСОБА_3 разом із ОСОБА_6, у відношенні якої постановлено обвинувальний вирок, який набрав законної сили, використовуючи владу і службове становище, склали та долучили до матеріалів кримінальної справи №180019-2004 завідомо неправдиві офіційні документи: постанову про обрання запобіжного заходу від 25.08.2004 року, підписку про невиїзд від 25.08.2004 року, протокол роз'яснення прав підозрюваному та обвинуваченому від 25.08.2004 року, протокол допиту підозрюваного від 25.08.2004 року, умисно вказавши в них завідомо неправдиві відомості про те, що ОСОБА_6 обрала щодо ОСОБА_22 запобіжний захід, відібрала від ОСОБА_22 підписку про невиїзд, роз'яснила йому права як підозрюваного, допитала як підозрюваного, і він визнав свою вину у вчиненні злочину, хоча фактично з ним цих дій не проводилось. Після цього, доводячи до кінця реалізацію спільного умислу, на підставі складених неправдивих офіційних процесуальних документів, ОСОБА_6, використовуючи свої повноваження, передбачені п.8 ст.6; ст.130 КПК України, винесла завідомо неправдиву постанову про закриття кримінальної справи №180019-2004 від 19.10.2004 року щодо ОСОБА_22, яка 10.01.2006 року скасована прокурором м.Н.Каховка, а матеріали спрямовані до Новокаховського МВ УМВС для організації досудового слідства.

Внаслідок зловживання підсудними владою та службовим становищем заподіяно істотну шкоду охоронюваним Законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним та громадським інтересам, а саме до надання можливості злочинцям уникнути кримінальної відповідальності за вчинені ними злочини, до підірвання престижу та авторитету органів державної влади.

В апеляції прокурор просить вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 13 травня 2011 року скасувати у звязку із невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості скоєних злочинів з підстав його мякості. Справу повернути на новий судовий розгляд.

Так як, вважає, що суд оцінивши всі докази по справі у їх сукупності не вірно перекваліфікував дії засудженого з ч.2 ст.366 КК України на ч.1 ст.366 КК України та виключив кваліфікаційну ознаку з обвинувачення інше підроблення документів, видача завідомо неправдивих документів, заподіяння тяжких наслідків. В ході судового слідства встановлено, що ОСОБА_3 достовірно знаючи про те, що ОСОБА_23 не причетний до крадіжки, незаконно власноруч склав та передав для долучення до матеріалів кримінальної справи завідомо неправдивий офіційний документ, а також пояснення від імені ОСОБА_17 та ОСОБА_22

Крім того суд, виключаючи ознаку заподіяння злочином тяжких наслідків, не врахував, що в результаті такого службового підроблення потерпілі були позбавлені своїх прав на відшкодування завданих їм збитків, злочинці реально отримали можливість уникнути кримінальної відповідальності за вчинення ними тяжких злочинів, до порушення передбаченого ст.2 КПК України принципу про невідворотність покарання та до підірвання престижу та авторитету органів державної влади - що у своїй сукупності, за своїм змістом та характером, вважаються тяжкими наслідками.

З цих же підстав вважає, що судом незаконно виключено з обвинувачення підсудного кваліфікуючу ознаку спричинення тяжких наслідків за ч.3 ст.364 КК України.

Крім того, суд вважає, що дії ОСОБА_3, кваліфіковані досудовим слідством за ч.2 ст.368 КК України, слід перекваліфікувати на ч.1 ст.368 КК України, оскільки кваліфікуюча ознака - вимагання хабара не знайшла свого підтвердження в ході судового слідства, та кваліфікуюча ознака - одержання хабара особою, яка займала службове становище, (хоча досудовим органом дії кваліфіковано за ознакою - одержання хабара особою, що займає відповідальне становище) також підлягає виключенню з обвинувачення, оскільки підсудний не підпадає під таке визначення, надане у п.2 примітки до ст.368 КК України, виконувані ним службові обов'язки і функції, а також повноваження, якими він був наділений, не дають підстав вважати його такою особою.

Але судом не враховано, що ОСОБА_3 займав посаду начальника Таврійського міського відділення міліції Новокаховськього міського відділу УМВС України в Херсонській області, являючись таким чином, відповідно до Закону України Про міліцію від 20.12.1990 року службовою особою озброєного органу виконавчої влади, тобто представником влади, тобто згідно саме п.2 примітки до ст.368 КК України - будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище. Також судом не враховано, що саме за вимогою засудженого ОСОБА_3 - ОСОБА_11, ОСОБА_24, ОСОБА_13, та ОСОБА_25 і ОСОБА_20 вимушені були дати останньому хабара, оскільки перебували у штучно створених ОСОБА_3 умовах та усвідомлювали, що питання щодо уникнення їх дітей від кримінальної відповідальності залежить саме від нього.

Кваліфікуючи дії засудженого за ч.1 ст.368 КК України - одержання службовою особою хабара за виконання та невиконання в інтересах того, хто дає хабара та в інтересах третьої особи будь - якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, судом не мотивовано, чому судом виключено з обвинувачення кваліфікуючу ознаку повторності скоєння злочину, як зазначено органом досудового слідства та фактично встановлено судом під час судового слідства.

Крім того, вважаю, що судом при призначенні остаточного покарання засудженому ОСОБА_3, неправильно застосовано кримінальний закон та призначено покарання із застосуванням ст.ст. 69; 75;76 КК України, яке не відповідає тяжкості скоєного в виду його мякості.

ОСОБА_3, займав посаду начальника Таврійськго міського відділення міліції, являвся службовою особою, яка займає відповідне становище.

В апеляції засуджений ОСОБА_3, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, так як висновки суду містять істотні суперечності відносно кваліфікуючої ознаки вчинення злочину за попередньою змовою осіб (ч.2 ст.28 КК України) яка в мотивувальній частині вироку виключена з ч.1 ст.366; ч.3 ст.364; ч.2 ст.372 КК України, так як не передбачена диспозицією статей. Однак в результативній частині вироку визнає винним, застосовуючи кваліфікуючу ознаку вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Вважає, що подія злочину в пособництві притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності ОСОБА_23, ОСОБА_17; ОСОБА_22 відсутні взагалі. В цій частині обвинуваченого вироку має місце неправильне застосування кримінального законодавства ч.5 ст.27; ч.2 ст.28; ч.2 ст.372 КК України.

Судове рішення в частині обвинувачення за ч.2 ст.28; ч.1 ст.366 КК України не відповідає вимогам кримінального законодавства. Оскільки обовязковою ознакою службового підроблення є його предмет офіційний документ.

Складенні ним пояснення від ОСОБА_23, ОСОБА_17, ОСОБА_26 та заява на імя начальника РВ УМВС від ОСОБА_22, на огляд житла не відповідають вимозі яка предявляється до предмета службового підроблення офіційного документа. Вважає, що його діях відсутній склад злочину, передбачений ст.366 КК України.

Відповідно до визнання винним вироком суду у скоєні злочину, передбаченим ч.1 ст.368 КК України то вважає, що предмет хабара встановлено не було, як і свідків. Перебуваючи на посаді начальника Таврійського міського відділення міліції Новокаховського міського відділу УМВС України в Херсонській області не був наділений службовими повноваженнями про притягнення осіб до кримінальної відповідальності.

Даний обвинувальний вирок, в цій частині обвинувачення, являється необґрунтованим та незаконним і є таким, який не відповідає вимогам чинного кримінального законодавства, передбаченою ст.364 КК України, оскільки:

Як зловживання владою або посадовими повноваженнями, діяння може кваліфікуватися лише у випадках, коли посадова особа, діючи з корисливих спонукань або іншої особистої заінтересованості, використовує надані її по службі повноваження.

Якщо при вчинені діяння суб'єкт не використовував наданих йому по службі прав і повноважень, то він діяв, як приватна особа і не може бути відповідальним за посадовий злочин.

Вироком Новокаховського міського суду від 13.05.2011 року ОСОБА_3 визнано винним у скоєні злочину передбаченим ч.4 ст.27; ч.2 ст.384 КК України, тобто підбурювання до завідомо-неправдивого показання свідка під час впровадження досудового слідства, поєднане з обвинуваченням у тяжкому злочині, зі штучним створенням доказів обвинувачення та захисту вчинені з корисних мотивів.

Даний обвинувальний вирок, в цій частині обвинувачення, являється необґрунтованим та незаконним, який не відповідає вимогам ст.369 КПК України і має місце невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.

Тому що, згідно обвинувального вироку Новокаховського міського суду, ОСОБА_3 визнано винним в тому, що 22.04.2004 року, в період часу з 10:00 год. до 10:45 год. у приміщенні Таврійського відділення міліції Новокаховського міського відділ УМВС України Херсонської області, який знаходиться в м.Таврійськ з корисних мотивів підбурював ОСОБА_18 під час допиту її слідчим Зубковою О.А. в якості свідка, до завідомо неправдивих показань проти ОСОБА_17, штучно створивши докази його обвинувачення і одночасно штучні докази захисту справжнім злочинцем.

Дане обвинувачення надумане, і таке, яке не знайшло свого підтвердження під час судового слідства.

Невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи підтверджується також складеним протоколом допиту слідчим Зубкою О.М. по відношенню свідка ОСОБА_18, який складений 22.04.2004 року в період часу 10:00 10:45 год. м.Нова Каховка в приміщенні Новокаховського МВУМВС. В даний протокол допиту не вносилося моє прізвище, не колишня моя посада, що доводить про мою відсутність під час даного допиту.

Просить суд:

Виключити з обвинувального вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 13.05 2011 року обвинувачення за ч.2 ст.28 КК України скоєння злочину групою осіб за попередньою змовою, як незаконно застосоване;

Виключити з обвинувального вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 13.05 2011 року обвинувачення за ч.5 ст.27; ч.2 ст.28; ч.2 ст.372 КК України в пособництву в притягнення в завідомо невинного до кримінальної відповідальності за відсутністю події злочину;

Виключити з обвинувального вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 13.05 2011 року обвинувачення за ч.2 ст.28; ч.1 ст.366 КК України за відсутністю складу злочину;

Виключити з обвинувального вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 13.05 2011 року обвинувачення за ч.1 ст.368 КК України за відсутністю події злочину;

Виключити з обвинувального вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 13.05 2011 року обвинувачення за ч.2 ст.28; ч.3 ст.364 КК України за відсутністю складу злочину;

Виключити з обвинувального вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 13.05 2011 року обвинувачення за ч.4 ст.27; ч.2 ст.384 КК України за відсутність події злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який не підтримав апеляцію засудженого та підтримав свою апеляцію, думку засудженого, який підтримав апеляцію та не підтримав апеляцію прокурора, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляція засудженого ОСОБА_3 не підлягає задоволенню.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, обвинувального висновку ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що з використанням наданої йому влади та можливостей обумовлених посадою, у період часу з 04.03.2004 року по 20.04.2004 року, за сприяння у не притягненні до кримінальної відповідальності ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 за вчинені ними злочини, одержав від їх батьків ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у приміщенні Таврійського міського відділення міліції Новокаховського міського відділу УМВС України в Херсонській області в якості хабара грошові кошти на загальну суму 1500 грн. Органами досудового слідства дії ОСОБА_3 кваліфіковані за ч.2 ст.368 КК України одержання службовою особою в будь якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, кваліфікуючою ознакою якої є одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище поєднане з вимаганням хабара.

Він же будучи службовою особою, з використанням наданих йому повноважень, у період часу з 10.06.2004 року по 30.06.2004 року, за сприяння у не притягненні до кримінальної відповідальності ОСОБА_15 та ОСОБА_16 за вчинені ними злочини, одержав від їх батьків ОСОБА_27 та ОСОБА_20 у приміщенні міліції Новокаховського міського відділу УМВС України в Херсонській області в якості хабара грошові кошти на загальну суму 5324,50 гривень.

Органами досудового слідства дії ОСОБА_3 кваліфіковані за ч.2 ст.368 КК України одержання службовою особою в будь якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, кваліфікуючою ознакою якого є одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, повторно, поєднане з вимаганням хабара.

Але як вбачається з мотивувальної частини обвинувального вироку, суд вважає, що дії ОСОБА_3 кваліфіковані досудовим слідством за ч.2 ст.368 КК України, слід кваліфікувати за ч.1 ст.368 КК України, оскільки кваліфікуюча ознака вимагання хабара не знайшла свого підтвердження в ході судового слідства, та кваліфікуюча ознака одержання хабара особою, яка займала службове становище, також підлягає виключенню з обвинувачення оскільки засуджений не підпадає під визначення надане у п.2 примітки до ст.368 КК України, виконувані ним службові обовязки і функції, а також повноваження, якими він був наділений, не дають підстав вважати його такою особою.

Про те колегія суддів вважає, що кваліфікуючі дії засудженого за ч.1 ст.368 КК України, судом не мотивовано, чому судом виключено з обвинувачення кваліфікуючу ознаку повторність скоєння злочину, як зазначено органом досудового слідства (обвинувальному висновку) по епізоду одержання хабара від ОСОБА_18, ОСОБА_20 та фактично встановлено судом під час судового слідства.

Таким чином, судом першої інстанції не дана правова оцінка кваліфікації злочину по епізоду хабара ОСОБА_18, ОСОБА_20

За таких обставин і з урахуванням того, що вказані упущення залишилися поза увагою судді першої інстанції, вирок ОСОБА_3 підлягає скасуванню з поверненням справи на новий розгляд, в ході якого суду необхідно ретельно дослідити докази, зібрані органами досудового слідства у відповідності з вимогами кримінально процесуального закону, дати їм правову оцінку і прийняти законне і обґрунтоване рішення щодо доведеності чи недоведеності вини ОСОБА_3 у вчиненні злочину, по якому йому предявлено обвинувачення та перевірити інші доводи в апеляціях прокурора, засудженого та у відповідності з встановленим, обрати міру покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України, з врахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, особи винного помякшуючих та обтяжуючих обставин яке б було необхідним і достатнім для виправлення засудженого й попередження нових злочинів.

На основі вищенаведеного, керуючись ст.ст.365; 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Апеляцію засудженого ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 13 травня 2011 року щодо ОСОБА_3 скасувати, повернути справу на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі суддів.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_3 залишити без змін підписка про невиїзд.

головуючий:

судді: