Ухвала суду № 49745571, 18.05.2015, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 11-сс/785/657/15

Номер справи місцевого суду: 522/25315/14-к

Головуючий у першій інстанції Капля

Доповідач Олініченко В. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.05.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого-судді Олініченко В,.В.

суддів: Грищенко Л.Д., Мандрика В.О.,

при секретарі Миргородській Г.В.,

за участю прокурора Шведчикова К.К.,

слідчого Гаврилюка Д.В.,

апелянта ОСОБА_1,

представника апелянтів ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу ТОВ "Цивілізейшн електрик" в особі директора ОСОБА_3 та засновників ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 20.03.2015 року про задоволення клопотання слідчого СВ УМВС України на Одеській залізниці Гаврилюка Д.В. про накладення арешту на все майно, яке було вилучено під час проведення обшуку 19.03.2015 р. у будинку АДРЕСА_1, -

В С Т А Н О В И Л А:

08.10.2014 р. в ЄРДР зареєстровано кримінальне провадження №12014160790000073 за заявою директора громадської організації "Об'єднання громадян "Велика Одеса" ОСОБА_7 про зловживання службовим становищем службовими особами ДП "Одеська залізниця" та ДП "Укрзалізничпостач" при проведенні низки тендерів за участю ТОВ "Укрпромсервіс-Південь", ТОВ "Південь-комплект-сервіс", ТОВ "Укрєвротранс Ко", які заволоділи бюджетними коштами у великих розмірах, чим спричинили тяжкі наслідки державним інтересам.

20.03.2015 р. слідчому судді Приморського районного суду м. Одеси надійшло клопотання слідчого СВ УМВС України на Одеській залізниці Гаврилюка Д.В., погоджене з прокурором, про арешт майна, яке було вилучено під час проведення обшуку 19.03.2015 р. у будинку АДРЕСА_1, в рамках вказаного вище кримінального провадження, а саме: документів, мобільних телефонів та комп'ютерної техніки:

Копія комерційної пропозиції від 06.02.2015 від ПП "Укрзіз" на 1 (одному) арк.;

Копія річної заявки №00000000035 від 07.08.2014 на 1 (одному) арк.;

Копія видаткової накладної №85 від 27.11.2014 на 1 (одному) арк.;

Копія листа від 03.10.2013 №1088-06/13 на 1 (одному арк.);

Комерційна пропозиція №7 від 10.03.2015 на 2 (двох) арк..;

Довідка №511-31072014/51210 щодо не притягнення до кримінальної відповідальності гр. ОСОБА_8 на 1 (одному) арк.;

Довідка щодо провадження про банкрутство від 04.08.2014 №18238/10-24 на TOB "Спецавтоматика" на 1 (одному) арк.;

Довідка про відсутність заборгованості TOB "Спецавтоматика" №5447/10/15-52-20-02-34 від 07.08.2014 на 1 арк.;

Довідка про відсутність заборгованості з податків і зборів №5227/10/15-52-20-02-34 від 01.08.2014 на 1 (одному) арк.;

Акт прийманню товару TOB "Рудметтранс" на ДП "Одеська залізниця" від 18.08.2014 на 2 (двох) арк.;

Акт прийманню товару TOB "ЖД-Магістральл" на ДП "Одеська залізниця" від 18.08.2014 на 2 (двох) арк.;

Лист від 04.03.2015 №204 TOB "Іннновації 77" на ДП "Одеська залізниця" на 1 (одному) арк.;

Лист від 04.03.2015 №203 TOB "Календула 99" на ДП "Одеська залізниця" на 1 (одному) арк.;

Лист від 19.03.2015 №27 TOB "Календула 99" на 1 (одному) арк.;

Лист від 19.03.2015 №27 TOB "Інновація 77" на 2 (двох) арк.;

Лист від 19.03.2015 №27 TOB "Постач плюс" на 2 (одному) арк.;

Лист від 19.03.2015 №27 TOB "Календула 99" на 1 (одному) арк.;

Копії фінансових звітів TOB "Спецавтоматика" з 2013 року по 2014 на 10 (десяти) арк.;

Запит про отримання витягу з реєстру платників податку НДС TOB "Інновація77" на 2 (двох) аркушах;

Чисті аркуші формату A4 з відбитком печатки TOB Інвестиційний торговий дім" на 2 (двох) арк.;

Лист TOB "Інвестиційний торговий дім" щодо відсутності необхідності в сертифікації продукції на 2 двох арк.;

Лист від 25.02.2014 №196 TOB "Омега 12" на 1 (одному) арк. Лист TOB "Омега 12" щодо відсутності необхідності в сертифікації продукції на 1 (одному) арк.;

Лист TOB "Постач плюс" щодо відсутності необхідності в сертифікації продукції на 1 (одному) арк.;

Лист TOB "Омега 12" щодо відсутності необхідності в сертифікації продукції на 1 (одному) арк.;

Комерційна пропозиція TOB "Евертонбуд" на 2 (двох) арк.;

Комерційна пропозиція TOB "Інвестиційний торговий дім" на 1 (одному) арк.;

Комерційна пропозиція TOB "Постач плюс" на 2 (двох) арк.;

Копія повідомлення від 04.08.2014 № НТВМ-07/1/1293 на 1 (одному) арк.;

Договір оренди нежитлового приміщення від 03.05.2013 TOB "Укрпромсервіспівдень" на 4 (чотирьох) арк.;

Податкова накладна від 26.04.2013 №72 на 1 (одному) арк.;

Ноутбук ASUS№X55A

Кліше зразка підпису ТД в кількості 1 шт.

Кліше зразка підпису УПС в кількості 1 шт.

Кліше зразка підпису в кількості 1 шт.

Печатка ФОП "Мазур Михайло Васильович" в кількості 2 шт.;

Копія договору підряду від 04.08.2014 на 5 (п'яти) арк.;

Витяг про реєстрацію в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна на 1 (одному) арк.;

Лист від 14.04.2014 №82 TOB "Постачплюс" на ДП "Одеська залізниця" на 1 (одному) арк.;

Лист від 14.04.2014 №83 TOB "Постачплюс" на ДП "Одеська залізниця" на 1 (одному) арк.;

Заяви та квитанції на переказ готівки ОСОБА_5 на 18 (вісімнадцяти) арк.;

Заява ОСОБА_5 щодо повернення депозиту на 1 (одному) арк.;

Комерційна пропозиція від 10.03.2015 TOB "Постач плюс" на 2 двох арк.;

Комерційна пропозиція від 11.03.2015 №8 TOB "Постач плюс" на 1 (одному) арк.;

Комерційна пропозиція від 11.03.2015 №9 TOB "Постач плюс" на 1 (одному) арк.;

Ноутбук HP серія CND24316G3 1 шт.

Ноутбук ASUS серія CANDAS543214439 1 шт.

Чорнові записи з вказанням витрат, в тому числі на виплати неправомірних винагород на 2 (двох) арк.;

Витяг про реєстрацію в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна на 1 (одному) арк.;

Лист УМВС України на Одеській залізниці від 24.11.2014 №7/5323 на TOB "Укрпромсервіс-Південь" на 1 (одному) арк.;

Квитанція №185861 від 22.12.2014 про залучення на депозит ОСОБА_1 грошових коштів на 1 (одному) арк.;

Договір від 19.11.2014 №4577 на користування індивідуальним депозитним сейфом ОСОБА_1 на 3 (трьох) арк.;

Копія проекту розрахунку потрібного парку пасажирських вагонів ДП "Одеська залізниця" на 2 (двох) арк.;

Договір №0671/1529-2015 від 19.02.2015 на користування індивідуальним депозитним сейфом на 2 (двох) арк.;

Договір №0673/1529-2015 від 19.02.2015 на користування індивідуальним депозитним сейфом на 2 (двох) арк.;

Заяви на видачу готівки №1498737, 1498951, 1500068, 1500150, 1498948, 1500147, на 6 (шести) арк.;

USВ накопичувач чорного кольору з металевою рамкою;

Копія договору від 24.10.2013 №689-0 між ТОВ "Постач плюс" та ІМТП на 9 (дев'яти) арк.;

Копія розрахунків з номенклатурою товарів та їх вартістю на 5 (п'яти) арк.; Оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю на 1 (одному) арк.;

Графік проведення торгів тендерним комітетом на 20.02.2015 на 2 (двох) арк.;

Графік проведення торгів тендерним комітетом на 12.02.2015 на 1 (двох) арк.;

Графік проведення торгів тендерним комітетом на 05.02.2015 на 2 (двох) арк.;

Чорнові записи на 2 (двох) арк.;

Специфікації та прайси з асортиментами товарів та їх вартістю та чорновими

записами, скріплені чорною прищепкою на 15 (п'ятнадцяти) арк..;

Копія листа від 21.11.2014 № 39427/15-53/15-02на Інновацію 77 на 1 (одному)

аркуші;

Копія листа від 15.08.2014 №Нх-14/2358 ТОВ "Інновація 77" на 1 (одному) арк.;

Копія листа від 24.07.2014 №Нх-14/2043 ТОВ "Інновація 77" на 1 (одному) арк.;

Копія листа від 15.07.2014 №06 ТОВ "Інновація 77" на 1 (одному) арк.;

Копія листа від 17.07.2014 №08 ТОВ "Інновація 77" на 1 (одному) арк.;

Копія листа від 18.07.2014 №10 ТОВ "Інновація 77" на 1 (одному) арк.;

Лист від 14.07.2014 №03 ТОВ "Інновація 77" на 1 (одному) арк.;

Лист від 15.07.2014 №6 ТОВ "Інновація 77" на 1 (одному) арк.;

Копія Лист від 18.07.2014 №9 ТОВ "Інновація 77" на 1 (одному) арк.;

Копія Лист від 09.07.2014 №1 ТОВ "Інновація 77" на 1 (одному) арк.;

Копія Лист від 14.07.2014 №2 ТОВ "Інновація 77" на 1 (одному) арк.;

Копія Лист від 14.07.2014 №5 ТОВ "Інновація 77" на 1 (одному) арк.;

Копія Лист від 14.07.2014 №4 ТОВ "Інновація 77" на 1 (одному) арк.;

Копія Лист від 22.07.2014 №12 ТОВ "Інновація 77" на 1 (одному) арк.;

Копія Лист від 22.07.2014 №13 ТОВ "Інновація 77" на 1 (одному) арк.;

Копія Лист від 16.07.2014 №7 ТОВ "Інновація 77" на 1 (одному) арк.;

Лист від 21.08.2014 №15/19 ТОВ "Інновація 77" на 1 (одному) арк.;

Копія Лист від 04.09.2014 №НХ-13/1802 ДП "Одеська зал." на ТОВ "Інновація 77" на 1 (одному) арк.;

Копія Лист від 10.09.2014 №26 ТОВ "Інновація 77" на 1 (одному) арк.;

Копія Лист від 10.09.2014 №25 ТОВ "Інновація 77" на 1 (одному) арк.;

Лист від 19.09.2014 №НХ-13/5156 ДП Одеська зал на ТОВ "Інновація 77" на 1 (одному) арк.;

Лист від 01.09.2014 №24 ТОВ "Інновація 77" на 1 (одному) арк.;

Лист від 17.12.2014 №87 ТОВ "Інновація 77" на 1 (одному) арк.;

Лист від 11.11.2014 №НХ-13/6240 ДП Одеська зал на ТОВ "Інновація 77" на 1 (одному) арк.;

Копія договору постачання від 19.11.2014 №1911/2014 на 4 (чотирьох) арк.;

Лист від 06.02.2015 №41 ТОВ Інновація 77 на 1 (одному) арк.;

Копія пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Календула 99" скріплені чорною защіпкою на 41 (сорока одному) арк.;

Зошит з чорновими записами в плотній обкладинці жовто-синього кольору на 96 (дев'яносто шести) арк..;

Телефони, що належать ОСОБА_1: Айфон 6 та Нокіа чорного кольору;

Телефони, що належать ОСОБА_10: Престиджио;

Телефони, що належать ОСОБА_11: Айфон 5 та Нокіа;

Телефони, що належать ОСОБА_12: НТС чорного кольору;

Телефон, що належить ОСОБА_13: Самсунг, Нокіа, Інтертелком;

Телефони, власників яких не надалось встановити: Інтертелеком, Самсунг (в кількості 3 шт);

Лист від 20.12.2013 №114 ТОВ Інвестиційний торговий дім на одному арк.;

Бланк ТОВ "Календула 99" на 1 одному арк.. Бланк ТОВ "Інновація 77" на 1 (одному) арк.;

Аркуші з чорновими записами та розрахунками заробітної плати працівників підприємств на 1 (одному) арк.;

Зошит зеленого кольору "Касса-14/15 часть 3" 1 шт.

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 20.03.2015 р. зазначене вище клопотання слідчого було задоволено та накладено арешт на вказане майно із забороною користуватись та розпоряджатися ним. Рішення слідчого судді мотивоване тим, що клопотання є обґрунтованим та доведено наявність підстав для арешту зазначеного майна, а незастосування заборони на використання вказаного майна може призвести до наслідків, які перешкоджатимуть кримінальному провадженню.

В апеляційній скарзі апелянти просять поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Приморського райсуду від 20.03.2015 р., посилаючись на поважність причини пропуску строку, зазначаючи, що в судове засідання вони не викликались, слідчим суддею в порушення вимог ст. 173 ч. 7 КПК України не було надіслано ухвалу, а про її існування стало відомо лише 06.05.2015 р. в Приморському районному суді під час судового засідання при розгляді іншої справи. Також апелянти просять скасувати ухвалу слідчого судді, посилаючись на те, що вона є незаконною та постановлена з порушенням норм матеріально та процесуального законодавства України, оскільки була винесена з відображенням завідомо неправдивої інформації, а вартість майна не є співмірною із розміром шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Крім того, в апеляції зазначається, що слідчий суддя поверхово підійшов до заявленого слідчим клопотання, не врахувавши, що жодній особі в кримінальному провадженні не повідомлено про підозру, цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений - підстави накладення арешту в клопотанні не зазначені, а саме клопотання не відповідає вимогам ст. 171 ч.2 КПК України, в зв'язку з винесенням ухвали про арешт майна ТОВ "Цивілізейшн електрик" було змушене зупинити підприємницьку діяльність, чим значно погіршилось фінансове становище даного підприємства.

Відповідно до матеріалів судового провадження, представник ТОВ "Цивілізейшн електрик" в судове засідання слідчим суддею не викликався, про наявність ухвали про накладення арешту на майно представник ТОВ "Цивілізейшн електрик" дізнався тільки в судовому засіданні при розгляді скарги ТОВ "Цивілізейшн електрик" 06.05.2015 р., а апеляційна скарга подана 07.05.2015 р. - в строк апеляційного оскарження, передбачений п.3 ч.2 та ч.3 ст.395 КПК України, а тому підстав для розгляду клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження немає.

Заслухавши доповідача, апелянта ОСОБА_1 та представника ТОВ "Цивілізейшн електрик", які підтримали апеляцію, прокурора, який заперечував проти апеляції, стверджуючи, що майно, на яке накладено арешт, має суттєве значення для розслідування даного кримінального провадження, в тому числі документи необхідні для призначення та проведення експертиз, слідчого, який також стверджував, що вилучене в ході обшуку майно є речовими доказами по справі та по вилучених документах вже призначені ревізії, а тому на це майно має бути накладено арешт, розглянувши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 7 КПК України одною з основних засад кримінального провадження є законність.

Статтями 170-173 КПК України передбачені підстави для накладення арешту, вимоги до клопотання про арешт майна та порядок розгляду такого клопотання слідчим суддею і прийняття рішення - передбачено порядок вирішення питання про арешт майна.

Відповідно до ст. 170 КПК України арешт може бути накладено на майно підозрюваного, обвинуваченого для забезпечення відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди, а також арешт може бути накладений на майно, якщо є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ч.2 ст. 167 КПК України, тобто якщо це майно є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, або зберегло на собі його сліди, є предметом кримінального правопорушення, пов'язаного з незаконним обігом майна, набуте в результаті вчинення кримінального правопорушення, доходи від нього та інш.

Відповідно до ст.171 ч.2 п.1 КПК України у клопотанні про арешт майна перш за все мають бути зазначені підстави, у зв'язку з якими необхідно здійснити арешт майна, а в ухвалі слідчого судді про накладення арешту на майно також перш за все має бути вказана підстава для цього. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Як видно із клопотання слідчого та доданих до нього матеріалів, по даному кримінальному провадженню підозрювані особи відсутні. У внесених в ЄРДР даних про вчинення злочину як за 08.10.2014 р. так і від 01.11.2014 р. ТОВ "Цивілізейшн електрик" не значиться.

В клопотанні слідчого не зазначені підстави накладення арешту на майно, про що правильно зазначається в апеляції, а твердження про те, що вилучені в ході обшуку 19.03.2015 р. за адресою АДРЕСА_1, документи та речі містять інформацію про здійснення злочинної діяльності та просто мають відношення до вказаного кримінального провадження, їх вилучення призупинить протиправну діяльність та дасть можливість проведення відповідних експертиз, вилучені документи та комп'ютерна техніка необхідні для встановлення істини по кримінальному провадженню, а мобільні телефони можуть бути використані як речові докази - не відповідає вимогам ст. 170 та ч.2 167 КПК України.

Як видно із переліку документів, арешт на яких просить накласти слідчий - по більшості із них не можливо визначити не тільки підстави накладення арешту, а й взагалі їх відношення до закупівлі майна в ході тендерів, проведених Одеською залізницею. Будь-яких пояснень з цього приводу не дав в судовому засіданні ні прокурор, ні слідчий коли апеляційний суд намагався встановити відношення цих документів до кримінального провадження, яке розслідується.

Значна кількість документів, на які слідчий просить накласти арешт, зазначена як копії. Дані про наявність посвідчення їх відповідності оригіналу - відсутня. Клопотання не містить доводів на обґрунтування того, що зазначені в клопотанні копії слід вважати документами у відповідності з вимогами ст. 99 КПК України.

Також клопотання не містить ніякого обґрунтування того, чому вилучені речі в ході обшуку є чи можуть бути речовими доказами - не зазначено чи вони були знаряддями вчинення злочину, чи зберегли на собі сліди, або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, чи вони були об'єктом протиправних дій, чи набуті кримінально протиправним шляхом (ст.98, ст. 167 ч.2 КПК України).

Крім того, відповідно до ч.7 ст. 236 КПК України вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном і таке майно або повертається особі, або ставиться питання про накладення на нього арешту (ст. 169 КПК України).

Як видно з ухвали слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 16.03.2015 р., яка була стороною обвинувачення представлена тільки в судовому засіданні апеляційного суду, слідчим суддею було прямо надано дозвіл на вилучення при проведенні обшуку в АДРЕСА_1 фінансово-бухгалтерської документації та печаток ТОВ "Інвестиційний Торговий Дім", ТОВ "Укрєвротранс - Ко", ТОВ "Постач Плюс", ТОВ "Омега - 2012", ТОВ "Укрпромсервіс-Південь", код 3816313, ТОВ "Південь-комплект-сервіс", код 38018150, ТОВ "Укрєвротранс УКо", код 37113991 та інших підприємств, причетних до привласнення коштів ДП "Одеська залізниця" по вказаним матеріалам кримінального провадження, а також на вилучення підроблених дилерських угод, паспортів якості, документів, що свідчать про фіктивність угод із фіктивними підприємствами, бланки документів із підписами та печатками, комп'ютерної техніки, флеш-накопичувачів, магнітних та оптичних носіїв інформації, що містять інформацію про здійснення вказаної злочинної діяльності та інші предмети і документи, що мають відношення до вказаного кримінального провадження.

Документи та речі, які підпадають під вказаний перелік, не є тимчасово вилученим майном та підстав накладати на таке майно арешт - не має. Проте в клопотанні не зазначено будь-яких доводів на обґрунтування того, чому все вилучене майно, в тому числі і документи, є тимчасово вилученим майном. В судовому засіданні ні слідчий, ні прокурор також не навели доводів на обґрунтування вказаних обставин.

На вказані недоліки клопотання слідчий суддя уваги не звернув та відповідно до ст. 172 ч.3 КПК України не повернув клопотання прокурору для усунення недоліків.

В ухвалі слідчого судді відсутній навіть перелік речей та документів, на які накладається арешт, відсутні підстави накладення арешту, а ті, які вказані, не відповідають вимогам ст. 170, 167 ч.2 КПК України, що свідчить про незаконність та необґрунтованість прийнятого рішення, грубе порушення вимог ст. 173 КПК України.

Слідчий суддя не тільки не звернув увагу на те, що клопотання слідчого не відповідає вимогам ст. 171 КПК України, а й на те, що до клопотання на обґрунтування його доводів були долучені копії документів, які не стосувались даного клопотання, а саме копія ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку в автомобілі, та копія протоколу обшуку в автомобілі "Хонда Акорд", що також вказує на незаконність та необґрунтованість прийнятого рішення, що є підставою для його скасування.

Приймаючи до уваги, що клопотання слідчого про накладення арешту на документи та майно не відповідає вимогам ст. 171 КПК України і в судовому засіданні ні прокурор, ні слідчий не визначились яке майно є тимчасово вилученим та які підстави накладення арешту - клопотання слідчого не може бути розглянуте по суті та підлягає поверненню прокурору відповідно до ст.172 ч.3 КПК України.

З огляду на викладене, керуючись ст.ст. 422, 170-173, 167 ч.2, 405, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію ТОВ "Цивілізейшн електрик" в особі директора ОСОБА_3 та засновників ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_5 - задовольнити частково, ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 20.03.2015 року про задоволення клопотання слідчого СВ УМВС України на Одеській залізниці Гаврилюка Д.В. та накладення арешту на все майно, яке було вилучено під час проведення обшуку 19.03.2015 р. у будинку АДРЕСА_1, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ УМВС України на Одеській залізниці Гаврилюка Д.В. про накладення арешту на все майно, яке було вилучено під час проведення обшуку 19.03.2015 р. у будинку АДРЕСА_1 - повернути прокурору - процесуальному керівнику, з яким було погоджено клопотання, - старшому прокурору відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_14 для усунення недоліків.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області В.В. Олініченко

Л.Д. Грищенко

В.О. Мандрик