Ухвала суду № 49680860, 25.08.2015, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №784/6/15-к 25.08.2015 25.08.2015 25.08.2015

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 серпня 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: Міняйла М.П.

суддів: Рудяка А.В., Погорєлової Г.М.

за участі секретарів: Георгиці Г.В., Демянюк І.А.

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 12014150270000804, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.01.2015 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Єланецького районного суду Миколаївської області від 06.05.2015р.

Обвинувачений:

- ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Новий Буг Миколаївської області, громадянин України, проживає в цьому ж населеному пункту по АДРЕСА_1. Обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:

обвинувачений: ОСОБА_2

прокурор: Осипенко Л.М., Андрєєва Н.В.

захисник: ОСОБА_1

Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника.

Просить скасувати вирок суду першої інстанції, закрити кримінальне провадження в частині вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КПК України, визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.

Апеляційних скарг від інших учасників процесу не надходило.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Єланецького районного суду Миколаївської області від 06.05.2015 року ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання:

_______________

Провадження 11-кп/784/496/15 Головуючий у першій інстанції Чернякова Н.В..

Категорія: ст. 307 ч.2 КК України Доповідач апеляційного суду Міняйло М.П.

- за ст. 307 ч.2 КК України - 6 років позбавлення волі, з конфіскацією належному йому майна;

- за ст. 309 ч.2 КК України - 2 роки позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

Вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Узагальнені доводи захисника ОСОБА_1

Вказує, що судом першої інстанції було допущено однобічність та неповнота судового розгляду, що вплинуло на вирішення питання про винуватість обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України, на правильність застосування закону про кримінальну відповідальність та на визначення виду покарання.

Зазначає, що обвинувальний акт не відповідає вимогам п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, оскільки формулювання обвинувачення за ч.2 ст. 309 КК України не містить необхідних відомостей щодо можливих дій ОСОБА_2 з придбання, вироблення та зберігання наркотичних засобів. Наголошує, що зазначений обвинувальний акт не містить відомостей щодо причетності обвинуваченого до придбання та зберігання канабісу вагою 2,856 г і 6,371 г, вилученого у закупника за результатами оперативних закупок.

Звертає увагу, що судом першої інстанції в порушення ст. 378, п.2 ч.3 ст. 374 КПК України не було встановлено і у вироку не зазначено: час, місце, спосіб придбання обвинуваченим наркотичних засобів, мету придбання та законність придбання, виготовлення наркотичних засобів, їх зберігання з посиланням на відповідні норми Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори».

Стверджує, що у фабулі обвинувального акту органами досудового розслідування не вказано коли та які дії вчинив обвинувачений по придбанню та виготовленню наркотичного засобу, в зв'язку з чим вважає не доведеним наявність в діях ОСОБА_2 таких кваліфікуючих ознак, як незаконне придбання та виготовлення наркотичного засобу без мети збуту. Вважає, що такі кваліфікуючи ознаки необхідно виключити із обвинувачення.

Вважає, що судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_2 помилково кваліфіковані за ч.2 ст. 309 КК України.

Твердить, що відсутність в обвинувальному акті та у вироку відомостей щодо причетності обвинуваченого до незаконного придбання чи самостійного виготовлення та зберігання наркотичного засобу - канабісу вагою 9,227г вказує на те, що зазначений наркотичний засіб у фактичному володінні ОСОБА_2 не перебував. Наголошує, що ухвалене судом рішення в частині визнання ОСОБА_2 винуватим у вчиненні дій по незаконному збуту зазначеного наркотичного засобу не відповідає загальним засадам кримінального провадження, зокрема презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Крім того, зазначає, що обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення базується на доказах зібраних органом досудового слідства при проведенні слідчих дій з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які носили характер провокації, а тому вважає їх неналежними і не допустимими. Стверджує, що суд першої інстанції з цих підстав не мав права їх приймати.

Вказує, що стороною обвинувачення доказів про те, що обвинувачений займався злочинною діяльністю по збуту наркотиків чи готувався збути їх конкретним особам не надано, а свідок ОСОБА_5, за повідомленням якого було розпочато розслідування, у судовому засіданні не допитувався взагалі.

Посилаючись на вимоги Інструкції про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних і юридичних осіб незалежно від форми власності, затвердженої спільним наказом МВС України, СБУ від 16.09.2013 року, вказує що постанови прокурора Новобузького району від 31.10.2014 року та 14.11.2014 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу в порушення вимог зазначеної інструкції не скріплені відтиском гербової печатки.

Вказує, що зазначені постанови не містять даних про виділення бюджетних коштів для проведення оперативної закупки, а стороною обвинувачення суду першої інстанції не надано інших доказів щодо законності походження цих коштів, а також не надано документів, які б свідчили про підготовку заходів з оперативної закупки.

Твердить, що стороною обвинувачення не було надано суду доказів про те, що після прийняття прокурором постанов від 31.10.2014 року та 14.11.2014 року про проведення оперативної закупки, слідчим Кушнір І.С., яка здійснювала досудове розслідування злочину, письмові доручення на проведення оперативних закупок не видавалися СКР Новобузького РВ відповідно до вимог п.3 ч.2 ст. 40, ч.6 ст. 246 КПК України. При цьому вважає, що негласні слідчі дії щодо оперативної закупки наркотичного засобу, а також складання процесуальних документів з проведення вказаних дій проведені особою не уповноваженою на здійснення таких дій.

Звертає увагу на те, що суд першої інстанції безпідставно послався у вироку на відеозаписи на носіях інформації DVD-R дисках (і №61, і №65) , оскільки вважає, що їх походження не зафіксовано відповідними процесуальними документами, що вказує на отримання їх з порушенням порядку, встановленого КПК України.

Наголошує, що закупник ОСОБА_6 у встановленому порядку до проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_2 не залучався.

Твердить, що вирок суду не містить даних щодо постанови слідчого Кушнір І.С. про залучення громадянина із зміненими даними на прізвище ОСОБА_6 для проведення негласної слідчої (розшукової дії) у формі оперативної закупки наркотичного засобу, а також даних про те, що зазначеним слідчим видавалося письмове доручення на проведення оперативних закупок органу, який здійснює оперативно-розшукову діяльність та даних про існування постанови органу, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, про залучення громадянина із зміненими даними на прізвище ОСОБА_6 для проведення негласної слідчої дії у формі оперативної закупки наркотичного засобу.

Також зазначає, що стороною обвинувачення не було надано суду достовірних доказів, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних і об'єктивних підстав для проведення оперативних закупок наркотичних засобів у обвинуваченого.

Стверджує, що обвинувачений ОСОБА_2 періодично вживав наркотичний засіб -канабіс, який придбав і зберігав для власних потреб без мети його збуту. При цьому вказує, що якщо обвинувачений і мав нахил до збуту цього наркотику, то цей нахил був латентний і неможливо з'ясувати чи проявився б цей нахил без провакації агента міліції.

Твердить, що наведені у вироку суду докази щодо винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України покладені судом в основу обвинувального вироку, були отримані в результаті оперативно-розшукової діяльності не уповноваженими на це особами, в порушення порядку, встановленого законом, а також шляхом вчинення цілеспрямованої провокації обвинуваченого до вчинення вказаного злочину з використанням агента-провокатора. Вважає зібрані докази по справі не допустимими.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

08 листопада 2014 року під час проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу - канабісу, ОСОБА_2 перебуваючи в м. Новий Буг Миколаївської області незаконно збув ОСОБА_6 за 50 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс вагою 2,856 гр.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 18 листопада 2014 року ОСОБА_2 перебуваючи в м. Новий Буг Миколаївської області на території комунального вищого навчального закладу «Новобузький педагогічний коледж», незаконно збув ОСОБА_6 за 50 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс вагою 6,371 грн.

Крім того, цього ж дня під час проведення працівниками міліції обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_3 було вилучено паперовий згорток, в якому знаходився особливо небезпечний засіб - канабіс, вагою 27,0 гр., а також у кишені пальто обвинуваченого вилучено паперовий згорток, в якому знаходився канабіс, вагою 5,399 гр.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини .

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_1 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав вирок законним і обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та всебічно перевіреними в судовому засіданні доказами, що отримали відповідну оцінку у вироку.

В обґрунтування цього рішення, щодо вчинення обвинуваченим злочинів, суд першої інстанції послався на показання свідка ОСОБА_6, із яких вбачається, що він правоохоронними органами був залучений до оперативної закупки канабісу у ОСОБА_2, на що заздалегідь дав добровільну згоду. У зв'язку з цим двічі у листопаді 2014 р. купував у обвинуваченого наркотичні засоби, які потім видавав працівникам міліції.

Показання зазначеного свідка узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами.

Відповідно до постанов прокурора від 13.10; 14.11. 2014 р. про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки було прийнято рішення про придбання у ОСОБА_2 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу з оплатою по 50 грн. На підставі рішень прокурора і доручення слідчого негласну слідчо(розшукову) дію було доручено провести уповноваженому оперативному підрозділу МВС, який оглянув ОСОБА_6 і вручив йому ідентифіковані (помічені) грошові кошти на вказані суми, а також склав відповідні протоколи (а.п.69-71, 82-85, 147-150).

Із протоколів про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, аудіо-, відео контролю за особою і відеоінформації, що міститься на оптичних дисках DVD-R ін. №, № 61, 65 вбачається, що 08.11; 18.11.2014 р. ОСОБА_6 добровільно видавав працівникам міліції особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Видаючи зазначене, ОСОБА_6 пояснив, що наркотичний засіб він придбав у ОСОБА_2 на гроші, вручені йому співробітниками міліції(а.п.72,86, 122-123).

Згідно висновку експертів № 2279,2376 від 09,19.11.2014 р. надана на експертизи речовина рослинного походження, що була видана ОСОБА_7 8 і 18 листопада 2015 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину відповідно становить: 2.856г., 3,773г, 2,598г.

Наведені вище досліджені судом докази (показання свідка ОСОБА_6, а також об'єктивні дані, які містяться в інших досліджених в суді доказах: протоколах негласних слідчих(розшукових) дій, особистого обшуку ОСОБА_2, обшуку будинку за місцем проживання обвинуваченого, висновки експертів та інші) є належними, допустимими та достовірними, а їх сукупність знаходиться у взаємозв'язку та є достатньою для висновку суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів. Передбачені ст.94 КПК України правила оцінки доказів судом 1 інстанції дотримані.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що обставини вчинених ОСОБА_2 інкримінованих йому злочинів судом 1 інстанції встановлені вірно. Його дії правильно кваліфіковані за ст. 307 ч.2 КК України.

Дії ОСОБА_2 пов'язані з незаконним зберіганням наркотичних засобів без мети збуту судом кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК України за ознаками повторності і особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 цього кодексу.

При цьому суд таку кваліфікацію дій обвинуваченого обґрунтував тим, що він вчинив послідовно два злочини у різний час пов'язані зі збутом наркотичних засобів, які зберігалися у нього вдома.

Згідно з вимогами ч.11 п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» № 4 від 26.04.2002 р. злочин, передбачений ст.309 КК визнається закінченим з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиції цієї статті альтернативних дій.

Як вбачається із матеріалів провадження ОСОБА_2 пояснив, що з вересня 2014 р. зберігав наркотичний засіб - канабіс без мети збуту. Тобто вказане зберігання наркотиків є закінченим злочином з моменту, коли такі засоби фактично почали перебувати у його володінні, з вересня 2014 р. Наступні дії, пов'язані зі збутом наркотичних засобів в листопаді 2014 р. не впливають на правову кваліфікацію і не можуть кваліфікуватися за ч.2 ст. 309 КК України, як вчинення злочину повторно і особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 цього кодексу. На підставі наведеного підлягають перекваліфікації його дії на ч.1 вищезазначеної норми кримінального кодексу.

Слід зазначити, що суд 1 інстанції обґрунтовано виключив із обвинувачення ОСОБА_2 інші кваліфікуючі ознаки злочину, передбаченого ч.1ст. 309 КК України, а через це доводи апелянта, про їх необхідність, є непереконливими.

Відповідно до ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться стосовно обвинувачених і лише в межах висунутого їм обвинувачення.

Як вбачається із обвинувального акту ОСОБА_2 було сформульовано за ст. 307 КК України обвинувачення лише в тому, що він незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб, що і знайшло підтвердження в судовому засіданні.

У зв'язку з наведеним, є помилковим твердження захисника, про необгрунтованість засудження ОСОБА_2 в незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу через відсутність даних причетності його до незаконного придбання, виготовлення і зберігання.

Окрім того, об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 307 КК України проявляється в альтернативних видах злочинних дій і не потребує обов'язкового взаємозв'язку між ними, як про це намагається довести апелянт.

Є безпідставними доводи захисника ОСОБА_1 про визнання недопустимими доказами безпосередньо проведення негласної слідчої(розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки і складанням необхідних у зв'язку з цим процесуальних рішень внаслідок проведення їх не уповноваженою особою.

Як вбачається із матеріалів справи, прокурор відповідно до рішень від 13.10; 14.11. 2014 р. доручив слідчому проведення вищезазначених негласних слідчо(розшукових) дій.

Із наданого прокурором в апеляційний суд розсекреченого 10.07 2015 р. доручення вбачається, що слідчий 3.11.14 р. в порядку ст. 40 КПК України і зважаючи на ухвалу слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області № 5593 т. доручив провести негласні слідчо(розшукові) дії уповноваженому оперативному підрозділу МВС. Вказаний підрозділ провів негласні слідчо(розшукові) дії і склав відповідні процесуальні рішення(протоколи помітки ідентифікаційних засобів, огляду покупця, про результати контролю за вчиненням злочинів, про результати аудіо-, відео контролю за особою) які і були досліджені судом першої інстанції.

Процесуальна форма проведення кожної слідчо (розшукової) процесуальної дії детально регламентована в законі з метою гарантування прав учасників процесу.

Характерною ознакою негласних слідчих(розшукових) дій є те, що законодавство детально не регламентує порядок їх проведення і оформлення в силу таємності та ситуаційної обумовленості.

Підставою для визнання доказів, отриманих за ухвалою слідчого судді недійсними, є порушення права учасників кримінального провадження.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що при підготовці і проведенні негласних слідчих(розшукових) дій були дотримані належним суб'єктом процесуальний порядок отримання доказів, дотримано правила фіксації ходу і їх результатів, встановлено законність процесуального джерела доказів і мав місце судовий контроль за дотриманням прав і свобод учасників процесу.

З огляду на наведене є помилковим твердження захисника про визнання як недопустимими доказами проведення безпосередньо негласних слідчих(розшукових)дій і відповідних протоколів, складених працівниками спеціального підрозділу МВД України.

Із матеріалів кримінального провадження видно, що про результати контролю за вчиненням злочину уповноваженими особами були складені протоколи, в яких зазначено про вилучення наркотичних засобів, що збув ОСОБА_2. Рішенням слідчого вилучений канабіс був визнаний речовими доказами(а.п. 80, 99).

За заявою ОСОБА_5 було внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що ОСОБА_2 займається збутом наркотичних засобів. Заявник із наведених підстав був допитаний органом досудового слідства, також було проведено і інші слідчі дії. Таким чином, виконавши відповідні невідкладні слідчі дії у правоохоронних органів з'явилися конкретні і об'єктивні підстави для організації негласної операції, що спростовує довід захисника про неправомірність її проведення.

Окрім того, як вбачається із реєстру матеріалів досудового розслідування було допитано свідка ОСОБА_6.(а.п.4).

Зазначене свідчить про те, що відповідно до вимог ст.15 Закону України "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві" та ст.12 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" було змінено анкетні дані особи, залученої до проведення відповідних заходів. Тобто ОСОБА_6 був залучений для безпосередньої участі в контрольованій оперативній закупці на засадах добровільності і з ним було встановлено конфіденційне співробітництво лише після того, як підтвердилися факти вчинення злочину ОСОБА_2 Безпосереднє проведення контрольованих оперативних закупок за участі ОСОБА_6 також відбувалося відповідно до закону, а саме постанов прокурора від 31.10. та 14. 11.2014р. і вході проведення негласних слідчих(розшукових) дій мав місце судовий контроль за дотриманням прав і свобод.

Відповідно до ч.3 ст. 271 КПК України провокацією особи на вчинення злочину з метою його подальшого викриття є допомога особі вчинити злочин, який вона не вчинила б, якби слідчий цьому не сприяв, або вплив на поведінку особи з цією ж метою шляхом насильства, погроз, шантажу.

В матеріалах кримінального провадження відсутні дані про здійснення працівниками правоохоронних органів зазначеного впливу на обвинуваченого.

Більш того, досліджені судом першої інстанції докази вказують на те, що ОСОБА_2 самостійно прийняв рішення про збут наркотичних засобів, збув їх та отримав за це гроші.

У зв'язку з наведеним є хибним довід захисника про те, що працівники міліції спровокували(підбурили) особу на вчинення злочину з метою його подальшого викриття.

Враховуючи наведене вище, відсутні підстави для задоволення апеляції захисника ОСОБА_1 який просить про скасування вироку в частині засудження обвинуваченого по ст. 307 ч.2 КК України та закриття провадження.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_2 по ст. 307 ч.2 КК України призначено з дотриманням вимог ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, даних про особу винного, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується виключно позитивно.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд призначив ОСОБА_2 мінімальний розмір покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст. 307 КК України.

В той же час, апеляційний суд перекваліфікував дії ОСОБА_2 на ст. 309 ч. 1 КК України у зв'язки з чим вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі в мінімальній межі, передбаченій ст. 63 того ж кодексу.

При призначенні ОСОБА_2 покарання за сукупністю злочинів відповідно до ст. 70 КК України остаточне покарання визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.

Враховуючи викладене, а також те, що інші порушення вимог кримінально процесуального закону(відсутність печаті на постановах прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, відсутність в цих постановах даних про закупку ОСОБА_6 наркотичного засобу і механізму виділення державою грошей на вказані заходи, відсутність плану на здійснення вказаної негласної слідчо(розшукової) дії та інші) на які посилається у своїй скарзі захисник, не є істотними та не дають підстав для скасування чи зміни судового рішення, тому суд прийшов до висновку, що апеляційна скарга захисника в цій частині також є безпідставною.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Вирок Єланецького районного суду Миколаївської області від 06.05.2015 року відносно ОСОБА_2 - змінити.

Перекваліфікувати його дії з ч.2 на ч.1 ст.309 КК України за якою призначити 1 рік позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ст.307 ч.2 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 309 ч. 1, 307 ч. 2 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_2 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: