Ухвала суду № 49655057, 01.09.2015, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2015 р.Справа № 820/5679/15Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Філатова Ю.М.

Суддів: Калиновського В.А. , Бенедик А.П.

за участю секретаря судового засідання Тітової А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України Харківського прикордонного гарнізону та Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 24.06.2015р. по справі № 820/5679/15

за позовом ОСОБА_1

до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України Харківського прикордонного гарнізону, Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України

про визнання протиправними дій та зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідачів, Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління, та просив:

- визнати протиправними дії Харківського прикордонного загону щодо відмови у звільненні з військової служби ОСОБА_1 через сімейні обставини;

- зобов'язати Харківський прикордонний загін задовольнити рапорт ОСОБА_1 про звільнення його з військової служби через сімейні обставини та надати документи на звільнення до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 24.06.2015р. по справі №8/20/5679/15 вимоги позивача були задоволені.

Визнані протиправними дії Харківського прикордонного загону щодо відмови у звільненні з військової служби ОСОБА_1 через сімейні обставини.

Зобов'язано Харківський прикордонний загін задовольнити рапорт ОСОБА_1 про звільнення його з військової служби через сімейні обставини та надати документи на звільнення до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Не погоджуючись з постановою Харківського окружного адміністративного суду від 24.06.2015р. по справі №8/20/5679/15 відповідачами були подані апеляційні скарги, в яких вони просять постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити, вважають, що судом першої інстанції порушені норми права.

Позивач вважає, що постанова Харківського окружного адміністративного суду від 24.06.2015р. по справі №8/20/5679/15 прийнята у відповідності до вимог чинного законодавства, а тому підстави для її скасування відсутні.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю - доповідача та представників сторін колегія суддів встановила, що 29 травня 2012 року було укладено контракт про проходження військової служби у Державній прикордонній службі між громадянином України, старшиною ОСОБА_1 та начальником Харківського прикордонного загону підполковником Хомою Л.Д. терміном на 5 років. Даний контракт дійсний до 29 травня 2017 року.

Рішенням Київського районного суду м. Харкова від 04.02.2015 р., яке набрало законної сили було розірвано шлюб між позивачем, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 (паспорт НОМЕР_1).

Рішенням Київського районного суду м. Харкова від 21.04.2015 року визначено місце проживання дитини, ОСОБА_4, разом з батьком, ОСОБА_1

Як свідчать матеріали справи колишня дружина позивача на даний час проживає в м. Шахтарськ, Донецької обл., що підтверджується копією паспорта ОСОБА_3 (а.с.1 1).

М. Шахтарськ на сьогодні являється небезпечною зоною для проживання дитини, територією проведення АТО.

З метою належного догляду за неповнолітньою дитиною, ОСОБА_1 звернувся до Харківського прикордонного загону з рапортом № Р-4795 від 14.05.2015 року про звільнення його з лав Державної прикордонної служби на підставі підпункту "ґ" пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу". Не отримавши відповідь, 19.05.2015 р., ОСОБА_1 звернувся до Харківського прикордонного загону з повторним рапортом № Р-5093 того ж самого змісту. 26.05.2015 року у відповідь на рапорти позивача, було отримано лист від Начальника Харківського прикордонного загону полковника Крука О.І. № 4773, яким ОСОБА_1 було відмовлено в задоволенні рапортів та звільненні у зв'язку з сімейними обставинами, в зв'язку з відсутністю підстав для звільнення зі Збройних Сил України.

Колегія суддів вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні виходячи з наступного.

Відповідно до ст.ст. 1,6,10,19,20 Закону України "Про державну прикордонну службу України", Харківський прикордонний загін (військова частина 9951) здійснює функції правоохоронного органу спеціального призначення та виконує завдання щодо забезпечення охорони ділянки відповідальності державного кордону, забезпечує дотримання режиму державного кордону і прикордонного режиму, а також здійснює в установленому порядку прикордонний контроль і пропуск через державний кордон України осіб, транспортних засобів, вантажів.

Правове регулювання відносин між державою і громадянином України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України від 25.03.1992 № 2232-ХІІ "Про військовий обов'язок і військову службу".

Відповідно до положень ст. 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаний із захистом Вітчизни.

У відповідності до п. 267 Положення про проходження громадянами України військової служби і Державній прикордонній службі України затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 р. контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу".

Відповідно до ч. 9 ст. 23 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, у яких закінчився строк військової служби, встановлений цією статтею, військова служба, а для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - дія контракту, продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених ч. 8 ст. 26 цього Закону.

Ч.8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" визначено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці:

1) з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини:

а) жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;

б) за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;

в) у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку;

г) у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

ґ) через такі сімейні обставини або інші поважні причини:

виховання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері);

утримання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, повнолітньої дитини віком до 23 років, якщо вона (він) є інвалідом I чи II групи;

необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років;

наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;

д) у зв'язку з проведенням організаційних заходів у порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, за умови завершення виконання визначених завдань;

е) через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків;

є) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу у строки, визначені рішенням Президента України.

Військовослужбовці також можуть бути звільнені з військової служби з підстав, передбачених пунктами "в", "г", "е", "є", "и" частини шостої та пунктами "в", "г", "е", "є" частини сьомої цієї статті.

Як було зазначено рішенням Київського районного суду м. Харкова від 04.02.2015 р. було розірвано шлюб між позивачем, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 та рішенням Київського районного суду м. Харкова від 21.04.2015 року визначено місце проживання дитини, ОСОБА_4 разом з батьком, ОСОБА_1 Отже, на момент звернення позивача до Харківського прикордонного загону з рапортом про звільнення він не перебував в шлюбі та має на вихованні неповнолітню дитину, яка проживає з ним без матері.

Тобто, у позивача існують обставини, передбачені підпунктом "ґ" пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу". Вказана норма не передбачає розширеного тлумачення.

В апеляційній скарзі відповідач посилається на норми Сімейного кодексу України та на те, що рішенням Київського районного суду м. Харкова від 04.02.2015 р. Не було визначено позбавлення матері ОСОБА_4 та колишньої дружини позивача позбавлена батьківських прав. Стверджує, що лише позбавлення матері ОСОБА_4 батьківських прав може слугувати підставою для звільнення позивача з військової служби.

Проте таке твердження відповідача не може вважатись обґрунтованим, оскільки в даному випадку правовідносини позивача з відповідачем регулюються спеціальною нормою - Законом України "Про військовий обов'язок та військову службу".

Підпункт "ґ" пункту 1 частини 8 статті 26 зазначеного закону не ставить право звільнення військовослужбовця в залежність від того, чи позбавлена колишня дружина батьківських прав, чи ні.

Не містить ст.. 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" і посилань на Сімейний Кодекс України.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не довів правомірності своїх дій та рішень.

На підставі викладеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, п. 1 ч. 1 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України Харківського прикордонного гарнізону та Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 24.06.2015р. по справі № 820/5679/15 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Філатов Ю.М.Судді(підпис) (підпис) Калиновський В.А. Бенедик А.П. Повний текст ухвали виготовлений 02.09.2015 р.