Ухвала суду № 49500143, 20.03.2014, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження № 22-ц/785/2887/14

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач Таварткіладзе О. М.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.03.2014 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого Таварткіладзе О.М.

суддів: Троїцької Л.Л., Фальчука В.П.

при секретарі: Швець В.Ф.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_2 ОСОБА_3 на рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 21 листопада 2013 року по справі за позовом ПАТ „ОСОБА_4 Аваль в особі Одеської обласної дирекції ПАТ „ОСОБА_4 Аваль до ОСОБА_2, ОСОБА_5 про стягнення боргу за кредитним договором, -

В С Т А Н О В И Л А:

У червні 2013 року Публічне акціонерне товариство «ОСОБА_4 Аваль» в особі Одеської обласної дирекції ПАТ «ОСОБА_4 Аваль» (далі - ПАТ «ОСОБА_4 Аваль») звернулося до суду до ОСОБА_2, ОСОБА_5 з позовом про стягнення боргу за кредитним договором, посилаючись на те, що 03.07.2007 року між Відкритим акціонерним товариством «ОСОБА_4 Аваль» (далі - ВАТ «ОСОБА_4 Аваль»), правонаступником якого є ПАТ «ОСОБА_4 Аваль» та ОСОБА_2, було укладено кредитний договір №014/0044/82/77559 від 03.07.2007 року, згідно якого останній був наданий кредит в розмірі 101796,00 доларів США, строком до 03.07.2017 року, зі сплатою 13,25% відсотків річних.

03 липня 2007 року в забезпечення виконання грошових зобовязань ОСОБА_2, за Кредитним договором №014/0044/82/77559 від 03.07.2007 року, між ВАТ «ОСОБА_4 Аваль» та ОСОБА_5, було укладено договір поруки №014/0044/82/77559/127 від 03.07.2007 року, згідно якого останній на добровільних засадах взяв на себе зобовязання відповідати як солідарний боржник по зобовязанням ОСОБА_2, що виникають з умов кредитного договору №014/0044/82/77559 від 03.07.2007 року.

Банк свої зобовязання виконав в повному обсязі, надавши відповідачу грошові кошти, а відповідач ухиляється від своїх зобов'язань за кредитним договором, внаслідок чого станом на 05 листопада 2012 року утворилася заборгованість у розмірі 103 539, 91 доларів США, що в гривневому еквіваленті по курсу НБУ станом на 09.01.2013 року (7,9930) становить 827 594, 50 грн, яка складається з наступного:

-заборгованості за кредитом 35 947, 06 дол.США 287 324,85 гривень;

-заборгованості по відсоткам 16 765,62 дол.США 134 007, 60 гривень;

-пені за прострочення кредиту та відсотків 50 827, 23 дол.США 406 262,05 грн.

На підставі викладеного, просив суд стягнути з відповідачів солідарно суму заборгованості за кредитним договором №014/0044/82/77559 від 03.07.2007 року в розмірі 103539,91 доларів США, що у еквіваленті за офіційним курсом Національного банку України на 09.01.2013 року (1 долар США дорівнює 7,9930 грн.) складає 827594,50 грн. та в рівних частках судові витрати в розмірі 3441,00 грн. по 1720,50грн. з кожного.

Рішенням Малиновського районного суду м.Одеси від 21 листопада 2013 року позовну заяву Публічного акціонерного товариства «ОСОБА_4 Аваль» в особі Одеської обласної дирекції ПАТ «ОСОБА_4 Аваль» задоволено. Стягнуто в солідарному порядку з ОСОБА_2, ОСОБА_5 на користь Публічного акціонерного товариства «ОСОБА_4 Аваль» в особі Одеської обласної дирекції ПАТ «ОСОБА_4 Аваль» заборгованість за кредитним договором №014/0044/82/77559 від 03.07.2007 року, в розмірі 827594 гривні 50 коп та вирішено питання стосовно судового збору.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, представник ОСОБА_2 ОСОБА_3 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 21 листопада 2013 року та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог позивачу відмовити, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення осіб, які беруть участь у справі вивчивши матеріали справи та обговоривши підстави апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу відхилити на таких підставах.

Відповідно до ст. 303 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 308 ЦПК України, апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних підстав.

Згідно ст. 213 ЦПК України, рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із Законом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

Апеляційна скарга подана представником відповідача ОСОБА_2 позичальника у споживчому кредитному договорі. Поручитель ОСОБА_5 рішення суду не оскаржував та довіреності на представництво своїх інтересів іншим особам не видавав.

При розгляді справи, судом першої інстанції встановлено, що:

- ПАТ «ОСОБА_4 Аваль» як правонаступник ВАТ «ОСОБА_4 Аваль» за всіма правами та обовязками, є юридичною особою, яка керується у своїй діяльності Статутом, має гербову та інші печатки, а також банківську ліцензію № 10 від 27.03.1992 року та дозвіл з додатками № 10-4 від 11.10.2006 року на право здійснення операцій, визначених п.1-4 ч.2,4 ст. 47 Закону України «Про банки і банківську діяльність» (а. с. 15-20);

- Одеська обласна дирекція ПАТ «ОСОБА_4 Аваль» є відокремленим структурним підрозділом ПАТ «ОСОБА_4 Аваль», що не має статусу юридичної особи і здійснює банківську діяльність від імені та в інтересах банку на території Одеської області;

- 03.07.2007 року між ВАТ «ОСОБА_4 Аваль», правонаступником якого є ПАТ «ОСОБА_4 Аваль» та ОСОБА_2, було укладено кредитний договір № 014/0044/82/77559 від 03.07.2007 року, згідно якого останній був наданий кредит в розмірі 101796,00 доларів США, строком по 03.07.2017 року зі сплатою 13,25% відсотків річних (а. с. 5-8);

- 03 липня 2007 року в забезпечення виконання грошових зобовязань ОСОБА_2 за Кредитним договором №014/0044/82/77559 від 03.07.2007 року між ВАТ «ОСОБА_4 Аваль» та ОСОБА_5 було укладено договір поруки № 014/0044/82/77559/127 від 03.07.2007 року (а с. 10);

- відповідно до вказаного договору ОСОБА_5 на добровільних засадах взяв на себе зобовязання відповідати як солідарний боржник по зобовязанням ОСОБА_2, що виникають з умов кредитного договору №014/0044/82/77559 від 03.07.2007 року;

- через невиконання відповідачами зобовязань за кредитним договором №014/0044/82/77559 від 03.07.2007 року станом на 09.01.2013 року утворилася заборгованість відповідачів перед ПАТ «ОСОБА_4 Аваль» в розмірі 103539,91 доларів США, що у еквіваленті за офіційним курсом Національного банку України на 09.01.2013 року (1 долар США дорівнює 7,9850 грн.) складає 827594,50 грн., що складається з:

- заборгованості за кредитом в сумі 35947,06 доларів США (за курсом НБУ на дату розрахунку 287324,85 грн.);

- заборгованості за відсотками 16765,62 доларів США (за курсом НБУ на дату розрахунку 134007,60 грн.);

- пені за прострочення тілу по кредиту та відсотків 50827,23 доларів США (за курсом НБУ на дату розрахунку 406262,05 грн.),

що підтверджується розрахунком заборгованості від 09.01.2013 року відповідно до умов кредитного договору №014/0044/82/77559 від 03.07.2007 року (а. с. 4-5).

Ухвалюючи рішення про задоволення позову ПАТ „ОСОБА_4 Аваль до ОСОБА_2, ОСОБА_5 про стягнення боргу за кредитним договором, суд першої інстанції виходив з того, що боржником допущено прострочення, виникла заборгованість по кредитному договору, Банком вчинено всі дії згідно із законом та умовами договорів кредиту та поруки для досудового врегулювання спірних правовідносин. Поручитель відповідає перед кредитором у тому самому обсязі, що й позичальник. Відповідальність поручителя і позичальника є солідарною. Заборгованість відповідачів по кредитному договору підтверджується розрахунком, який відповідає законодавству.

Такий висновок суду відповідає встановленим судом обставинам справи.

Відповідно до ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірах та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти (ч. 1 ст. 1048 ЦК України).

Відповідно до ст. 527 ЦК України боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ч. 1 ст. 626 ЦК України).

Визначення поняття зобов'язання міститься у ч. 1 ст. 509 ЦК України.

Відповідно до цієї норми зобов'язання - це правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Таке визначення розкриває сутність зобов'язання як правового зв'язку між двома суб'єктами (сторонами), відповідно до якого на одну сторону покладено обов'язок вчинити певну дію (певні дії) чи утриматись від її (їх) здійснення; іншій стороні зобов'язання надано право, що кореспондує обов'язку першої. Обов'язками боржника та правами кредитора вичерпується зміст зобов'язання (ст. 510 ЦК України).

Згідно з нормою ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 533 ЦК України грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях. Якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом. Використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов'язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом.

У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: зміна умов зобов'язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди (ст. 611 ЦК України).

Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) (ст. 610 ЦК України).

Наслідки прострочення позичальником повернення позики визначено у ст. 1050 ЦК України. Якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до ст. 1048 цього Кодексу (ч. 2 ст. 1050 ЦК України).

Відповідно до ч. 10 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів» в редакції, що діяла на час укладення споживчого договору у 2007 році, якщо кредитодавець згідно з договором про надання споживчого кредиту одержує внаслідок порушення споживачем умов

договору право на вимогу повернення споживчого кредиту, строк виплати якого ще не настав, або на вилучення продукції чи застосування іншої санкції, він може використати таке право лише у разі:

1) затримання сплати частини кредиту та/або відсотків щонайменше на один календарний місяць; або

2) перевищення сумою заборгованості суми кредиту більш як на десять відсотків; або

3) несплати споживачем більше однієї виплати, яка перевищує п'ять відсотків суми кредиту; або

4) іншого істотного порушення умов договору про надання споживчого кредиту.

Відповідно до п. 8.4. кредитного договору сторони домовилися, що будь-яке порушення Позичальником умов цього договору повинно розглядатися, як істотне порушення договору, яке надає право Кредитору в порядку, передбаченому цим Договором та/або діючим законодавством України, незалежно від встановлених Договором строків виконання зобов`язань, вимагати від позичальника повернення кредиту та інших передбачених цим Договором платежів.

Як вбачається з матеріалів справи, у позичальника на час направлення на його адресу досудової вимоги у грудні 2012 року мається переплата за тілом кредиту (тобто заборгованість згідно графіку повернення тілу кредита відсутня). Разом з тим, позичальник мав щомісячно сплачувати проценти за користування кредитними коштами на суму залишку неповерненого частини тілу кредиту, навіть не простроченої. Станом на 09.01.2013 року заборгованість за процентами за користування кредитними коштами становила згідно розрахунку 16785,62 доларів США (зворотій бік а. с . 4).

Таким чином, за умовами кредитного договору та в розумінні п. 1 ч. 10 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів», внаслідок порушення споживачем умов

договору, ОСОБА_4 одержав право на вимогу про повернення споживчого кредиту, строк виплати якого ще не настав, та правомірно використав це право, оскільки позичальник (споживач) дійсно затримав сплату відсотків за користування кредитними коштами більше ніж на один календарний місяць (з 12.08.2009 року не було жодної сплати процентів на залишок непогашеного тілу кредиту).

Відповідно абз. 2 до п. 6.5. кредитного договору від 03.07.2007 року дострокове погашення заборгованості по кредиту, нарахованим процентам за користування кредитом, неустойки тощо повинно бути здійснене Позичальником не пізніше 30 календарного дня з дня надіслання позичальнику відповідного повідомлення від кредитора з вимогою дострокового погашення.

Відповідно до до ч. 10 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів» в редакції, що діяла на час укладення споживчого договору у 2007 році якщо кредитодавець на основі умов договору про надання споживчого кредиту вимагає здійснення внесків, строк сплати яких не настав, або повернення споживчого кредиту, такі внески або повернення споживчого кредиту можуть бути здійснені споживачем протягом тридцяти календарних днів з дня одержання повідомлення про таку вимогу від кредитодавця. Якщо протягом цього періоду споживач усуне порушення умов договору про надання споживчого кредиту, вимога кредитодавця втрачає чинність.

Отже наявна невідповідність п. 6.5 кредитногго договору щодо початку перебігу строку усунення позичальником порушень умов договору в контексті вимоги Банку про дострокове погашення споживчого кредиту положенням ч. 10 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів». Тобто договором передбачено, що строк усунення позичальником порушень умов кредитного договору встановлюється не пізніше 30 календарного дня з дня надіслання позичальнику відповідного повідомлення від кредитора з вимогою дострокового погашення, в той час, як Закон України «Про захист прав споживачів» гарантує, що усунення порушення умов споживчого договору можуть бути здійснені споживачем протягом тридцяти календарних днів з дня одержання повідомлення про таку вимогу від кредитодавця.

Відповідно до ч. 3 ст. 6 ЦК України сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Згідно із ч.1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Згідно із ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Тобто недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені, зокрема частиною першою статті 203 ЦК України щодо того, що зміст правочину не може суперечити актам цивільного законодавства (ч. 10 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів») та є підставою у відповідності до ч.1 ст. 215 ЦК України та ст. 18 Закону України «Про захист прав споживачів» для визнання цього положення кредитного договору недійсним. Разом з тим Законом недійсність кредитного договору (його частини) у разі невідповідності Закону України «Про захист прав споживачів» прямо не встановлена законом, а тому в даному випадку може йти мова про оспорюваність кредитного договору.

Проте, споживачем не надано доказів про визнання кредитного договору від 03.07.2007 року або його відповідної частини недійсним та не заявлено вимоги про недійність кредитного договору щодо початку перебігу строку усунення позичальником порушень умов договору в контексті вимоги Банку про дострокове споживчого кредиту і невідповідність кредитного договору в цій частині положенню ч. 10 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів».

У відповідності до абз 3 п. 24 Постанови № 5 Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2012 року «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин» пред`явленням вимоги до поручителя є як направлення/вручення йому вимоги про погашення боргу (залежно від умов договору), так і пред`явлення до нього позову.

При таких обставинах судова колегія погоджується з висновком районного суду про те, що дії Банку щодо досудового врегулювання спірних правовідносин, зокрема направлення досудової вимоги позичальнику відповідають умовам договору кредиту

Відповідно до ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Відповідно до ст. 261 ЦК України початок перебігу позовної давності співпадає з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов.

Перебіг позовної давності за вимогами кредитора, які випливають з порушення боржником умов договору (графіка погашення кредиту) про погашення боргу частинами (щомісячними платежами) починається стосовно кожної окремої частини, від дня, коли відбулося це порушення.

Позовна давність у таких випадках обчислюється окремо по кожному простроченому платежу.

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ч. 4 ст. 267 ЦК України).

За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (ч. 1 ст. 261 ЦК України).

Так, за зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання (ч. 5 ст. 261 ЦК України).

У зобов'язаннях, в яких строк виконання не встановлено або визначено моментом вимоги кредитора, перебіг позовної давності починається від дня, коли у кредитора виникає право пред'явити вимогу про виконання зобов'язання. Якщо боржникові надається пільговий строк для виконання такої вимоги, перебіг позовної давності починається зі спливом цього строку.

Для обчислення позовної давності застосовуються загальні положення про обчислення строків, що містяться у ст. ст. 252-255 ЦК України.

При цьому початок перебігу позовної давності пов'язується не стільки зі строком дії (припинення дії) договору, як з певними моментами (фактами), які свідчать про порушення прав особи (ст. 261 ЦК України).

За змістом цієї норми початок перебігу позовної давності співпадає з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.

У разі порушення боржником строків сплати чергових платежів, передбачених договором, відповідно до ч. 2 ст. 1050 ЦК України кредитор протягом усього часу - до встановленого договором строку закінчення виконання останнього зобов'язання вправі заявити в суді вимоги про дострокове повернення тієї частини позики (разом з нарахованими процентами - ст. 1048 ЦК України ), що підлягає сплаті.

Як вбачається з умов договору та графіку погашення тіла кредиту, позичальник мав щомісячно сплачувати щомісячні фіксовані платежі до 15 числа кожного місяця в сумі 848,30 доларів США протягом 120 місяців, що становить 101796 доларів США. Позичальник станом на 15.12.2012 року мав переплату по тілу кредиту в сумі 10709,44 доларів США.

Крім того, позичальник мав щомісячно сплачувати проценти за користування кредитними коштами на суму залишку заборгованості по тілу кредиту. Тобто, при таких умовах договору проценти за користування кредитом сплачуються доки існує будь-яка заборгованість по тілу кредиту, навіть не прострочена.

Несплачені до моменту звернення кредитора до суду платежі підлягають стягненню у межах позовної давності по кожному із платежів.

Оскільки умовами договору (графіком погашення кредиту) встановлені окремі самостійні зобов'язання, які деталізують обов'язок боржника повернути весь борг частинами та встановлюють самостійну відповідальність за невиконання цього обов'язку, то право кредитора вважається порушеним з моменту недотримання боржником строку погашення кожного чергового траншу, а відтак і початок перебігу позовної давності за кожний черговий платіж починається з моменту порушення строку його погашення.

Таким чином, оскільки за умовами договору погашення кредиту повинно здійснюватись позичальником частинами кожного 15 числа кожного календарного місяця строку кредитування, то початок позовної давності для стягнення цих платежів необхідно обчислювати з моменту (місяця, дня) невиконання позичальником кожного із цих зобов'язань.

Такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, висловленою у постанові від 06 листопада 2013 року у справі № 6-116цс13, яка в силу вимог ч. 1 ст. 360-7 ЦПК України є обов'язковою для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України.

З розрахунку заборгованості по процентах за користування кредитними коштами вбачається, що останній платіж на погашення процентів позичальник здійснив 12.08.2009 року. Після цього жодного платежу до дати звернення Банку до суду з даним позовом - 11.06.2013 року після реєстрації вихідної кореспонденції на вимогу про дострокове поверення кредиту 25.12.2012 року, позивальник на погашення заборгованості по процентах не здійснив.

Відповідно до ч.1 ст. 258 ЦК Україени до вимог про стягнення пені застосовується спеціальна позовна давність тривалістю в один рік.

Відповідно до п. 12.5. кредитного договору № 014/0044/82/77559 від 03.07.2007 року строк позовної давності до вимог про стягнення пені збільшений до трьох років.

Отже сторони укладаючи зазначений договір досягли згоди, що позовна давність щодо нарахування неустойки, встановлена законом, збільшена за домовленістю сторін до трьох років.

Пунктом 7 ч. 11 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів», яким кредитодавцю забороняється вимагати повернення споживчого кредиту, строк давності якого минув, у системному зв'язку з самою ч. 11 ст. 11 зазначеного Закону стосується позасудового порядку повернення споживчого кредиту і спрямований на те, що встановити судовий контроль за вирішенням таких вимог кредитодавця з метою захисту прав споживача як слабшої сторони споживчого кредиту (правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду України від 20 листопада 2013 року № 6-126цс13, яка в силу ст. 360-7 є обов'язковою для судів).

Разом із тим, при вирішенні спору в судовому порядку застосуванню підлягає ст. 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. Якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

Згідно журналу судового засідання (а. с. 44), представник відповідача ОСОБА_2 ОСОБА_6 (а. с. 42-43) брав участь у судовому засіданні 25.09.2013 року, але такої заяви (клопотання) від відповідачів та/або в їхніх інтересах за час розгляду справи в суді першої інстанції у встановленому порядку не надходило.

Пункт 14 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2008 року N 12 «Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку» роз`яснює, що за змістом пункту 6 частини третьої статті 295, частини другої статті 303 та пункту 1 частини першої статті 309 ЦПК апеляційний суд може встановлювати нові обставини, якщо їх наявність підтверджується новими доказами, що мають значення для справи (з урахуванням положень про належність і допустимість доказів), які особа не мала можливості подати до суду першої інстанції з поважних причин, доведених нею, або які неправомірно не були цим судом прийняті та досліджені, або доказами, які судом першої інстанції досліджувались із порушенням установленого порядку.

Суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості на стадії апеляційного перегляду рішення у справі, приймати від відповідачів та їх представників заяви про застосування позовної давності та заяви про зменшення пені, оскільки вказані процесуальні документи за своєю суттю не відносяться до доказів в розумінні ст. 57 ЦПК України.

Не проживання відповідачів за адресою реєстрації, яка зазначена, як поштова адреса для звязку з позичальником та поручителем у кредитному договорі та договорі поруки, неповідомлення про фактичну адресу проживання, не участь у справі в суді першої інстанції має для відповідачів негативний наслідок у вигляді відсутності процесуальної можливості подати на стадії апеляційного перегляду рішення у справі заяви про застосування позовної давності та про зменшення неустойки.

Розрахунок пені виконаний за період з 15.01.2010 року до 09.01.2013 року у відповідності п. п. 10.1 (щодо розміру пені) та 12.5. (щодо встановленої сторонами позовної давності) кредитного договору від 03.07.2007 року.

Таким чином, судова колегія вважає висновки районного суду правильними, такими, що відповідають матеріалам справи і заснованими на законодавстві.

Доводи апеляційної скарги про те, що Банком не виконано умов кредитного договору з урахуванням норм Закону України «Про захист прав споживачів» щодо вручення позичальнику вимоги про дострокове повернення кредиту та відповідачем ОСОБА_2 не отримано такої вимоги Банку не можуть бути взятими до уваги, оскільки дані доводи спростовуються матеріалами справи і остаточними висновками районного суду, які судова колегія знайшла обґрунтованими з підстав наведених в даній ухвалі апеляційного суду.

Доводи апеляційної скарги про те, що відповідач ОСОБА_2 не отримала вимоги про дострокове повернення кредиту і після відкриття провадження у справі не можуть бути взятими до уваги, оскільки з матеріалів справи вбачається, що представник відповідача ОСОБА_2 брав участь у судовому засіданні 25.09.2013 року і просив відкласти розгляд справи для ознайомлення з матеріалами справи і його клопотання було задоволено судом, який таким чином створив всі умови для можливості представником відповідача ознайомитися (отримати у разі необхідності) документи додані до позовної заяви, в тому числі і вимогу Банку адресовану ОСОБА_2 про дострокове повернення кредиту. Подальше не використання строною відповідача ОСОБА_2 можливості отримати досудову вимогу Банку про дострокове повернення кредиту не може розцінюватися у якості доводу апеляційної скарги, що заслуговує на увагу.

Доводи апеляційної скарги про те, що на час виготовлення Банком розрахунку заборгованості від 09.01.2013 року заборгованості по тілу кредиту не існувало, є неспроможними, оскільки заборгованість Банком розрахована по процентах за користування кредитними коштами. При цьому у відповідності до умов кредитного договору проценти за користування кредитними коштами сплачуються на суму залишку неповерненого частини тілу кредита, навіть якщо платіж по тілу кредиту не є простроченим згідно із графіком повернення кредиту. Тому вказаний довід апеляційної скарги не спростовує правильність висновку суду першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги про те, що районний суд стягнув заборгованість по пені в доларах США є неспроможними.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 533 ЦК України грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях Якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.

У зобов`язанні щодо сплати пені розмір заборгованості дійсно визначений в доларах США. Проте позивач у позові вимагав стягнення пені у гривневому еквіваленті за офіційним куром НБУ на день розрахунку 09.01.2013 року. Суд першої інстанції задовольняючи такі вимоги про стягнення пені дотримався вимог ст. 533 ЦК України. Іншого порядку пені кредитним договором, укладеним в іноземній валюті або законом не встановлено.

Не є заснованим на законі і доводи апеляційної скарги про те, що районний суд стягнув заборгованість по пені не перевіривши чи відповідає розмір пені подвійній ставці НБУ за період, за який стягується пеня, оскільки Закон України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань», на який посилається апелянт, поширюється на правовідносини, субєктами яких є лише підприємства, установи та організації незалежно від форм власності і господарювання та фізичні особи - субєкти підприємницької діяльності (підприємці), що відповідає роз`ясненню наданому у рішенні Конституційного Суду України № 7-рп/2013 від 11.07.2013 року за за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_7 щодо офіційного тлумачення положень другого речення преамбули Закону України „Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобовязань. Тобто даний Закон не поширюється на правовідносини, що виникають зокрема з кредитних договорів, стороною у яких є фізичні особи не суб`єкти підприємницької діяльності. Саме тому Конституційний Суд України визнаючи необхідність захисту споживачів, як слабкої сторони договору споживчого кредитування та з метою запобігання зловживання кредиторами своїх прав, у п. 2 резолютивній частини рішення № 7-рп/2013 від 11.07.2013 року рекомендував ОСОБА_8 України законодавчо врегулювати питання щодо встановлення справедливого розміру неустойки за прострочення виконання позичальниками - фізичними особами грошових зобовязань у відносинах споживчого кредитування.

Інших доводів в апеляційній скарзі не наведено.

Судова колегія доходить висновку, що суд першої інстанції порушень матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування рішення суду, при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, внаслідок чого апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 303, 307, 308, 313, 317 ЦПК України, судова колегія

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 ОСОБА_3 - відхилити.

Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 21 листопада 2013 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 20 днів з дня набрання законної сили ухвалою суду.

ГоловуючийО.М. Таварткіладзе

Судді:Л.Л. Троїцька

ОСОБА_9