Постанова № 49341455, 27.08.2015, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2015 року Справа № 906/989/15

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Мамченко Ю.А.

судді Демидюк О.О. ,

судді Дужич С.П.

при секретарі Німчук А.М.

за участю представників сторін:

позивача: Іванкевич С.Л. (довіреність №7 від 28.04.2015 року)

відповідача: не з'явився

третьої особи: Сичов Д.В. (довіреність №1 від 28.03.2015 року)

розглянувши апеляційну скаргу відповідача Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Житомирської області від 28.07.2015 року у справі № 906/989/15 (суддя Шніт А.В.)

за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "ЕНЕРГІЯ"

до Житомирське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо"

про визнання недійсним рішення № 3.5-18/2015 від 15.05.2015

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області (суддя Шніт А.В.) від 28 липня 2015 року у справі №906/989/15 було задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Енергія» (надалі - позивач) до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач) за участю третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Хмельницькоблпаливо» (надалі - третя особа) про визнання недійсним рішення №21-р/к від 15.05.2015 року у справі №3.5-18/2015 /а.с. 113-116/. Визнано недійсним рішення №21-р/к від 15.05.2015 року Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №3.5-18/2015. Стягнуто з Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (10014, м.Житомир, майдан С.П.Корольова 12, код ЄДРПОУ 20403042) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" (10002, м.Житомир, вул.Велика Бердичівська 112, код ЄДРПОУ 36188280) 1218,00 грн. судового збору. Стягнуто з Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (10014, м.Житомир, майдан С.П.Корольова 12, код ЄДРПОУ 20403042) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" (31124, Хмельницька область, Старокостянтинівський район, с.Пашківці, вул.Центральна, 19; код ЄДРПОУ 36341419) 1218,00 грн. судового збору.

Вказане рішення обґрунтовано тим, що схожість в оформленні документів позивачем і третьою особою, що подавалися у складі конкурсних пропозицій, не є достатнім підтвердженням такої узгодженості в діях конкурсантів, яка призвела чи могла призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, відповідач - Житомирське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулосяся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 28.07.2015 року у справі №906/989/15 і прийняти нове рішення, яким відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Енергія» та ТОВ «Хмельницькоблпаливо» в задоволенні позовів про визнання недійсним (скасування) рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.05.2015 року №21-р/к по справі №3.5-18/2015 /а.с. 122-126/. Обґрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на порушення господарським судом Житомирської області норм матеріального та процесуального права. Зокрема, апелянт зазначає, що судом першої інстанції зроблено висновок щодо неповного з'ясування обставин справи на підставі застосування частини 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» до порушення, яке має інший склад та було кваліфіковано за частиною 2 статті 6 вказаного Закону. Крім того, для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як анти конкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. В рішенні Відділення доведено вчинення Товариством та ТОВ «Хмельницькоблпаливо» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, так як характер та кількість наведених збігів в діях обох Учасників виключають можливість того, що документи, які подані учасниками, готувались кожним з них окремо та без обміну інформацією між ними. Відділенням надано докази та доведено, що ТОВ «НВФ «Енергія» та ТОВ «Хмельницькоблпаливо» укладали між собою договори зокрема, на реалізацію певного товару (в даному випадку - вугілля кам'яного). Зазначені схожості в пропозиціях конкурсних торгів учасників пояснюються тим, що учасники погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у Торгах, учасники замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Така координація призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення замовником торгів. У своїй сукупності вищезазначені факти свідчать про те, що поведінка учасників під час участі у торгах була погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби. Також, судом першої інстанції не взято до уваги, що позовна заява ТОВ «Хмельницькоблпаливо» не містить жодної підстави для визнання недійсним рішення відділення, як того вимагає стаття 59 Закону України «Про захист від економічної конкуренції».

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 18 серпня 2015 року у справі №906/989/15 було прийнято апеляційну скаргу відповідача до провадження та призначено дату судового засідання на 27 серпня 2015 року /а.с. 121/.

Від позивача - ТОВ «НВФ «Енергія» надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, прийнятим у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, відтак в задоволенні апеляційної скарги просить відмовити, а судове рішення у справі залишити без змін. В обґрунтування своїх заперечень зазначає, що відповідно до статті 42 Конституції України, кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом. Те, що Писарек І.В. був одним із засновників учасника, не можна розцінювати як порушення Закону України «Про захист економічної конкуренції» та стверджувати, що даний факт є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Обираючи банківську установу учасник розглядав різні банківські установи, але зупинився на банку АТ «Укрсиббанк». Що стосується укладання договору оренди прирейкового складу з автовагонами з ФОП Старощук О.А., зазначає, що даний склад знаходиться в місті Житомирі і оформлений відповідно до вимог чинного законодавства України, тому і був обраний в оренду учасником. Постачальником вугілля кам'яного є ТОВ «Донбас Крим» та ТОВ «Енергооснова», з якими укладено відповідний договір, опираючись на норми законодавства та власним досягненням переваг ТОВ «Донбас Крим» та ТОВ «Енергооснова» над іншими суб'єктами господарювання.

Від третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому останній вважає, що рішення господарського суду Житомирської області у справі №906/989/15 від 28.07.2015 року винесене з урахуванням всіх обставин справи та без порушення норм матеріального та процесуального права та скасуванню не підлягає. Товариство звертає увагу суду, що підприємства є прямими конкурентами. Всі інші обставини, які антимонопольний комітет рахує, як докази узгодженості дій зумовлені тим, що ринок закупівлі вугілля в Україні, після початку бойових дій на Донбасі, є досить обмеженим. Здійснювати поставку продукції вкрай важко. У зв'язку з чим, обидва підприємства ведуть свою господарську діяльність з тими контрагентами, які є реальними виробниками вугілля, та в змозі забезпечити його поставки.

Безпосередньо в судовому засіданні представники позивача та третьої особи повністю підтримали вимоги і доводи викладені у відзивах на апеляційну скаргу.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив. Про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином /а.с. 129/..

Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників провадження у справі про час і місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за відсутності представника відповідача за наявними у справі матеріалами, у відповідності до вимог статті 101 ГПК України.

Крім того, відповідно до пункту 4 ухвали Рівненського апеляційного господарського суду від 18 серпня 2015 року явка представників сторін визначалась на їх розсуд.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників позивача та третьої особи, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 15.05.2015 року Адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідача) прийнято рішення №21-р/к у справі №3.5-18/2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" /а.с.12-19/.

Даним рішенням визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" під час участі у відкритих торгах на закупівлю вугілля кам'яного марки ДГ (13-100)-110т; АМС (6-25)-146,6т, код Державного класифікатора продукції та послуг 016-2010:05.10.1, для відділу освіти Народицької райдержадміністрації Житомирської області, які відбулися 23.06.2014 року (оголошення про проведення процедури закупівлі №122201, надруковане у Віснику державних закупівель від 20.05.2014 року №4), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

За вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 вирішальної частини цього рішення, на позивача та третю особу відповідно до частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф у розмірі 68000,00 грн. на кожного.

З оскаржуваного рішення відповідача судами вбачається, що відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів та протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) у відкритих торгах взяли участь три учасники:

- ТОВ "НВФ "Енергія", ціна пропозиції - 305488,20 грн.;

- ТОВ "Житомироблпаливо", ціна пропозиції - 307552,00 грн.;

- ТОВ "Хмельницькоблпаливо", ціна пропозиції - 325515,00 грн.

Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) №17 переможцем відкритих торгів обрано ТОВ "НВФ "Енергія", яке набрало найбільшу кількість балів - 100 балів, ТОВ "Хмельницькоблпаливо" набрало - 93,84 балів, а ТОВ "Житомироблпаливо" - 99,32 балів.

За результатами торгів ТОВ "НВФ "Енергія" отримало повідомлення про акцепт своєї пропозиції конкурсних торгів на закупівлю вугілля кам'яного.

14.07.2014 року між відділом освіти Народицької райдержадміністрації Житомирської області та позивачем укладено договір про закупівлю товарів (послуг) за державні кошти №50 з додатком №1 до договору, сума договору становить 305488,20 грн.

Як вбачається з оспорюваного рішення відповідача, підставою для його прийняття стали висновки Адміністративної колегії про те, що аналіз наданих до Відділення документів, пропозицій конкурсних торгів ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" свідчать про те, що учасники узгодили між собою умови участі у торгах.

На думку відповідача, зазначене підтверджується, зокрема, наступними обставинами: станом на 15.12.2008 року до переліку засновників (учасників) ТОВ "НВФ "Енергія" входили: Морозов О.Г. та Писарек І. В. На час проведення торгів Писарек І.В. є генеральним директором ТОВ "Хмельницькоблпаливо"; в обох учасників рахунки відкриті в одному банку - АТ "Укрсиббанк" м.Харків; обома учасниками надані довідки з ПАТ "Укрсиббанк" відділення №580 АТ "Укрсиббанк" м.Житомир; вугільну продукцію обидва учасники закуповують в одного суб'єкта господарювання - ТОВ "Донбас Крим" (фактична адреса: м.Запоріжжя, вул.Кибальчича, 47); обома учасниками надані однакові сертифікати генетичних, технічних та якісних характеристик: №161, виданий ТОВ "Донбас Крим" у вересні 2012 року та №72, виданий ТОВ "Донбас Крим" у червні 2013 року; в оформленні документу "Форма "Пропозиція конкурсних торгів" в обох учасників простежується схожість; реєстр документів конкурсних торгів в обох учасників має однакову назву: "Реєстр документів, наданих у складі пропозиції конкурсних торгів"; у документації конкурсних торгів обох учасників знаходиться довіреність, яка не вимагалась замовником, згідно з якою обидва учасники уповноважують Омельчук Т.В. - голову "тендерного комітету" (у довіреності, наданій третьою особою), голову "комітету конкурсних торгів" (у довіреності, виданій позивачем) замовника на вчинення певних дій; оформлення цих довіреностей в обох учасників мають схожості; витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців для обох учасників видано реєстраційною службою Житомирського міського управління; у відповідних довідках учасників серед іншої інформації міститься таблиця із спільними особливостями в оформленні; обома учасниками надано однаковий висновок експерта про виробництво товарів підприємством, розташованим на території України №4828 від 26.11.2013 року; обома учасниками надані інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, видані Головним управлінням юстиції в Житомирській області, проте відповідно до паспортних даних місце проживання обох засновників (генеральних директорів) товариств - м. Дніпропетровськ; обома учасниками надані довідки про підприємство, які мають певні спільні особливості в оформленні та схоже розміщення всього тексту; обома учасниками надано договори оренди прирейкового складу з автовагами, які були укладені з однією особою - ФОП Старощук О.А. та інші.

На підставі вказаних фактів Адміністративна колегія Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України зробила висновок, що наведене вище свідчить про узгодженість дій між ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" під час участі у процедурі закупівлі, оскільки зазначені схожості в пропозиціях конкурсних торгів учасників пояснюються тим, що вони погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у торгах, на думку відповідача, учасники замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Така координація призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення замовником торгів. У своїй сукупності вищезазначені факти свідчать про те, що поведінка учасників під час участі у торгах була погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби.

Разом з тим, з оспорюваного рішення вбачається, що генеральний директор ТОВ "Хмельницькоблпаливо" Писарек І.В. повідомив, що був одним із засновників (учасників) ТОВ "НВФ "Енергія" приблизно з 2008 року по 2011 рік; знає Морозова О.Г. (генеральний директор ТОВ "НВФ "Енергія"), співпрацює в межах договорів, має ділові стосунки. Зазначив, що готував усю документацію, сторонніх осіб до підготовки документів не залучав, та, за його твердженням, не знав про те, що ТОВ "НВФ "Енергія" прийматиме участь у торгах. Щодо отримання довідок у м.Житомирі, тоді як ТОВ "Хмельницькоблпаливо" зареєстровано в Хмельницькій області, повідомив, що замовляє довідки за місцем проведення торгів. Стосовно наявності по пропозиціях конкурсних торгів ТОВ "Хмельницькоблпаливо" документів, які не вимагалися замовником, пояснив, що бере участь у багатьох торгах та на кожен тендер подає набагато більше довідок, ніж цього вимагає замовник.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Енергія» в обґрунтування своїх позовних вимог, зокрема, зазначило, що: місце проживання засновників товариств та осіб, які беруть участь у тендерах не можна розцінювати як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, та визнати такими, що спотворюють результати торгів; той факт, що Писарек І.В. був одним із засновників учасника, не можна розцінювати як порушення Закону України "Про захист економічної конкуренції" та стверджувати, що це є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції; інформація з Єдиного державного реєстру видається на підставі запиту встановленого зразка у формі Витягу, Виписки, а також Довідки. Відповідно до Порядку надання відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, затвердженого наказом Мін'юсту від 14.12.2012 року №1846/5 всі ці документи видаються будь-яким державним реєстратором, незалежно від місця реєстрації юридичної особи або підприємця, на будь-яку юридичну особу або підприємця (крім Виписки, оскільки підприємство-запитувач може отримати виписку лише з даними про себе). Тому, твердження відповідача про те, що обома учасниками надані витяги з ЄДР, видані реєстраційною службою Житомирського МУЮ є порушенням законодавства та можна розцінювати як спотворення результатів торгів, є хибним та недоведеним; вибір учасниками торгів банку АТ "Укрсиббанк" не може бути порушенням законодавства України про захист економічної конкуренції; самі по собі обмін інформації стосовно оформлення документів при підготовці конкурсних пропозицій, наявність схожості в оформлених документах, поданих у складі конкурсних пропозицій, як це зазначає Відділення, не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; жодне з обґрунтувань позивача згідно його письмових пояснень не прийнято відповідачем до уваги; відповідач прийняв оспорюване рішення, спираючись лише на свою суб'єктивну думку та виходячи лише з припущень; відповідачем при розгляді справи не доведено наявність або можливість недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку; відповідачем не встановлено, яким чином абсолютно законні дії учасників торгів під час підготовки та проведення конкурсу призвели, чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або порушення інтересів інших суб'єктів господарювання, чи споживачів на відповідних ринках і в чому полягають відповідні негативні наслідки; відповідачем не подано доказів, які б підтверджували факт домовленості обох учасників торгів щодо узгодженості дій на ринку, що був предметом дослідження Антимонопольного комітету.

Враховуючи вищевикладені обставини справи, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Згідно частини 1 статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Частиною 1 статті 5, частиною 1 статті 6 Закону встановлено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до оспорюваного рішення дії ТОВ "Науково-виробнича фірма "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" під час участі у торгах кваліфіковані Адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України як антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів на підставі пункту 4 частини 1 статті 6 Закону.

У підпунктах 8.2, 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", роз'яснено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Як вбачається колегією суддів з оспорюваного рішення і про що було зазначено місцевим господарським судом, у торгах взяли участь три суб'єкти господарювання, які запропонували три різні ціни. При чому, цінові пропозиції ТОВ "Науково-виробнича фірма "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" відрізняються між собою на суму 20026,80 грн. Тобто, така розбіжність у запропонованих учасниками сумах не може свідчити про узгодженість дій.

Крім того, з того ж рішення відповідача видно, що різниця між кількістю балів у ТОВ "Науково-виробнича фірма "Енергія" і в третього учасника торгів - ТОВ "Житомироблпаливо" складає 0,68 бала на користь позивача. Таким чином, позивач став переможцем торгів з мінімальним відривом.

Також, судом першої інстанції правомірно зазначено, що відповідачем не спростовано того факту, що вказані учасники є конкурентами на ринку. При цьому, колегія суддів звертає увагу на той факт, що вказані учасники торгів зареєстровані як окремі юридичні особи, які мають різних засновників, власників та учасників, а також різні місця знаходження в Україні тощо.

Господарський суд Житомирської області, зважаючи на кількість учасників торгів та лотів, прийшов до правильного висновку, що територіальним відділенням АМКУ не доведено того, як схожість в оформленні пропозицій конкурсних торгів та допущення однаковості помилок при їх складанні ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" спотворило результати торгів.

Самі по собі: обмін інформацією стосовно оформлення документів при підготовці конкурсних пропозицій, наявність схожості в оформлених документах, поданих у складі конкурсних пропозицій, та інші співпадіння та схожості не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Як встановлено судами обох інстанцій, в оспорюваному рішенні не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка позивача та третьої особи, не зазначені докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку.

Відповідно до пункту 12 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

З дослідженого місцевим господарським судом та перевіреного судом апеляційної інстанції вбачається, що територіальним відділенням АМКУ не подано доказів та недоведено, що ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" укладали між собою будь-які угоди або приймали рішення в будь-якій формі, зокрема, на реалізацію певного товару (в даному випадку - вугілля кам'яного), в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Тобто, відповідач не довів наявності тих обставин, які б могли мати значення для справи та які було визнано встановленими. На підтвердження протиправної узгодженості в діях конкурсантів відповідач послався виключно лише на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між ними, тобто між конкурсантами, дійсно мали місце узгоджені дії при оформленні конкурсної документації. У той же час відповідачем, як вбачається зі змісту прийнятого ним рішення, не було наведено будь-яких доказів, які б могли свідчити про те, що узгоджені дії між позивачем та третьою особою розповсюджувалися також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведеного конкурсу потрібного їм рішення.

Таким чином, господарський суд Житомирської області прийшов до правильного висновку, що схожість в оформленні документів позивачем і третьою особою, що подавалися у складі конкурсних пропозицій, не є достатнім підтвердженням такої узгодженості в діях конкурсантів, яка призвела чи могла призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Аналогічної правової позиції дотримується Вищий господарський суд України, зокрема у постанові від 25.03.2014 року у справі №912/1298/13.

Як визначає стаття 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до статті 34 ГПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За змістом статті 33 ГПК України обов'язок доказування та подання доказів розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги і заперечення.

Інші доводи скаржника не заслуговують на увагу, оскільки їм була надана вичерпна правова оцінка судом першої інстанції на підставі наданих сторонами доказів, які відповідно до статей 33, 34 ГПК України засвідчують певні обставини і на яких ґрунтується висновок суду.

Відповідно до пункту 1 статті 103 Господарського процесуального кодексу України апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а скаргу без задоволення.

Враховуючи вищевикладені обставини справи та зважаючи на наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів прийшла до висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставою для скасування рішення.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 99, 101, 103, 105 ГПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Житомирської області від 28.07.15 р. у справі №906/989/15 залишити без змін, апеляційну скаргу Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу № 906/989/15 повернути господарському суду Житомирської області.

Головуючий суддя Мамченко Ю.А.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Дужич С.П.