Ухвала суду № 49073358, 06.08.2015, Апеляційний суд Закарпатської області

Справа № 297/3158/14-к

А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І

У Х В А Л А

06.08.2015 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів: Животова Є.Г. (головуючий), ОСОБА_1, ОСОБА_2, за участі: секретаря судового засідання Шимон М.В., прокурора Сирохман Л.І., захисника адвоката ОСОБА_3, розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді матеріали кримінального провадження № 11-кп/777/430/15 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_5 та їх захисника ОСОБА_3 на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 05.06.2015.

Цим вироком:

- ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, непрацюючого, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодруженого, на утриманні двоє неповнолітніх, несудимого, визнано винуватим та призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили змінено із застави на тримання під вартою; зараховано в строк відбування покарання період його затримання з 03 по 12.11.2014;

- ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_5, непрацюючого, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, на утриманні неповнолітня, несудимого, визнано винуватим та призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_4 до набрання вироком законної сили змінено із застави на тримання під вартою; зараховано в строк відбування покарання період його затримання з 03 по 10.11.2014.

Внесені за обвинувачених застави в розмірі по 24 360 грн. за кожного повернуто заставодавцям: ОСОБА_6 та ОСОБА_7

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено та на його користь стягнуто солідарно з ОСОБА_5 і ОСОБА_4 20 000 грн. матеріальної шкоди.

Стягнуто солідарно із ОСОБА_5 та ОСОБА_4 на користь держави процесуальні витрати, повязані із залученням експерта в сумі 294,84 грн.

Вирішено долю речових доказів: автомобіль «Опель Омега 2,5 TD», н.з. LT ЕSZ 518, який зберігається на штраф-майданчику Берегівського РВ УМВС, ухвалено повернути ОСОБА_4, як володільцю; бейсбольну біту «Sanlida»; частини аркушів паперу під назвами «Додаток 1» до відповідних договорів; аркуш під назвою «заява № 007-06509-120214 ПАТ «ДельтаБанк» на суму 15000,00 грн. разом із додатками на 3 аркушах паперу; аркуш паперу під назвою «погашення кредиту в будь-якому банку»; пластикову картку ДельтаБанку «MasterCard» № 5167390007014783; ряд аркушів паперу під назвою «специфікація № 1» до договору фінансового кредиту та договору закладу майна на імя ОСОБА_4, вилучені з вказаного вище автомобіля під час огляду місця події 19.09.2014 та поміщені в чорний поліетиленовий пакет, два державні номерні знаки серії «АО 3179 АО», схожий на акустичний динамік предмет, мобільний телефон «Samsung», ІМЕІ 359115/04/693630/1, в середині якого знаходиться сім-картка оператора «МТС» з серійним номером 8938001820600122538, мобільний телефон «Nokia-6700с», ІМЕІ357020/04/559011/1 з сім-карткою оператора «МТС», серійний номер 8938001790403310756, пластикову картку червоного кольору із сім-карткою оператора «МТС», серійний № 340053, пластикову картку «Універсальна ПриватБанк» № 5168755395071059, металеві ключі циліндричної форми з наклеєними бірками, посвідчення водія серії АОВ № 011604 від 03.08.2007, видані на імя ОСОБА_4, які зберігаються в кімнаті речових доказів Берегівського РВ УМВС ухвалено повернути ОСОБА_4, як власнику.

Згідно вказаного вироку ОСОБА_5 та ОСОБА_4 визнані винуватими в тому, що вони 19.09.2014, біля 11 год., в с. Яноші, по вул. Головній Берегівського району, за попередньою змовою проникли в будинок № 156 через вікно, звідки таємно викрали грошові кошти в сумі 5 500 грн. та золоті ювелірні вироби: 2 каблучки, 2 ланцюжка, один з яких з медальйоном, та пару сережок загальною вартістю «біля 14 500 грн.», чим спричинили ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 20 000 грн.

В ідентичних в цілому одна одній апеляційних скаргах обвинувачені та їх захисник просять вказаний вирок Берегівського районного суду від 05.06.2015 щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_4 скасувати, а кримінальне провадження щодо них закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у звязку із відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначають наступне.

Так, судом першої інстанції допущено порушення норм кримінального процесуального та кримінального закону; під час проведення слідчих розшукових дій органом досудового розслідування допущено порушення порядку збирання доказів, що є підставою для їх виключення, як недопустимих.

Зокрема, отримані на досудовому розслідуванні протоколи допиту: потерпілого ОСОБА_8 та свідків: ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 усі від 19.09.2014; свідків: ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 усі від «вересня 2014 року» не могли бути покладеними в обґрунтування обвинувачення, оскільки зібрані до початку внесення відповідних відомостей до ЄРДР, не могли бути підставою і для оголошення відповідної підозри обвинуваченим 14.10.2014, яку було «змінено» органом досудового розслідування.

Також було допущено порушення під час проведення такої процесуальної дії, як предявлення особи для впізнання (далі впізнання) 20.09.2014, в ході якої потерпілому ОСОБА_8, а пізніше і свідку ОСОБА_13 запропоновано впізнати особу, яку вони бачили на час вчинення злочину в порушення вимог ст.228 КПК України у протоколі предявлення особи для впізнання зазначено, що предявлено для впізнання особу лише разом з двома іншими особами тієї ж статі, хоча згідно вказаної норми закону таких осіб повинно бути не менше трьох.

Аналогічні порушення порядку збирання доказів допущено слідчим і під час впізнання 22.09.2014 потерпілим особи, яку він бачив напередодні вчинення злочину у автомобілі «Опель» темно-синього кольору (т.1, а.п. 135-138).

Також під час впізнання органом досудового розслідування допущено інші порушення процесуального закону відповідно до протоколів впізнання від 20.09.2014, ОСОБА_16, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_6 залучено як особу, яка підлягала для впізнання разом з іншими особами, а згідно протоколів впізнання по фотознімкам від 10.09.2014 ОСОБА_16 органом досудового розслідування залучено як понятого.

Не зважаючи на те, що під час розгляду судом кримінального провадження захисник заявляв клопотання про виключення таких доказів (як недопустимих), суд у вироку про такі порушення нічого не зазначив.

Судом не взято до уваги та не відображено у вироку показання свідка ОСОБА_12, який в судовому засіданні показав, що 19.09.2014 він та його брат ОСОБА_10 перебували у родичів в с. Яноші, де збирали картоплю на огороді. Почувши сильний удар, побачив, як двоє осіб на відстані близько 80-90 м бігли в протилежну сторону від них. ОСОБА_12 вказував на прикмети даних осіб, зокрема на їх зріст. Наголошував, що вказані особи були спортивної статури, один був високого зросту, а інший низький. Під час наголошення свідком саме на таких прикметах, суд намагався шляхом тиску на свідка ОСОБА_12 (застосовуючи крик) змінити такі показання, однак останній наполягав саме на таких прикметах. Відстань, на якій були особи, які втікали, не давала можливості розпізнавати вказаних осіб.

Захист наголошував на тому, що свідок ОСОБА_12 такі ж показання давав і на досудовому розслідуванні, просив суд вважати їх правдивими.

В суді сторона захисту заявила клопотання про допит свідка ОСОБА_10, який також під час досудового розслідування вказував на аналогічні прикмети таких осіб спортивної статури, один мав зріст близько 190 см, а інший низький.

Однак, суд не допитав цього свідка, не перевіривши такі доводи.

Отже, на думку сторони захисту, суд першої інстанції належним чином не проаналізував усі докази та не обґрунтував, чому одні з них він приймає і покладає в основу вироку, а інші відкидає.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника на підтримання наведених вище апеляційних скарг сторони захисту, прокурора, яка проти вказаних апеляційних скарг заперечила, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку, який просила залишити без змін, як законний та обґрунтований, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи сторін та провівши судові дебати, колегія суддів визнає, що апеляційні скарги обвинувачених та їх захисника підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Частинами 1,2 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, однак вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобовязаний прийняти таке рішення.

Відповідно до вимог ч.1,2 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Отже, законним є вирок, ухвалений судом за умови правильного застосування в ньому матеріального закону і дотримання в кримінальному провадженні кримінально-процесуального закону під час всіх стадій кримінального провадження.

Відповідно до п.13 ч.1 ст.3 КПК України обвинуваченням є твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч.4 ст.110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт, крім іншого, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (далі Суд) у справі «ОСОБА_13 проти Росії» від 09.10.2008 зазначив, що у тексті підпункту «а» п.3 ст.6 Європейської Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» від 04.11.1950 (ратифіковано Законом№ 475/97-ВР від 17.07.97) вказано нанеобхідність приділяти особливу увагу розясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу (бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього). Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави предявленого йому обвинувачення (див. рішення від 19.12.1989 у справі «Камасінскі проти Австрії», № 9783/82, п. 79). Крім того, Суд нагадує, що положення пп. «а» п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо предявленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п.3 ст.6 Конвенції.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не відповідає вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення.

Так, на виконання вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України слідчим в обвинувальному акті зазначено лише правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, а також встановлені ним фактичні обставини під час досудового розслідування; також міститься вказівка на те, що ОСОБА_4 і ОСОБА_5 саме підозрюються, а не обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Таким чином, прокурором відповідно до вимог кримінального процесуального закону не висунуто ОСОБА_4, ОСОБА_5 обвинувачення у вчиненні ними вказаного кримінального правопорушення.

Викладаючи на виконання вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, слідчим в обвинувальному акті зазначено розмір завданої вказаним вище кримінальним правопорушенням шкоди, який визначений неконкретно «біля» 14500 грн. (том 3, а.п.2, ряд.13 знизу; а.п.3, ряд.14), без обґрунтування, яким чином слідчий прийшов до такого висновку (яким саме доказом стверджується вказана «приблизна» сума майнової шкоди), внаслідок чого існує певна невизначеність у фактичних обставинах кримінального провадження.

Також обвинувальний акт всупереч вимог п.3 ч.2 ст.291 КПК України не містить даних стосовно місця народження та громадянства потерпілого ОСОБА_8;

Суд першої інстанції на зазначені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону уваги не звернув, у підготовчому судовому засіданні не реалізував своє право прийняти рішення, передбачене п.3 ч.3 ст.314 КПК України, натомість за відсутності висунутого ОСОБА_4 та ОСОБА_5 обвинувачення, ухвалив щодо них обвинувальний вирок, що є неприпустимим.

В той же час, згідно вимог ч.4 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції, а також приймати відповідне рішення згідно ч.3 ст.314 КПК, що віднесено до компетенції місцевого суду.

Крім того, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час підготовчого судового засідання.

Так, ухвалою судді Берегівського районного суду Закарпатської області від 12.12.2014 призначено підготовче судове засідання за обвинувальним актом щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5, у яке вирішено викликати сторони, в тому числі й потерпілого ОСОБА_8, участь якого на даній стадії процесу є обовязковою згідно вимог ч.2 ст.314 КПК України.

Однак, як вбачається з журналу судового засідання та ухвали місцевого суду від 05.01.2015 потерпілий не був присутнім у підготовчому судовому засіданні (т.3, а.п.14,25,26).

Судове провадження у першій інстанції відбувається з обовязковим призначенням і проведенням підготовчого судового засідання у відповідності та в порядку ст.314 КПК України.

Відповідно до ч.1,2 ст.314 КПК України після отримання обвинувального акта суд не пізніше пяти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження. Підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбаченихстаттями 342-345цього Кодексу, головуючий зясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

Отже, участь на першій стадії судового провадження підготовчому судовому засіданні прокурора, обвинуваченого, захисника та потерпілого є обовязковою, про день його проведення вони мають бути обовязково повідомленими, оскільки порушення цих вимог закону може обмежити їх права, а відтак скасування постановлених в подальшому судових рішень.

Відповідно доч.1, п.5 ч.2 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такіпорушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Судовим провадженням відповідно до п.24 ч.1 ст.3 КПК України є кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження (яке в свою чергу включає і підготовче судове засідання), судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.

Також, як встановлено апеляційним судом, суд першої інстанції хоч і дотримався вимог ст.ст. 27 ч.5, 103, 107 ч.4 КПК України щодо повного фіксування кримінального провадження в суді першої інстанції технічними засобами, однак під час відтворення судового засідання, зафіксованого на наявному в матеріалах кримінального провадження технічному носії інформації, виникають складнощі в отриманні наявної на ньому звукової інформації, зокрема, що стосується допиту свідків,- через ймовірну несправність технічного засобу або його неправильне налаштування.

За наведених обставин в їх сукупності, колегія суддів визнає, що оскаржуваний вирок підлягає безумовному скасуванню відповідно до вимог ст.412 КПК Україниз поверненням кримінального провадження на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду відповідно до ст.ст. 415,416 КПК України згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу.

Під час нового розгляду провадження в суді першої інстанції слід врахувати наведені в мотивувальній частині даної ухвали недоліки судового провадження, ретельно перевірити вказані вище доводи апеляційних скарг сторони захисту, дотримати вимоги щодо кримінального провадження, обєктивно зясувати всі обставини, які підтверджені доказами, що підлягають дослідженню під час судового розгляду та оцінці судом відповідно до статті 94 КПК, прийнятизаконне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Оскільки судове рішення підлягає скасуванню з інших ніж зазначено в апеляційних скаргах сторони захисту підстав, апеляції підлягають задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 404,407,409,412,415,418,419 КПК України, апеляційнийсуд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_5 та їх захисника адвоката ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 05.06.2015 відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_4 скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, запобіжний захід залишити попереднім заставу.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: