Постанова № 48882671, 13.08.2015, Полтавський окружний адміністративний суд

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2015 року м. ПолтаваСправа № 816/5634/13-а

Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ясиновського І.Г.,

за участю: секретаря судового засідання Петренко О.В.,

представника позивача ОСОБА_1,

представника відповідача ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "МЖК Житлобуд" до Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Полтавській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, -

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "МЖК Житлобуд" /далі - позивач, ТОВ "МЖК Житлобуд"/ звернулось до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Полтавській області /далі - відповідач, Кременчуцька ОДПІ/ про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 11 березня 2013 року № 0001192301/487.

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 29 січня 2014 року, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 15 травня 2014 року, у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "МЖК Житлобуд" до Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Полтавській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення - відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 30 червня 2015 року рішення попередніх судових інстанцій скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

В обґрунтування позовних вимог стосовно реалізації обєктів інвестування позивач зазначав, що підстави для оподаткування операцій з передачі житла, встановлені Законом України "Про податок на додану вартість" відсутні, оподаткування операцій з будівництва житла здійснювалося під час отримання коштів від Фонду будівництва житла, у звязку із чим оподаткування операцій з передачі житла новим власникам довірителям Фонду є неправомірним.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити.

Представник відповідача вимоги позовної заяви не визнав, у задоволенні позову просив відмовити посилаючись на те, що оскаржуване рішення прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши та дослідивши матеріали справи, встановив наступні обставини.

У період з 15 жовтня 2012 року по 09 листопада 2012 року відповідачем проведено виїзну планову документальну перевірку позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01 липня 2009 року по 30 червня 2012 року, за результатами якої складено акт № 5096/22-209/32275458 від 30 листопада 2012 року /том 1 а.с. 37-111/.

Згідно висновків вищевказаного акту встановлено порушення, зокрема, пунктів 1.4, 1.6, 1.18 статті 1, пункту 4.1 статті 4, підпунктів 7.4.1, 7.4.5 пункту 7.4, підпункту 7.7.5 пункту 7.7 статті 7 Закону України Про податок на додану вартість, пункту 198.3 статті 198 Податкового кодексу України, що призвело до заниження податку на додану вартість в розмірі 3 086 874 грн.

На підставі зазначеного акту перевірки відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення від 20 грудня 2012 року № 0013952301/2162, яке позивачем оскаржено в адміністративному порядку.

Рішенням Державної податкової служби у Полтавській області від 01 березня 2013 року за №500/10/10.2-07 скасовано податкове повідомлення - рішення № 0013952301/2162 від 20 грудня 2012 року в частині збільшення грошового зобов'язання з податку на додану вартість в розмірі 465 523 грн 75 коп., в тому числі основний платіж - 374 419 грн та штрафні (фінансові) санкції - 91 104 грн 75 коп. /том 1 а.с. 176-183/.

11 березня 2013 року відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення за № 0001192301/487, яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку на додану вартість на суму 3 052 261 грн. 25 коп., в тому числі за основним платежем у розмірі 2 439 809 грн., 612 452 грн. 25 коп. штрафних (фінансових) санкцій /том 1 а.с. 30/.

Позивач не погодився із вказаним рішенням суб'єкта владних повноважень та оскаржив його до суду.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Згідно з пунктами 1.3 та 1.4 Закону України Про податок на додану вартість від 03 квітня 1997 року № 168/97-ВР, який діяв до 01.01.2011, платник податку - особа, яка згідно з цим Законом зобов'язана здійснювати утримання та внесення до бюджету податку, що сплачується покупцем, або особа, яка імпортує товари на митну територію України.

Поставка товарів - будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатної поставки товарів (результатів робіт) та операції з передачі майна орендодавцем (лізингодавцем) на баланс орендаря (лізингоотримувача) згідно з договорами фінансової оренди (лізингу) або поставки майна згідно з будь-якими іншими договорами, умови яких передбачають відстрочення оплати та передачу права власності на таке майно не пізніше дати останнього платежу.

Не належать до поставки операції з передачі товарів в межах договорів схову (відповідального зберігання), довірчого управління, оперативної оренди (лізингу), інших цивільно-правових договорів, які не передбачають передачу права власності (користування або розпорядження) на такі товари іншій особі.

Поставка послуг - будь-які операції цивільно-правового характеру з виконання робіт, надання послуг, надання права на користування або розпорядження товарами, у тому числі нематеріальними активами, а також з поставки будь-яких інших, ніж товари, об'єктів власності за компенсацію, а також операції з безоплатного виконання робіт, надання послуг. Поставка послуг, зокрема, включає надання права на користування або розпорядження товарами у межах договорів оренди (лізингу), поставки, ліцензування або інші способи передачі права на патент, авторське право, торговий знак, інші об'єкти права інтелектуальної, в тому числі промислової, власності.

З цього приводу суд зазначає, що база оподаткування операції з поставки товарів (послуг) визначається виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, визначеної за вільними цінами, але не нижче за звичайні ціни, з урахуванням акцизного збору, ввізного мита, інших загальнодержавних податків та зборів (обов'язкових платежів), згідно із законами України з питань оподаткування (за винятком податку на додану вартість, а також збору на обов'язкове державне пенсійне страхування на послуги стільникового рухомого зв'язку, що включається до ціни товарів (послуг)). До складу договірної (контрактної) вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податку безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу в зв'язку з компенсацією вартості товарів (послуг) (пункт 4.1 статті 4 Закону України "Про податок на додану вартість").

Також, відповідно до пункту 4.1 статті 4 Закону України "Про податок на додану вартість" у разі якщо звичайна ціна на товари (послуги) перевищує договірну ціну на такі товари (послуги) більше ніж на 20 відсотків, база оподаткування операції з поставки таких товарів (послуг) визначається за звичайними цінами.

Пунктом 1.18 статті 1 Закону України "Про податок на додану вартість" передбачено, що звичайні ціни розуміються та застосовуються за правилами, визначеними пунктом 1.20 статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств".

Податковий орган має право застосувати звичайні ціни для визначення бази оподаткування у випадках, передбачених законом, незалежно від виду господарської операції, що здійснюється платником цього податку, або податкового статусу іншої сторони такої операції (пп. 1.20.10 п. 1.20 ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств").

Підпунктом 1.20.51 пункту 1.20 статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" визначено, що якщо ціна не може бути визначена з використанням норм попередніх підпунктів цього пункту, то для доказів обґрунтування її рівня застосовуються правила, визначені національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку, а також національними стандартами з оцінки майна та майнових прав. З метою оподаткування терміни справедлива вартість, ринкова вартість та чиста вартість реалізації, які використовуються в національних положеннях (стандартах) бухгалтерського обліку та національних стандартах з оцінки майна і майнових прав, прирівнюються до терміну звичайна ціна, визначеного цим Законом.

Постановою Кабінету міністрів України від 28.10.2004 № 1442, відповідно до статті 9 Закону України Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні та статті 19 Закону України Про оцінку земель, затверджено національний стандарт №2 Оцінка нерухомого майна.

Згідно зазначеної постанови, об'єктом оцінки є нерухоме майно, яке підлягає оцінці відповідно до умов договору на проведення оцінки майна або за інших підстав, визначених законодавством.

Крім того, Інструкцією про порядок проведення технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна (затверджена наказом Держбуду України 24.05.01 № 127 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 10.07.2001 за № 582/5773, в редакції чинній на момент проведення перевірки) встановлено порядок та методику проведення технічної інвентаризації збудованих (реконструйованих, будинків, допоміжних будівель та споруд з метою: визначення їх фактичної площі та об'єму (щодо проектних), обстеження та оцінки технічного стану наявних об'єктів, установлення вартості об'єктів.

Матеріали технічної інвентаризації є майном бюро технічної інвентаризації та слугують підставою для надання інформації згідно з чинним законодавством.

Відповідно до підпункту 5.1.20 пункту 5.1 статті 5 Закону Про податок на додану вартість №168 звільняються від оподаткування операції з: поставки житла (об'єктів житлового фонду), крім їх першої поставки.

Для цілей цього підпункту під першою поставкою житла (об'єкта житлового фонду) розуміється перше передання готового новозбудованого житла (об'єкта житлового фонду) у власність покупця або поставка послуг (включаючи вартість придбаних за рахунок виконавця матеріалів) із спорудження такого житла за рахунок замовника.

Враховуючи вищезазначене, операцією з першого постачання житла буде вважатися операція з передачі права власності (оформлення правовстановлюючих документів) на готове новозбудоване житло (об'єкт житлового фонду) до першого власника такого житла, незалежно від джерел фінансування будівництва: чи за рахунок власних коштів підприємства забудовника, чи за рахунок учасників фонду фінансування будівництва, чи за кошти держателів облігацій.

Таким чином, операції з першої поставки новозбудованого житла, незалежно від джерел фінансування (включаючи кошти учасників фінансування будівництва житлового будинку (пайовиків) або власні фінансові ресурси забудовника), підлягають оподаткуванню податком на додану вартість на загальних підставах.

Суд зазначає, що у випадку коли будівництво житла здійснюється забудовником за рахунок залучених ФФБ, податкові зобов'язання у забудовника виникають: по операціях з постачання послуг зі спорудження житла на загальних підставах за правилом першої події, встановленим пунктом 7.3.1 статті 7 Закону України "Про податок на додану вартість"; по операціях з передачі права власності (оформлення правовстановлюючих документів) на готове новозбудоване житло (обєкт житлового фонду) до першого власника такого житла, незалежно від джерел фінансування будівництва, чи за рахунок власних коштів підприємства забудовника, чи за рахунок учасників фонду фінансування будівництва, чи за кошти держателів облігацій, у періоді передачі права власності (оформлення правовстановлюючих документів) на готове новозбудоване житло.

Операції по перерахуванню коштів, залучених ФФБ, забудовнику не змінюють податкового кредиту ФФБ та податкових зобов'язань забудовника.

Як вбачається з матеріалів справи між ТОВ МЖК Житлобуд /забудовник/ та ВАТ Кредитпромбанк /управитель/ укладено генеральний договір на забудову від 18 лютого 2008 року за №ФБ 08.0102/08 /том 2 а.с. 66-76/.

Відповідно до умов якого управитель замовляє забудовнику будівництво об'єктів будівництва, введення їх в експлуатацію та передачу довірителям (установники управління майном фізична або юридична особа, яка передала кошти в управління управителю на підставі договору про участь у фонді з метою отримання у власність закріпленого за нею об'єкта інвестування) у власність обєктів інвестування, що є у складі обєктів будівництва.

Згідно з пунктом 1 додаткової угоди від 18 лютого 2008 року № 1 про визначення обєкта будівництва (додаток 1 до вказаного генерального договору) ця додаткова угода обумовлює умови будівництва і фінансування конкретного обєкта будівництва 2-ї черги 9-ти поверхового житлового будинку, що розміщений за адресою: м. Кременчук, Полтавська область, квартал 278, буд. 37 (ІІ черга) /том 2 а.с. 129-131/.

Відповідно до додатку 1 від 18 лютого 2008 року до додаткової угоди всього обєктів інвестування житлового призначення, що надаються до розміщення, 56 штук (квартири) та обєктів інвестування соціально-побутового призначення 5 штук (офісні приміщення) /том 2 а.с. 132-133/.

Договором про внесення змін № 1 від 18 липня 2008 року до генерального договору на забудову внесено зміни до основних характеристик обєкта будівництва, зокрема: кількість поверхів 9, кількість квартир 64, загальна площа офісних приміщень 574,40 кв.м. /том 2 а.с. 77-79/.

З метою забезпечення своїх зобовязань перед Іпотекодержателем /ВАТ Кредитпромбанк/ по Генеральному договору на забудову від 18 лютого 2008 року за №ФБ 08.0102/08 та додатків до нього, у відповідності з умовами іпотечного договору від 18 лютого 2008 року № ІП08.01.02/08 з додатковою угодою від 23 жовтня 2008 року № ІП08.01.02/08 ДУ 1, Іпотекодавець /ТОВ МЖК Житлобуд/ передає в заставу майнові права на обєкт будівництва, який будується Іпотекодавцем, як Забудовником, з метою продажу іншим особам, а саме: обєкт будівництва з основними характеристиками, зокрема: кількість поверхів 9, кількість квартир 64, загальна площа офісних приміщень 574,40 кв.м. /том 2 а.с. 146-155/.

18 лютого 2008 року між ВАТ Кредитпромбанк та ТОВ МЖК Житлобуд (позичальник) укладено кредитний договір № 04/05/08-КЛТ, предметом якого є надання банком у майбутньому кредитів у межах загальної суми 7 500 000 грн /том 2 а.с. 136-138/.

Відповідно до пункту 2.2 цього договору кредити надаються для будівництва 2-ї черги цегляного 9-ти поверхового житлового будинку з офісними приміщеннями за адресою: м. Кременчук, квартал 278, буд.

18 лютого 2008 року між ВАТ Кредитпромбанк (новий кредитор) та ТОВ МЖК Житлобуд (первісний кредитор) укладено договір на відступлення майнових прав № ВП 08.0102/08 (надалі договір на відступлення майнових прав), згідно з умовами якого з метою забезпечення своїх зобовязань перед новим кредитором за генеральним договором та додатків до нього первісний кредитор відступає на користь нового кредитора майнові права на обєкт незавершеного будівництва (надалі обєкт будівництва), що будується первісним кредитором, як забудовником, з метою продажу іншим особам.

Відповідно до пункту 11 даного договору на відступлення майнових прав майнові права на обєкт будівництва переходять до нового кредитора при настанні таких відкладальних умов, при чому, як кожної окремо, так і в їх сукупності: у випадку зміни основних технічних характеристик обєкта будівництва без письмового погодження з новим кредитором; у випадку погіршення споживчих властивостей обєкта будівництва та його складових частин (у т.ч. квартир, приміщень соціально-побутового призначення, вбудованих у житловий будинок або окремо розташованих нежитлових приміщень тощо) за умови непогодження змін споживчих властивостей з новим кредитором та довірителями ФФБ (Фонд фінансування будівництва), що уклали договори про участь у ФФБ; у випадку зростання вартості будівництва більш ніж на 20 відсотків понад його кошторисну вартість без письмового погодження з новим кредитором; у випадку збільшення строків будівництва більш ніж на 90 календарних днів /том 2 а.с. 169-172/.

Згідно з договором від 22 грудня 2008 року № 2 про внесення змін до договору на відступлення майнових прав опис обєкта будівництва наступний: кількість поверхів 9, кількість квартир 64 /том 2 а.с. 174/.

25 серпня 2009 року між сторонами генерального договору укладено договір про внесення змін № 6 до генерального договору, зі змісту якого вбачається, що у звязку з вилученням забудовником з переліку обєктів інвестування, що надаються до розміщення відповідних квартир, сторони досягли згоди внести зміни стосовно обєкта інвестування житлового призначення: усього обєктів інвестування житлового призначення 32 штук та соціально-побутового призначення 5 штук /том 2 а.с. 139-142/.

25 серпня 2009 року та 01 вересня 2009 року між ТОВ МЖК Житлобуд (первинний власник) та Державною іпотечною установою (новий власник) укладені договори відчуження майнових прав на обєкт незавершеного будівництва житлового призначення, відповідно до пункту 1.1 яких первинний власник зобовязується передати у власність нового власника, а новий власник зобовязується прийняти майнові права, що належать первинному власнику, на обєкт незавершеного будівництва житлового призначення, вимоги щодо якісних та кількісних характеристик якого визначаються у відповідних додатках до цих договір, та сплатити грошову суму, визначену пунктом 5 цих договорів /том 2 а.с. 139-142/.

У пункті 5.2 цих договорів зазначено, що не пізніше трьох робочих днів з дня набрання чинності пунктом 1.1 цих договорів та виконання умов договорів, новий власник зобовязаний сплатити первинному власнику за відчуження майнових прав на обєкт незавершеного будівництва житлового призначення, а первинний власник зобовязаний прийняти грошову суму в розмірі вартості майнових прав, зазначеної у пункті 5.1 цих договорів.

Суд також встановив, що на підставі рішення виконкому Кременчуцької міської ради від 11 грудня 2009 року № 897 затверджено акт розподілу квартир у житловому будинку № 37 (друга черга) кварталу № 278 у місті Кременчуці.

Актом готовності об'єкта до експлуатації від 17.11.2009 № 988 встановлено, що будівельно-монтажні роботи виконані у період з червня 2008 року по листопад 2009 року; інвестиційна вартість за затвердженою проектною документацією складає 15 959,449 тис. грн, у тому числі витрати, пов'язані з будівельно-монтажними роботами 11 452,606 тис. грн; багатоквартирний житловий будинок № 37 мікрорайон № 278 в м. Кременчук (ІІ черга) готовий до експлуатації. На підставі вказаного акта інспекцією державного архітектурно - будівельного контролю у Полтавській області видано свідоцтво від 17.11.2009 № НОМЕР_1 про відповідність збудованого об'єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил.

Відповідно до вказаного рішення виконкому Кременчуцької міської ради ТОВ МЖК Житлобуд передавались у власність житлові приміщення (квартири), розташовані за адресою: м. Кременчук, квартал 278, будинок № 37. 21.11.2012 від Комунального господарства Кременчуцьке міжміське бюро технічної інвентаризації отримано технічні характеристики квартир, відповідно до яких встановлена їх інвентаризаційна вартість, також з'ясовано період фактичного переходу права власності на житло (дата визначена свідоцтвом про право власності). Документами, які засвідчують передачу квартири власнику, є акти приймання-передачі, підписані обома сторонами.

Згідно з частиною 3 статті 4 Закону України від 18.09.91 № 1560-ХІІ Про інвестиційну діяльність (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) об'єктами інвестиційної діяльності не можуть бути об'єкти житлового будівництва, фінансування спорудження яких здійснюється з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління. Інвестування та фінансування будівництва таких об'єктів може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, недержавні пенсійні фонди, які створені та діють відповідно до законодавства, а також через випуск безпроцентних (цільових) облігацій, за якими базовим товаром виступає одиниця такої нерухомості.

Операції компанії із залучення грошових коштів фізичних і юридичних осіб з метою подальшого фінансування будівництва житла для таких осіб мають ознаки діяльності з управління активами, визначення якої наведено в Законі України Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди) від 15.03.2001 № 2299-111, який діяв до 01.01.2014.

Відповідно до статті 22 Закону України Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди) пайовий інвестиційний фонд це активи, що належать інвесторам на праві спільної часткової власності, перебувають в управлінні компанії з управління активами та обліковуються останньою окремо від результатів її господарської діяльності. Пайовий інвестиційний фонд не є юридичною особою.

Діяльність з управління цінними паперами професійна діяльність учасника фондового ринку компанії з управління активами, що провадиться нею за винагороду від власного імені або на підставі відповідного договору про управління активами, які належать інституційним інвесторам на праві власності (стаття 4 Закону України Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні від 30.10.1996 № 448/96-ВР).

У статті 9 Закону України Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю від 19.06.2003 № 978-IV (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) управитель укладає із забудовником договір, за яким забудовник зобов'язується збудувати один або декілька об'єктів будівництва, ввести їх в експлуатацію в установленому законодавством порядку та передати об'єкти інвестування установникам цього фонду у строки та на умовах, визначених цим Законом, Правилами фонду (Правила ФФБ, Правила ФОН) та договором управління майном, а управитель зобов'язується здійснювати фінансування будівництва цих об'єктів будівництва на умовах договору.

Договір між забудовником та управителем ФФБ (фонду фінансування будівництва) має обов'язково містити зобов'язання забудовника після закінчення будівництва передати об'єкти інвестування у власність довірителям ФФБ на умовах цього Закону та Правил ФФБ.

В договорі має бути передбачене зобов'язання забудовника уступити управителю майнові права на нерухомість, яка є об'єктом будівництва, у разі виникнення обумовленого цим договором ризику невиконання забудовником своїх зобов'язань перед управителем.

У разі виявлення управителем ризику порушень умов договору управитель має право припинити фінансування будівництва, вимагати розірвання договору, повернення забудовником усіх спрямованих на фінансування будівництва цього об'єкта коштів, відшкодування заподіяних забудовником збитків, перерахування на рахунок ФФБ коштів, необхідних для розрахунків з довірителями відповідно до вимог статті 20 цього Закону, що виходять із ФФБ у зв'язку із розірванням договору про участь у ФФБ, а також здійснювати інші заходи щодо виконання забудовником своїх зобов'язань за договором, визначені цим Законом.

Забудовник зобов'язаний на вимогу управителя протягом строку, визначеного в договорі, повернути грошові кошти на рахунок ФФБ або уступити майнові права на нерухомість, яка є об'єктом будівництва, чи на інші предмети іпотеки управителю з додержанням вимог статті 10 цього Закону, якщо інше не передбачене договором (частини 2, 3 статті 18 Закону України Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю).

Згідно зі статтею 10 Закону України Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю у разі виявлення управителем визначеного договором ризику порушення забудовником умов договору договір уступки заставленого майнового права набирає чинності і забудовник повинен передати управителю фонду майно та майнові права на нерухомість, яка є об'єктом будівництва.

Відповідно до статті 19 Закону України Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю після введення об'єкта будівництва в експлуатацію забудовник письмово повідомляє про це управителя та надає дані щодо фактичної загальної площі об'єктів інвестування, отримані від органів, що здійснюють реєстрацію права власності на нерухоме майно.

На підставі даних щодо фактичної загальної площі об'єктів інвестування довіритель за поточною ціною вимірної одиниці об'єкта інвестування здійснює остаточні розрахунки з управителем ФФБ та отримує в управителя ФФБ в обмін на свідоцтво про участь у ФФБ довідку за встановленою формою. Ця довідка є документом, що підтверджує право довірителя на набуття у власність закріпленого за ним об'єкта інвестування.

У довідці про право довірителя на набуття у власність об'єкта інвестування обов'язково мають бути зазначені такі дані, визначені Законом України Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю.

Отриману від управителя ФФБ довідку про право довірителя на набуття у власність об'єкта інвестування довіритель надає забудовнику для подальшого оформлення права власності на закріплений за ним об'єкт інвестування.

Для оформлення правовстановлюючих документів забудовник та довіритель підписують складений забудовником акт прийняття-передачі об'єкта інвестування.

Оформлення права власності на житло здійснюється забудовником своїми силами та за свій рахунок. Органи місцевого самоврядування оформлюють право власності довірителя на об'єкт інвестування на підставі довідки про право довірителя на набуття у власність об'єкта інвестування, при цьому органи місцевого самоврядування не мають права вимагати будь-яких інших документів щодо участі довірителя у ФФБ.

Частиною 2 статті 3 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні від 16.07.1999 № 996-XIV передбачено, що бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством; фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

За визначенням термінів у статті 1 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні бухгалтерським обліком є процес виявлення, вимірювання, реєстрації, накопичення, узагальнення, зберігання та передачі інформації про діяльність підприємства зовнішнім та внутрішнім користувачам для прийняття рішень.

Метою ведення бухгалтерського обліку і складання фінансової звітності є надання користувачам для прийняття рішень повної, правдивої та неупередженої інформації про фінансове становище, результати діяльності та рух грошових коштів підприємства (частина 3 цього Закону).

Стаття 4 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні визначає основні принципи бухгалтерського обліку та фінансової звітності до яких відносяться, зокрема повне висвітлення фінансова звітність повинна містити всю інформацію про фактичні та потенційні наслідки господарських операцій та подій, здатних вплинути на рішення, що приймаються на її основі; превалювання сутності над формою операції обліковуються відповідно до їх сутності, а не лише виходячи з юридичної форми.

Так, перевіркою не встановлено відображення у податковому обліку ТОВ "МЖК "Житлобуд" операцій з поставки житла у період передачі права власності на об'єкти інвестування.

Натомість, представник позивача з посиланням на відомості бухгалтерської довідки ТОВ "МЖК Житлобуд" від 10 січня 2014 року № 3 зазначав, що позивач здійснював нарахування податкового зобов'язання з податку на додану вартість у 2008-2009 роках за правилом першої події, якою було надходження коштів /том 5 а. с. 158/.

Як вбачається з бухгалтерської довідки ТОВ "МЖК Житлобуд" /том 2 а. с. 64-65/, фондом фінансування будівництва було залучено кошти лише для 21 квартири та 5 офісних приміщень, тоді як 32 квартири будинку № 37, квартал 278, м. Кременчук були реалізовані Державній іпотечній установі.

При цьому, за отримані кошти від реалізації Державній іпотечній установі 32 квартир ІІ черги будівництва будинку 34 в місті Кременчуці Полтавської області, квартал 278 позивачем не сплачені податки та вказані суми не задекларовані до сплати, оскільки відповідні податкові зобовязання виконані ТОВ "МЖК Житлобуд" в період 2008 перша половина 2009 року. Отримані від Державної іпотечної установи кошти не задекларовані та не оподатковані.

Отже, позивач підтверджує несплату податків з отриманих від Державної іпотечної установи грошових коштів за договорами відчуження майнових прав на обєкт незавершеного будівництва житлового призначення від 25 серпня 2009 року та від 01 вересня 2009 року та їх недекларування.

Суд зауважує, що позивачем до суду надано бухгалтерські довідки /том 5 а.с. 158, том 2 а.с. 64-65, том 6 а.с. 24-26/, які за змістом суперечать одна одній, а також зазначає, що доказів оприбуткування позивачем зазначених в деклараціях коштів останнім ані під час проведення перевірки, ані в ході судового розгляду справи не надано.

На підтвердження відображення у податковому обліку податкових зобов'язань ТОВ МЖК Житлобуд у період 2008 перша половина 2009 року позивачем надано податкову звітність з ПДВ за вказаний період, однак з них неможливо встановити задекларовані суми по спірним операціям.

Так, відповідно до ухвали Вищого адміністративного суду України від 30 червня 2015 року зауважено, що відмовляючи в задоволенні позову, суди першої та апеляційної інстанцій висновку, що позивачем в порушення п.1.4, п.1.6, п.1.18 ст.1. п.4.1 ст.4 Закону України «Про податок на додану вартість» при формуванні обєкту оподаткування не враховано податкові зобов'язання по податку на додану вартість від реалізації об'єктів інвестування за звичайними цінами на суму 2439809 грн.

Суд касаційної інстанції вважає такі висновки судів попередніх інстанцій передчасними, як такими, що зроблені без всебічного та обєктивного дослідження усіх обставин справи. При цьому, колегія суддів виходила з наступного.

Як встановлено судами попередніх інстанцій та вбачається з матеріалів справи, що між позивачем (як забудовником) та ВАТ «Кредитпромбанк» (як управителем) укладено генеральний договір на забудову від 18.02.2008 №ФБ08.0102/08, за умовами якого ВАТ «Кредитпромбанк» замовляє позивачу будівництво об'єктів, введення в експлуатацію та передачу довірителям у власність об'єктів інвестування, що є у складі об'єктів будівництва (установники управління майном - фізична чи юридична особа, яка передала кошти в управління Управителю на підставі договору про участь у фонді з метою отримання у власність закріпленого за нею об'єкту інвестування).

Також, між позивачем та ВАТ «Кредитпромбанк» укладено договір відступлення майнових прав від 18.02.2008 № ВП080102/08, за умовами якого майнові права на об'єкт будівництва (житловий будинок №37 (друга черга) квартал № 278 м. Кременчук) переходять до ВАТ «Кредитпромбанк» при настанні відкладальних умов, як то збільшення строків будівництва більш ніж на 90 днів, збільшення вартості будівництва більш ніж на 20 відсотків понад кошторисну вартість без письмового погодження ВАТ «Кредитпромбанк» та інше.

За змістом пп.5.1.20 п.5.1 ст.5 Закону України «Про податок на додану вартість» звільняються від оподаткування операції з поставки житла (об'єктів житлового фонду), крім їх першої поставки.

Для цілей цього підпункту під першою поставкою житла (об'єкта житлового фонду) розуміється перше передання готового новозбудованого житла (об'єкта житлового фонду) у власність покупця або поставка послуг (включаючи вартість придбаних за рахунок виконавця матеріалів) із спорудження такого житла за рахунок замовника.

Таким чином, операції з першої поставки новозбудованого житла, незалежно від джерел фінансування (включаючи кошти учасників фінансування будівництва житлового будинку (пайовиків) або власні фінансові ресурси забудовника), підлягають оподаткуванню податком на додану вартість на загальних підставах.

Відповідно до ч.1 ст.138 Кодексу адміністративного судочинства України предметом доказування є обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги чи заперечення або які мають інше значення для вирішення справи (причини пропущення строку для звернення до суду тощо) та які належить встановити при ухваленні судового рішення у справі.

З огляду на зміст вищенаведених положень податкового та процесуального законів, а також зважаючи на підстави виникнення спірних правовідносин, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що предметом доказування у даній справі, зокрема, мають бути обставини, які свідчать про наявність або відсутність у позивача обєкта оподаткування податком на додану вартість, а саме, - настання фактичних обставин першої поставки позивачем житла в розумінні пп.5.1.20 п.5.1 ст.5 Закону України «Про податок на додану вартість»

Недотримання судами першої й апеляційної інстанцій вимог цієї статті призвело до неповного зясування фактичних обставин справи, які входять до предмету доказування та мають вирішальне значення для правильного вирішення спору.

Крім того, як вбачається з доводів касаційної скарги та оскаржуваних судових рішень, судами попередніх інстанцій не надано правової оцінки обставинам, якими позивач обґрунтовує свої позовні вимоги, а саме, - щодо укладення договору про внесення змін №1 від 18.07.2008 до Генерального договору на забудову від 18.02.2008 №ФБ08.0102/08, за змістом якого до об'єктів інвестування житлового призначення будуть входити 64 квартири та 5 офісних приміщень у житловому буд. №37 (друга черга) кварталу №278 у м.Кременчуці Полтавської області, та щодо декларування та сплати позивачем податкових зобов'язань у період 2008 року, першої половини 2009 року на час введення в експлуатацію 64 квартир та 5 офісних приміщень другої черги будівництва буд.37 у м.Кременчуці Полтавської області; щодо правових наслідків укладення позивачем договору відчуження майнових прав на обєкт незавершеного будівництва житлового призначення з Державною іпотечною установою та договору відступлення майнових прав з ВАТ «Кредитпромбанк».

Колегія суддів касаційної інстанції вважає, що під час нового розгляду справи судам попередніх інстанцій необхідно врахувати вищевикладене, надати належну правову оцінку усім доводам позивача, встановити наявність обєкту оподаткування податком на додану вартість у господарських операціях, здійснених позивачем на підставі укладених договорів, в результаті чого дійти обґрунтованого висновку про підставність визначення позивачу спірним податковим повідомленням-рішенням суми податкового зобовязання по ПДВ та, як наслідок, про наявність чи відсутність законних підстав для задоволення позову.

Вищевказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судами першої та апеляційної інстанцій, що, з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні), виключає можливість перевірити Вищим адміністративним судом України правильність висновків судів попередніх інстанцій в цілому по суті спору та вважати, що оскаржувані рішення винесені з дотриманням принципів законності та обґрунтованості у відповідності до приписів ст.159 Кодексу адміністративного судочинства України.

Враховуючи викладене, судом першої інстанції під час нового розгляду досліджено повторно надану представником позивача податкову звітність за 2008-2009 роки /а.с. 52-122, т.8/, на підставі якої позивачем стверджувався факт сплати податкових зобов'язань з податку на додану вартість в тих же обсягах, які донарахував контролюючий орган в оскаржуваному податковому повідомленні-рішенні. Суд зауважує, що вказаним податковим деклараціям надавалась оцінка в ході первинного розгляду справи судами першої, апеляційної та касаційної інстанції.

На виконання неодноразової вимоги суду стосовно надання інших належних та допустимих доказів на підтвердження спірних правовідносин представником позивача зауважено, що первинні документи на їх підтвердження були вилучені 20 лютого 2013 року слідчим відділом податкової міліції Кременчуцької ОДПІ під час проведення обшуку та виїмки в рамках кримінального провадження за № 321013180090000010, зокрема це первинні документи, які підтверджують оплату позивачем вартості будівельних матеріалів, використаних під час спорудження об'єкту будівництва.

В ході нового розгляду справи при з'ясуванні питання стосовно руху вказаного кримінального провадження та повернення зазначених первинних документів, відповідачем надано письмове пояснення, відповідно до якого зауважено, що таке кримінальне провадження закрито ще 30 травня 2013 року, тобто ще до дати звернення позивача до суду із даним позовом - 19 вересня 2013 року, що позивачем не заперечувалось.

Також, додатково зауважено, що слідчим управління фінансових розслідувань листів від позивача стосовно повернення влучених документів не отримувалось.

Останнє позивачем заперечується, оскільки ТОВ "МЖК Житлобуд" ніби-то направлялись такі заяви, на підтвердження чого представником позивача долучено до матеріалів справи не завірені належним чином копії заяв відповідного змісту разом з квитанціями про оплату послуг поштового зв'язку, що судом оцінюються критично виходячи з наступного.

Відповідно до частини першої статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Вищий адміністративний суд України в інформаційному листі від 16.11.2011 №2091/11/13-11 звернув увагу судів на те, що абзацом двадцять сьомим пункту 2 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 5 березня 2009 № 270, визначено, що документом, який підтверджує надання послуг поштового зв'язку, є розрахунковий документ встановленої відповідно до Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" форми та змісту (касовий чек, розрахункова квитанція тощо).

Таким чином, виходячи з викладеного вбачається, що розрахунковий документ, виданий поштовим відділенням, є доказом надання (оплати) послуг поштового зв'язку, проте він не дає можливості суду перевірити вміст поштового відправлення і не містить повної адреси одержувача.

Вміст поштового відправлення містить бланк опису вкладення, який згідно з пунктом 61 Правил надання послуг поштового зв'язку заповнюється відправником у двох примірниках. Працівник поштового зв'язку повинен перевірити відповідність вкладення опису, розписатися на обох його примірниках і проставити відбиток календарного штемпеля. Один примірник опису вкладається до поштового відправлення, другий видається відправникові.

Натомість представником позивача такого примірнику опису вкладається до поштового відправлення на вимогу суду не надано.

Інших належних та допустимих доказів на підтвердження обставин справи позивачем до суду надано не було.

Крім того, суд звертає увагу, що представником позивача безпідставно зазначалося про відсутність у позивача первинних документів щодо придбання будівельних та інших матеріалів використаних під час спорудження об'єкту будівництва на тій підставі, що вказані документи в нього вилученні, оскільки вказане кримінальне провадження закрито ще до звернення позивача до суду із вказаним позовом, а також, в матеріалах справи (том 2 а.с. 175-251, том 3 а.с.1-134) знаходять такі первинні документи, які ще були залученні представником позивача в 2013 році під час першого розгляду справи судом першої інстанції.

Також, в матеріалах справи містяться податкові декларації з податку на додану вартість за період 2008-2009 роки, які були подані представником позивача до суду першої інстанції в 2013 році під час первинного розгляду справи по суті. Повторне надання вказаних податкових декларацій представником позивача до суду першої інстанції під час розгляду справи після вищих судів, не є новим доказом, який не був врахований судами попередніх інстанцій, а свідчить про не належне володіння представником позивачами матеріалами справи.

Щодо наданих представником позивача копій податкових декларацій з податку на прибуток підприємства за період з 2007 по 2009 роки (том 8 а.с. 106-122), суд зауважує наступне.

Предметом даного позову є оскарження позивачем податкового повідомлення рішення про збільшення суми податкового зобов'язання з податку на додану вартість. Належних пояснень, щодо використання в якості належних та допустимих доказів копій податкових декларацій з податку на прибуток підприємства за період з 2007 по 2009 роки в даному спору представником позивача надано не було, а судом не встановлено.

Суд звертає увагу на приписи Інформаційного листа Вищого адміністративного суду України від 01.11.2011 № 1936/11/13-11, зі змісту якого вбачається, що задля вжиття належних заходів із метою встановлення обставин реальності здійснення спірної господарської операції суди повинні витребувати у платника податків ті докази, які не надані учасниками справи, але які, на думку суду, можуть підтвердити або спростувати доводи, контролюючого органу щодо наявності порушень з боку платника податків. Відповідні дії можуть бути вчинені судом на підставі пункту 1 частини другої статті 110, статті 114 Кодексу адміністративного судочинства України.

У разі ненадходження витребуваних додаткових доказів у строк, установлений судом, спір може бути розв'язано на підставі наявних у справі доказів. Якщо позивач без поважних причин ухиляється від надання доказів на вимогу суду, а наявних у справі матеріалів недостатньо для спростування підтверджених належними доказами висновків контролюючого органу, покладених в основу ухваленого ним спірного рішення, у позові платника податків може бути відмовлено.

У відповідності до вищезазначених приписів Інформаційного листа Вищого адміністративного суду України від 01.11.2011 № 1936/11/13-11: «судам апеляційної інстанції при вирішенні питання про прийняття доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, варто враховувати приписи частини другої статті 195 Кодексу адміністративного судочинства України. Згідно з наведеною нормою, суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися у суді першої інстанції, з власної ініціативи або за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до суду першої інстанції або необґрунтованим відхилення їх судом першої інстанції.

Отже, у разі дослідження судом апеляційної інстанції доказів, які не досліджувалися в суді першої інстанції, апеляційний суд повинен зазначити у своєму рішенні поважні причини, з яких такі докази не могли бути надані до суду першої інстанції. Наведене стосується також і доказів, які були витребувані судом першої інстанції, але не були надані позивачем або відповідачем.".

З урахуванням викладеного, у порушення вимог пунктів 1.4, 1.6, 1.18 статті 1, пункту 4.1 статті 4 Закону України Про податок на додану вартість позивачем неправомірно занижено показники у рядку 01 Декларацій Операції на митній території України, що оподатковуються за ставкою 20 відсотків, крім імпорту товарів, тобто не враховано податкові зобов'язання з податку на додану вартість від реалізації об'єктів інвестування за звичайними цінами, у загальній сумі 2 876 172 грн.

Відповідно до частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Частиною першою статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Приймаючи до уваги встановлені в ході нового розгляду справи фактичні обставини та враховуючи вищенаведені норми законодавства, якими врегульовано спірні відносини, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову.

Керуючись статтями 2, 7-11, 69-71, 86, 94, 158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, -

П О С Т А Н О В И В:

У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "МЖК Житлобуд" до Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Полтавській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення - відмовити.

Постанова набирає законної сили відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги до Харківського апеляційного адміністративного суду через Полтавський окружний адміністративний суд.

Повний текст постанови складено 18 серпня 2015 року.

СуддяІ.Г. Ясиновський