Постанова № 48832817, 12.08.2015, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" серпня 2015 р. Справа№ 927/1175/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тарасенко К.В.

суддів: Ільєнок Т.В.

Яковлєва М.Л.

за участі представників:

прокурор: Вакулюк Д.С. - посв. № 018332

від позивача: Миколаєнко Р.С. - представник

від відповідача-1: Смосюк С.М. - представник

від відповідача-2: Піскун О.В. - представник

від 3-ї особи: Жежко Т.О. - представник

розглянувши в відкритому судовому засіданні розглянувши апеляційну скаргу Заступника прокурора Чернігівської області на рішення Господарського суду Чернігівської області від 17.04.2015 року по справі № 927/1175/14 (суддя: Книш Н.Ю.)

за позовом Заступника прокурора Чернігівської області в інтересах держави в особі Чернігівської міської ради

до 1) Комунального підприємства «АТП-2528»

2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Глобус-Авто»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради

про визнання недійсними рішення комітету з конкурсних торгів та договору

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 17.04.2015 року у справі № 927/1175/14 в задоволенні позовних вимог Заступника прокурора Чернігівської області відмовлено в повному обсязі.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Заступник прокурора Чернігівської області звернувся до Київського апеляційного Господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Чернігівської області від 17.04.2015 року по справі № 927/1175/14 та прийняти нове рішення по справі, яким позовні вимоги Заступника прокурора Чернігівської області задовольнити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим підлягає скасуванню.

Представник відповідача-1 01.07.2015 через відділ діловодства Київського апеляційного господарського суду надав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечував проти доводів апеляційної скарги прокуратури, просив залишити її без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін.

Розпорядженням Секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 12.08.2015 у зв'язку з перебуванням суддів: Іоннікової І.А. та Тищенко А.І. у відпустці, для розгляду справи визначено колегію суддів у складі головуючого судді: Тарасенко К.В., суддів: Ільєнок Т.В., Яковлєва М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.08.2015 справу було прийнято до провадження колегією суддів у складі головуючого судді: Тарасенко К.В., суддів: Ільєнок Т.В., Яковлєва М.Л.

Представники позивача, відповідача-2 та третьої особи письмового відзиву на апеляційну скаргу не надали, однак у судовому засіданні 12.08.2015 проти її доводів заперечували, вважаючи її безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню, а рішення суду є законним, обґрунтованим та таким, що підлягає залишенню без змін.

Дослідивши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи та проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Заступник прокурора Чернігівської області звернувся з позовом щодо визнання недійсним протоколу засідання комітету з конкурсних торгів № 23 від 22.11.2011 та укладеного на підставі нього договору № 12/12-11 від 12.12.2011, мотивуючи свій позов тим, що процедура закупівлі спецавтомобіля для прибирання вулиць проведено виключно під одного учасника - відповідача по справі Товариство з обмеженою відповідальністю «Глобус-Авто» і процедуру проведено з порушенням Порядку погодження застосування процедури закупівлі в одного учасника №668, ст.ст.3, 5, 39 ЗУ «Про здійснення державних закупівель».

У постанові Вищого господарського суду України від 20.01.2015 у справі №927/1175/14 зазначено, що місцевий господарський та апеляційний суди не приділили належної уваги та не з'ясували наявність тих обставин, які б могли дійсно свідчити про винятковість ситуації, яка б обумовлювала неможливість застосувати іншу, тобто конкурентну, процедуру закупівлі технічного засобу, судам належало також з'ясувати, чи дійсно Товариство було виробником та єдиним постачальником наведеного автомобіля, і якщо так, то які експертні, технічні та дозвільні документи, а також виробничі можливості давали Підприємству підстави здійснити процедуру закупівлі тільки в одного учасника, судам слід було звернути увагу на те, що відповідно до вимог Порядку погодження застосування процедури закупівлі в одного учасника, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.07.2010 № 668 (яка була чинною на момент проведення процедури закупівлі та укладення сторонами зі справи оспорюваного договору), її застосування замовником, у випадках коли очікувана вартість предмета для закупівлі товарів дорівнювала або перевищувала 100 тис. гривень, потребувало погодження Міністерства економічного розвитку і торгівлі, за результатами якого останнім могло бути прийняте відповідне рішення за формою згідно з додатками 1 і 2 до Порядку. У постанові Вищого господарського суду України від 20.01.2015р. у справі №927/1175/14 вказано на те, що у ході нового розгляду суду належить врахувати наведене, з'ясувати дійсність тих обставин, на які посилається кожна з сторін у своїх поясненнях по справі та дослідити подані за справою докази. На підставі поданих, а за необхідності і додатково витребуваних доказів встановити фактичні обставини справи і, в залежності від встановленого, прийняти таке рішення, яке знаходилося б у повній відповідності з нормами матеріального і процесуального права.

Положеннями ст.111-12 Господарського процесуального кодексу України передбачено наступне, вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про здійснення державних закупівель» №2289-УІ від 01.06.2010 (в редакції, яка діяла на час проведення оскаржуваної процедури закупівлі) (надалі - Закон) закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; двоступеневі торги; запит цінових пропозицій; попередня кваліфікація учасників; закупівля в одного учасника.

Положеннями ч.1 та ч.2 ст.39 Закону (в редакції, яка діяла на час проведення оскаржуваної процедури закупівлі) визначено, що закупівля в одного учасника - це процедура, відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками та акцепту пропозиції переможця процедури закупівлі в одного учасника. Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону. Замовник протягом трьох робочих днів з моменту прийняття рішення про застосування процедури закупівлі в одного учасника забезпечує публікацію у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та розміщення на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону інформацію про застосування процедури закупівлі в одного учасника, яка повинна містити: найменування та місцезнаходження замовника; адресу веб-порталу Уповноваженого органу, на якому розміщується інформація про закупівлю, відповідно до статті 10 цього Закону; адресу веб-сайту, а якому додатково розміщується інформація замовника про закупівлю (у разі наявності); найменування, кількість товару і місце його поставки, вид робіт та місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; реєстраційний рахунок замовника, відкритий в органах Державної казначейської служби України (у разі здійснення закупівлі за рахунок бюджетних коштів). Обґрунтування застосування процедури закупівлі в одного учасника повинно містити: умови застосування процедури закупівлі; посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі. Оприлюднення інформації про застосування процедури закупівлі в одного учасника не вважається запрошенням до участі у процедурі закупівлі для невизначеного кола осіб. Процедура закупівлі в одного учасника застосовується замовником як виняток у разі:

1) закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов'язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу;

2) відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на товари, роботи чи послуги, які можуть бути поставлені, виконані чи надані тільки певним постачальником (виконавцем), за відсутності при цьому альтернативи;

3) нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв'язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення процедур конкурсних торгів, зокрема, пов'язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам;

4) якщо замовником було двічі відмінено процедуру закупівлі через відсутність достатньої кількості учасників;

5) потреби здійснити додаткову закупівлю у того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами або послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов'язаних з експлуатацією та обслуговуванням;

6) закупівлі товарів на товарних біржах;

7) закупівлі товарів у разі припинення господарської діяльності, зокрема внаслідок банкрутства, за домовленістю з кредиторами.

У відповідності до ч.3 ст.39 Закону (в редакції, яка діяла на час проведення оскаржуваної процедури закупівлі) загальний строк для визначення переможця процедури закупівлі в одного учасника не повинен перевищувати п'яти днів з дня опублікування у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель інформації про застосування процедури закупівлі в одного учасника. Замовник акцептує пропозицію за результатами застосування процедури закупівлі в одного учасника в день визначення переможця. Повідомлення про акцепт пропозиції обов'язково безоплатно публікується в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель. Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування процедури закупівлі в одного учасника у строк не раніше ніж через 14 днів (п'ять робочих днів у разі застосування процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті) з дня опублікування у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель повідомлення про акцепт пропозиції за результатами застосування процедури закупівлі в одного учасника. Договір про закупівлю, укладений з порушенням строків, передбачених цією частиною, є нікчемним.

Інформація про результати процедури закупівлі в одного учасника публікується в порядку, передбаченому статтею 32 цього Закону (ч.4 ст.39 Закону в редакції, яка діяла на час проведення оскаржуваної процедури закупівлі).

Частина 1 абз.16-20 статті 39 Закону (в редакції до 03.10.2011р.) передбачала, що процедура закупівлі в одного учасника застосовується замовником після погодження з Уповноваженим органом у порядку, затвердженому Кабінетом Міністрів України. Такий порядок не повинен суперечити цьому Закону.

Постановою Кабінету Міністрів України №668 від 28.07.2010р. відповідно до ч.1 ст. 39 Закону України «Про здійснення державних закупівель» було затверджено Порядок погодження застосування процедури закупівлі в одного учасника.

08.07.2011р. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань державних закупівель» №3681-VI, який набрав чинності з 03.10.2011р., виключені абзаци шістнадцятий - двадцятий ст.39 Закону, зокрема, положення щодо погодження з Уповноваженим органом процедури закупівлі в одного учасника.

Відповідно до пункту 3 розділу II Прикінцевих положень Закону від 08.07.2011р. №3681-VI до приведення актів законодавства у відповідність із цим Законом закони та інші нормативно-правові акти застосовуються у частині, що не суперечить цьому Закону.

Відповідно до ч.1 ст. 5 Цивільного кодексу України акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ним чинності.

Таким чином, здійснення державних закупівель з дотриманням порядку, встановленого Законом №3681-VI від 08.07.2011р., розпочинається з дня набрання ним чинності, а саме з 03.10.2011р.

Положеннями ч. 4 ст. 4 Цивільного кодексу України встановлено, якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки, з 03.10.2011р. та під час проведення оскаржуваної процедури закупівлі діяла редакція Закону України «Про здійснення державних закупівель», який є обов'язковим до застосування в Україні, в якому відсутні положення щодо погодження з Уповноваженим органом процедури закупівлі в одного учасника, а тому відсутні правові підстави вимагати від замовника (відповідача-1) погоджувати з Уповноваженим органом процедуру закупівлі в одного учасника на підставі постанови Кабінету Міністрів України №668 від 28.07.2010р. «Про затвердження Порядку погодження застосування процедури закупівлі в одного учасника», яка узгоджувалась з редакцією Закону, яка діяла до 03.10.2011р.

Слід зазначити, що починаючи з дати набрання чинності Законом №3681-VI від 08.07.2011р., в Уповноваженого органу не має правових підстав для надання погодження (відмови у погодженні) застосування процедури закупівлі в одного учасника.

Відповідно до ст.19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З наведеного вбачається, що посилання прокурора на недотримання відповідачем-1 процедури закупівлі в одного учасника, коли очікувана вартість предмета закупівлі товару перевищує 100тис. гривень, «Порядку погодження застосування процедури закупівлі в одного учасника», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 28.07.2010р. №668, положення якого не відповідають вимогам Закону України «Про здійснення державних закупівель» в редакції з 03.10.2011 року, є безпідставним.

Як вбачається з матеріалів справи, листом від 13.10.11 №1430 Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради звернулось до міського голови з проханням про збільшення призначень Комунальному підприємству АТП-2528 на придбання підмітально-прибиральної машини модель Глобус-533710 вартістю 1958,4 тис. грн. з додатковим обладнанням для ефективного та якісного прибирання міста та заміни ручної праці на механізовану.

Рішенням чотирнадцятої сесії шостого скликання Чернігівської міської ради від 27.10.2011р. (додаток №7) головному розпоряднику коштів - Управлінню житлово-комунального господарства міської ради, зокрема, виділено 1 958 400грн. назва об'єкта - Комунальне підприємство «АТП-2528» Чернігівської міської ради.

Вказане підтверджується витягом з помісячного розпису асигнувань загального фонду місцевих бюджетів на 2011 рік (додаток №8), затверджений начальником управління ЖКГ 27.10.2011р.

Листом за №1557 від 08.11.20111р. Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради повідомило відповідача-1 про виділення коштів на придбання всесезонної підмітально-прибиральної машини моделі «Глобус-533710» з зимовим обладнанням та підмітальним пристроєм на шасі автомобіля МАЗ-5337, рішення сесії Чернігівської міської ради прийняте враховуючи відсутність вакуумно-підмітальних автомобілів у місті та довготривалий термін експлуатації снігоприбиральної техніки.

11.11.2011 було проведено засідання комітету з конкурсних торгів щодо виділення коштів на придбання техніки в 2011 році (протокол №7-З), в якому вирішено було вивчити ринок виробників аналогічної техніки.

16.11.2011 Комунальне підприємство «АТП-2528» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Глобус-авто» обговорені питання щодо придбання автомобіля спеціального всесезонного для прибирання доріг ГЛОБУС-533710 з зимовим обладнанням та підмітально-прибиральним пристроєм, які оформлені Протоколом комітету з конкурсних торгів №22 по результатам телефонних переговорів.

16.11.2011р. відбулося засідання комітету з конкурсних торгів з порядком денним: внесення змін до річного плану державних закупівель на 2011р. та визначення з процедурою закупівлі, що підтверджується протоколом №8-З. Так, було вирішено придбати автомобіль марки Глобус-533710 на шасі автомобіля МАЗ-5337, який можна використовувати цілий рік шляхом заміни літнього обладнання на зимове та прийнято рішення про застосування процедури закупівлі у одного учасника. У протоколі зазначено про проведену роботу по вивченню ринка аналогічної техніки: машина дорожня комбінована МДКЗ-10 на базі МАЗ-5551, машина дорожня підмітально-прибиральна КО-326 на шасі МАЗ-533702, машина дорожня комбінована МДКЗ-21 на базі КАМАЗ-43253, автомобіль Глобус-53371 на шасі МАЗ-5337.

16.11.2011р. головою комітету з конкурсних торгів підписана Інформація про застосування процедури закупівлі в одного учасника та Обґрунтування застосування процедури закупівлі в одного учасника.

У п.5 Обґрунтування застосування процедури закупівлі в одного учасника від 16.11.2011р. зазначено, що умовою такого застосування є ч.2 п.2 ст.39 Закону України «Про здійснення державних закупівель» - у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на товари, роботи чи послуги, які можуть бути поставлені, виконані чи надані тільки певним постачальником (виконавцем), за відсутності при цьому альтернативи. У п.6 Обґрунтування застосування процедури закупівлі в одного учасника наведені причини та обставини, якими керувався замовник під час обрання процедури закупівлі в одного учасника.

Як свідчать матеріали справи, 16.11.2011р. відповідач-1 звернувся до редакції інформаційного бюлетеня «Вісник державних закупівель» про реєстрацію комунального підприємства «АТП-2528» Чернігівської міської ради на веб-порталі «Державні закупівлі» httr:www.tender.me.gov.ua, як замовника торгів, з метою отримання доступу до функції подання оголошень через мережу Інтернет.

Інформацію про застосування процедури закупівлі в одного учасника та обґрунтування застосування процедури закупівлі в одного учасника замовником було опубліковано на сайті Інтернет веб-порталу з питань державних закупівель 17.11.2011р.

Окрім того, відповідачем-1 супровідним листом №4217 від 17.11.2011р. Міністерству економічного розвитку і торгівлі України, супровідним листом №4218 від 17.11.2011р. Державній казначейській службі України, супровідним листом №4219 від 17.11.2011р. управлінню економіки Чернігівської міської ради були надані зміни до річного плану державних закупівель в 2011 році, затверджені рішенням комітету з конкурсних торгів від 16.11.2011 року №8-З.

З наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що в інформаційному бюлетені «Вісник Державних Закупівель» №137/7 (583/7)/17.11.2011р. була також опублікована інформація за №213631 (ТРЗ) про проведення процедури закупівлі КП «АТП-2528» Чернігівської міської ради вул.1-го Травня, 173, м. Чернігів, веб-портал: www.tender.me.gov.ua; інформація про закупівлю: код 34.10.5 - автомобілі спеціальні та спеціалізовані (автомобіль спеціальний всесезонний для прибирання доріг ГЛОБУС-533710 з зимовим обладнанням та підмітально-прибиральним пристроєм або аналог - 1 од.) постачання/виконання: за адресою замовника, протягом грудня 2011р., процедура: закупівля в одного учасника. Найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника: ТОВ «Глобус-авто», вул.Отамана Чепіги, 29, м. Одеса, 65003, тел.(0482) 34-01-29, тел./факс: (0482) 35-82-31. Ціна пропозиції: 1958,4тис.грн. Додаткова інформація: реєстраційний рахунок: 35443009001461.

Листом №4273 від 17.11.2011р. КП «АТП-2528» запросило ТОВ «Глобус-авто» надати підтверджену документально інформацію про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до ст. 16 Закону та запропонувало ТОВ «Глобус-авто» бути присутнім на засіданні комітету з конкурсних торгів для ведення переговорів при розгляді питання закупівлі спеціального всесезонного автомобіля для прибирання доріг з зимовим обладнанням та підмітально-прибиральним пристроєм.

Протоколом №23 від 22.11.2011р. засідання комітету з конкурсних торгів щодо акцептування пропозиції за результатами застосування процедури закупівлі в одного учасника акцептовано пропозицію ТОВ «Глобус-авто» щодо закупівлі автомобіля спеціального всесезонного для прибирання доріг Глобус-533710 з зимовим обладнанням та підмітально-прибиральним пристроєм.

Повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів замовником направлено до редакції інформаційного бюлетеня «Вісник державних закупівель» 22.11.2011р. супровідним листом №4337.

Повідомлення про акцепт пропозиції закупівлі в одного учасника було опубліковано в інформаційному бюлетені «Вісник Державних Закупівель» №141 (587)/25.11.2011р., де зазначено учасник-переможець ТОВ «Глобус-авто» (м. Одеса), ціна пропозиції (з урахуванням ПДВ) 1900000,00грн., кінцевий строк укладення договору: 22.12.2011р.

Супровідним листом №4338 від 22.11.2011р. відповідач-1 направив Товариству з обмеженою відповідальністю «Глобус-авто» повідомлення про акцепт тендерної пропозиції на закупівлю автомобіля спеціалізованого всесезонного для прибирання доріг ГЛОБУС-533710 з зимовим обладнанням та підмітально-прибиральним пристроєм.

Повідомлення про акцепт пропозиції 22.11.2011р. також було опубліковано на сайті Інтернет веб-порталу з питань державних закупівель.

12.12.2011р. між Комунальним підприємством «АТП-2528» Чернігівської міської ради та ТОВ «Глобус-авто» укладено договір №12/12-11 на закупівлю товару, предметом якого є автомобіль спеціальний всесезонний для прибирання доріг Глобус-533710 (з зимовим обладнанням та підмітально-прибиральним пристроєм); ціна договору 1 900 000,00грн., в тому числі ПДВ -316 666,67грн.

У інформаційному бюлетені «Вісник Державних Закупівель» №151 (597)/19.12.2011р. розміщено повідомлення про результати процедури закупівлі в одного учасника, проведеної відповідачем-1.

Як свідчать матеріали справи, 12.12.2011р. інформація про результати проведення процедури закупівлі в одного учасника була розміщена і сайті веб-портал з питань державних закупівель.

Звіт про результати проведення процедури закупівлі в одного учасника №7 від 19.12.2011р. зареєстрований та взятий на облік 28.12.2011р. Управлінням державної казначейської служби України у м. Чернігові.

Факт виконання сторонами умов договору підтверджується видатковою накладною №РН-0000113 від 26.12.2011р. на отримання відповідачем-1 від відповідача-2 автомобіля спеціального всесезонного для прибирання доріг ГЛОБУС-533710 (з зимовим обладнанням та підмитально-прибиральним пристроєм) на суму з ПДВ - 1 900 000,00грн., актом прийому-передачі товару від 26.12.2011р., за яким ТОВ «Глобус-авто» передало, а КП «АТП-2528» Чернігівської міської ради прийняло автомобіль спеціальний всесезонний для прибирання доріг Глобус-533710 (з зимовим обладнанням та підмітально-прибиральним пристроєм), вартістю 1 900 000грн., копією виписки банку та платіжного доручення №1 від 06.02.2012р. про перерахування 1 900 000,00грн. по договору №12/12-11 від 12.12.2011р. Згідно акту вводу в експлуатацію від 24.01.2012р. автомобіль спеціальний всесезонний для прибирання доріг ГЛОБУС-533710 державний №СВ3941 АХ з зимовим обладнанням та підмитально-прибиральним пристроєм, отриманий по накладній №РН-0000113 від 26.12.2011р., введений відповідачем-1 в експлуатацію.

Обґрунтування застосування процедури закупівлі в одного учасника повинно містити: умови застосування процедури закупівлі; посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.

У п. 6 Обґрунтування застосування процедури закупівлі в одного учасника від 16.11.2011р. зазначено причини та обставини, якими керувався замовник під час обрання процедури закупівлі в одного учасника, зокрема: Комунальне підприємство «АТП-2528» являється єдиним спеціалізованим підприємством по прибиранню міських територій протягом усього календарного року. За багатолітній період надання послуг на підприємстві відпрацьована технологія прибирання, з урахуванням особливостей системи прибирання та утримання вулично-дорожньої мережі міста, підготовлені висококваліфіковані спеціалісти по виконанню послуг. Особливістю зимового прибирання міста являється необхідність проведення заходів, які б забезпечували очищення дорожнього покриття від снігу і ліквідацію слизькості в зжаті строки на всій території міста. Враховуючи складнощі надання послуг по очищенню територій міста від снігу та наледі в попередній зимовий період, пов'язані з високим зносом наявної техніки (снігоприбиральна техніка перебуває в експлуатації більше 20 років) та недостатньою її кількістю, в результаті чого підприємство вимушене було залучати спецтехніку сторонніх організацій міста, з метою недопущення виникнення надзвичайної ситуації, виникла нагальна потреба у придбанні нової сучасної високопродуктивної техніки з метою оперативного реагування на дорожні умови, особливо при неочікуваному випаданні снігу або утворення наледі та з метою підвищення ефективності і якості надання послуг. На сьогодні єдиним вітчизняним виробником автомобілів, спеціалізованих на прибиранні вулиць і доріг протягом року, а саме: підмітанні територій в літній період методом всмоктування вуличного змету та посипанні територій в зимовий період протиожеледними матеріалами, являється ТОВ «Глобус-авто» м. Одеса, яке виготовляє підмітально-прибиральні автомобілі марки ГЛОБУС-533710 на шасі автомобіля МАЗ 5337. Основною відмінністю даного класу автомобілів у порівнянні з зарубіжними аналогами являється те, що шасі автомобіля Глобус-533710 може використовуватись цілий рік шляхом заміни літнього обладнання на зимове (зарубіжні аналоги мають лише сезонне обладнання). При цьому комплекти сезонного обладнання змінюються один на другий протягом 2-3 люд/годин, що особливо важливо при неочікуваних змінах погодних умов.

У переліку документів, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі (п.7 Обґрунтування застосування процедури закупівлі в одного учасника від 16.11.2011р.) наведено: лист-довідку від 16.03.2011р. №567/08.3-8 Торгово-промислової палати України «Про єдиного вітчизняного виробника автомобілів спеціалізованих для прибирання вулиць та доріг»; лист управління житлово-комунального господарства від 08.11.2011р. №1557 щодо виділення коштів на придбання підмітально-прибиральної машини згідно річного розпису асигнувань місцевих бюджетів на 2011 рік; комерційну пропозицію ТОВ «Глобус-авто» м. Одеса від 31.10.2011р.

Так, у довідці Торгово-промислової палати України від 16.03.2011р. №567/08.3-8 зазначено, що за результатами проведеного інформаційного моніторингу встановлено, що ТОВ «Глобус-авто» є єдиним вітчизняним виробником автомобілів спеціалізованих для прибирання вулиць і доріг, зокрема, і вакуумних підмітально-прибиральних автомобілів на шасі МАЗ-533702 - Глобус-533710 та їх модифікацій. У довідці наведені опис та технічні характеристики автомобілів, у тому числі автомобіля Глобус-533710. ТОВ «Глобус-авто» має необхідне обладнання, високопрофесійний персонал, певний досвід, відповідну нормативно технічну документацію та дозволи для виготовлення (збирання) комунальної техніки. Довідка призначена для узгодження застосування процедури закупівлі у одного учасника, відповідно до умов ст.39 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.07.2010 № 2289-УІ, а саме - відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на товари, роботи та послуги, які можуть бути поставлені, виконані чи надані тільки певним учасникам за відсутності при цьому альтернативи.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону України «Про здійснення державних закупівель» для участі у процедурах закупівель учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають таким критеріям: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами).

Як зазначено у статуті ТОВ «Глобус-Авто» (державна реєстрація змін до установчих документів проведена 14.10.2009р., номер запису 15561050006009510) одним із предметів його діяльності (п.5.2) є проектування, виробництво, комплектування та збут автомобілів різноманітного призначення, причепів, напівпричепів, напівпричепів-фургонів різноманітного призначення та іншої продукції виробничо-технічного призначення.

Такий вид діяльності ТОВ «Глобус-Авто», як виробництво автотранспортних засобів, підтверджується і довідкою з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України №584192.

Державним підприємством «Державний автотранспортний науково-дослідний і проектний інститут» (орган сертифікації ДТЗ та систем управління якістю) відповідачу-2, як підприємству-виробнику Товариству з обмеженою відповідальністю «Глобус-авто» (ідентифікаційний код 31833947), видано свідоцтво про присвоєння Міжнародного ідентифікаційного коду виробника дорожніх транспортних засобів (WMI) та символів ідентифікаційного номера дорожньо-транспортних засобів (VIN) в України, реєстраційний номер 265 від 18.06.2010р на продукцію, зокрема: автомобілі спеціалізовані для прибирання вулиць і доріг ГЛОБУС-533710 та їхні модифікації - ТУ У 34.1-31833947-004:2008 на підставі ДСТУ 3525-97 та ISO 3779-96 .

Листом від 20.04.2011р. компанія Giletta концерну BUCHER підтвердило, що ТОВ «Глобус-авто» є представником концерну, сертифіковане компанію Giletta на право виготовлення виробів з використанням комплектуючих торгової марки Giletta та надання гарантійного та після продажного обслуговування та ремонту обладнання, а також продажу обладнання на території України.

Листом від 27.07.2011р. компанія Бухер-Шерлінг підтвердила, що ТОВ «Глобус-авто» уповноважено виробляти на території України, ремонт та обслуговування техніки та обладнання компанії Бухер-Шерлінг, а також здійснювати поставку комплектуючих та запасних частин.

В підтвердження того, що відповідач-2 є виробником автомобіля для прибирання вулиць і доріг Глобус-533710, ним до матеріалів справи подано копію свідоцтва №2411 про погодження конструкції транспортного засобу щодо забезпечення безпеки дорожнього руху, виданого Центром безпеки дорожнього руху та автоматизованих систем при УМВС України організації-розробнику та підприємству-виробнику: Товариству з обмеженою відповідальністю «Глобус-авто», м. Одеса, вул.Отамана Чепіги,29, тип транспортного засобу: автомобіль для прибирання вулиць і доріг Глобус-533710 та їх модифікації (533711, 533720, 533721, 533730) - на шасі МАЗ-5337-280 та його модифікаціях (ТУ У 34.1-31833947-004:2008); технічні умови на виробництво транспортного засобу узгоджені з ЦБДР та АС при УМВС України строком до 08.08.2012 року.

З наведеного вбачається, що відповідачем-2 доведено належними та допустимими доказами, що він станом на час проведення оспорюваної прокурором державної закупівлі в одного учасника був виробником автомобілів спеціалізованих для прибирання вулиць і доріг Глобус-533710 та їх модифікації, а тому посилання прокурора на те, що ТОВ «Глобус-авто» не є виробником автомобілів спеціалізованих для прибирання вулиць і доріг не приймаються колегією суддів у зв'язку з необґрунтованістю.

Крім іншого, обґрунтовуючи свої позовні вимоги, зазначав, що на момент проведення процедури закупівлі та укладення спірного договору довідка Торгово-промислової палати України від 16.03.2011р. фактично втратила свою дію, оскільки ґрунтувалась на документах, термін дії яких сплинув, а саме: свідоцтво №2411 видане Центром безпеки дорожнього руху при ДДАІ про погодження конструкції транспортного засобу щодо забезпечення дорожнього руху з терміном дії до 15.07.2011р.; сертифікат відповідності серії ВВ (додаток серія ГЕ №399886) термін дії якого сплинув 09.12.2011р.; свідоцтво №3921 видане Центром безпеки дорожнього руху при ДДАІ про погодження конструкції транспортного засобу щодо забезпечення дорожнього руху з терміном дії до 29.10.2011р.

Вказане обґрунтування правомірно не прийнято судом першої інстанції, оскільки на дату видачі довідки №567/08.3-8 - 16.03.11 свідоцтва та сертифікат, на які посилається прокурор були чинними, строк дії у довідці не зазначений. На час здійснення процедури закупівлі у одного учасника та на дату укладення договору замовник мав можливість перевірити продовження строку дії відповідних сертифікатів та свідоцтв на автомобіль, який був предметом закупівлі; доказів про те, що закуплений автомобіль не відповідав технічним вимогам щодо спеціалізованих автомобілів та вимогам щодо забезпечення дорожнього руху суду не надано.

Крім того, відповідність виробленої ТОВ «Глобус-Авто» спеціальної техніки вимогам сертифікатів та свідоцтв, на які посилається прокурор, підтверджується також наданою під час розгляду справи довідкою Торгово-промислової палати України від 18.01.2012р. № 104/08.3-8.

Обґрунтування застосування процедури закупівлі в одного учасника повинно містити: умови застосування процедури закупівлі; посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі. Законом замовнику надано право провести закупівлю у одного учасника як за наявності однієї підставі так за сукупності таких підстав.

Конкретного переліку документів, що встановлюють підстави для застосування процедури здійснення державних закупівель в одного учасника, Закон не передбачає.

Згідно з ст.3 ч.1, 2 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» торгово-промислові палати створюються з метою сприяння розвиткові народного господарства та національної економіки, її інтеграції у світову господарську систему, формуванню сучасних промислової, фінансової і торговельної інфраструктур, створенню сприятливих умов для підприємницької діяльності, всебічному розвиткові усіх видів підприємництва, не заборонених законодавством України, науково-технічних і торговельних зв'язків між українськими підприємцями та підприємцями зарубіжних країн.

Завданнями торгово-промислових палат, зокрема, є: надання довідково-інформаційних послуг, основних відомостей, що не є комерційною таємницею, про діяльність українських підприємців і підприємців зарубіжних країн згідно з національним законодавством.

Довідка Торгово-промислової палати України №567/08.3-8 від 16.03.2011р. про єдиного вітчизняного виробника автомобілів спеціалізованих для прибирання вулиць і доріг містить висновок, що ТОВ «Глобус-авто» є єдиним вітчизняним виробником автомобілів спеціалізованих для прибирання вулиць і доріг, а саме: вакуумних підмітально-прибиральних автомобілів на шасі МАЗ 533702 - ГЛОБУС-533710 та їх модифікацій: ГЛОБУС-533711, ГЛОБУС-533720 і ГЛОБУС-533721, ГЛОБУС-533730. Аналогічною за змістом щодо результатів моніторингу автомобіля ГЛОБУС-533710 є також довідка Торгово-промислової палати України №1915/08.3-8 від 01.07.2011р.

А тому, у суду нема підстав вважати довідку Торгово-промислової палати України неналежним доказом при здійсненні державних закупівель у одного учасника.

Прокурором листом від 12.09.2014р. запропоновано Департаменту державних закупівель та державного замовлення Міністерства економічного розвитку і торгівлі провести моніторинг законності здійсненої КП «АТП 2528» закупівлі у одного учасника.

Матеріалами справи підтверджується, що Міністерством економічного розвитку і торгівлі України відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та Порядку здійснення моніторингу державних закупівель, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 19.10.2011р. №155, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.12.2011р. за № 1377/20115, проведено моніторинг закупівлі за державні кошти автомобілів спеціальних та спеціалізованих (автомобіль спеціальний всесезонний для прибирання доріг Глобус-533710 з зимовим обладнанням та підмітально-прибиральним пристроєм або аналог) (оголошення №213631 в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 17.11.2011р. №137/7(583/7)), проведеної КП «АТП-2528» Чернігівської міської ради про що складено висновок від 06.10.2014р.

За результатами здійсненого моніторингу Мінекономрозвитку вважає, що процедуру закупівлі в одного учасника застосовано замовником за наявності умови застосування процедури закупівлі в одного учасника, передбаченої пунктом 2 частини другої статті 39 Закону.

Матеріали справи також містять лист Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 25.03.2011р. №7/12-3144 про те, що виробництво підмітальної техніки з параметрами аналогічними, як у Глобус 533720 на території України відсутнє, техніка з-за кордону не завозиться. Виготовлена на цьому підприємстві техніка для прибирання вулиць і доріг відповідає технічним умовам «Автомобілі спеціалізовані для прибирання вулиць і доріг Глобус-533720 та їхні модифікації» ТУ У 34.1-31833947-004-2008.

Міністерство з питань житлово-комунального господарства України отримало низку позитивних висновків від Українських підприємств з експлуатації вулиць і доріг, щодо надійності цього автомобіля, а також дотримання підприємством гарантійних зобов'язань.

З врахуванням викладеного Міністерство з питань житлово-комунального господарства України підтверджує, що зазначені автомобілі такого рівня можуть бути поставлені тільки певним постачальником (виконавцем) - ТОВ «Глобус-Авто» та альтернатива при цьому відсутня.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що посилання прокурора на те, що висновки Мінекономрозвитку та Міністерства з питань житлово-комунального господарства України носять рекомендаційний характер, не спростовують того, що вчинені відповідачем-1 дії при застосуванні процедури закупівлі в одного учасника не суперечать приписам діючого на той час законодавства України, та є відповідним підтвердженням правомірності проведення відповідачем-1 процедури закупівлі в одного учасника автомобіля спеціального всесезонного для прибирання доріг ГЛОБУС-533710 з зимовим обладнанням та підмітально-прибиральним пристроєм.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на те, що альтернативними транспортними засобами призначеними для прибирання міста могли бути ПАТ «АвтоКраз» і ТОВ «Лугавтоспецтехніка», ПП «Фінансово-промислова компанія Чико». Суд також не приймає такі твердження до уваги, оскільки не надано належних та допустимих доказів того, що дані підприємства виготовляли аналогічну техніку на час проведення закупівель. Додані до позовної заяви договори про закупівлю товарів за державні кошти, укладені з ПАТ «АвтоКрАз» свідчать про поставку автомобілів на базі шасі КрАЗ Н12.2, ДК 016-97:34.10.5 і прокурором не подано доказів того, що такі автомобілі є альтернативою автомобілям на базі шасі МАЗ 5337, крім того, листом №672-33 від 21.08.2014р. ПАТ «АвтоКрАз» підтвердило, що в 2011році товариство не виробляло всесезонних вакуумних підмітальних машин з можливістю заміни літнього обладнання (вакуумного підмітально-прибирального) на зимове (солепіскорозкидувальне і сніговий отвал) на базі одного шасі.

Подана прокурором інформація торгово-промислової палати України від 14.03.2014р. №534/08.3.-8, яка була надана старшому слідчому з ОВС ВКР СУ ФР ГУ Міндоходів у Чернігівській області на запит №580/10/25-01-09-01 від 19.02.2014р., свідчить про те, що ПАТ «АвтоКраз» є виробником вакуумного підмитально-прибирального автомобіля КрАЗ-5401К2, а ПП фінансово-промислова компанія Чико» не є виробником машин, а є постачальником підмітально-прибиральних машин BQJ5050TSL, BXH 5070 TSL, вакуумних машин BQJ5020GXZ, снігоприбиральних машин ZLJ5160TCX, вакуумно підмітально-прибіральної машини TSW5042TSL, що в свою чергу не спростовує тверджень відповідачів та інформації торгово-промислової палати України про те, що у 2011 році ТОВ «Глобус-авто» було єдиним вітчизняним виробником всесезонних автомобілів спеціалізованих для прибирання вулиць і доріг.

Зважаючи на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Прокуратурою не доведено факту порушення здійснення процедури державних закупівель в одного учасника, а відповідно підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

Відповідно до статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, а господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Заперечення скаржника, викладені у апеляційній скарзі, не приймається колегією суддів до уваги, оскільки не підтверджуються матеріалами справи та не спростовують висновків суду першої інстанції.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції по даній справі обґрунтованим та таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування чи зміни не вбачається, апеляційна скарга Заступника прокурора Чернігівської області є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника прокурора Чернігівської області залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Чернігівської області від 17.04.2015 року по справі № 927/1175/14 залишити без змін.

2. Матеріали справи № 927/1175/14 повернути до Господарського суду Чернігівської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя К.В. Тарасенко

Судді Т.В. Ільєнок

М.Л. Яковлєв