Ухвала суду № 48796358, 05.08.2015, Апеляційний суд Хмельницької області

копія

Провадження 11-кп/792/217/15 Головуючий в 1-й інстанції

Справа № 671/1793/13-к ОСОБА_1

Категорія: : ч.3 ст.212, ч.1 ст.366 КК України Доповідач Кобрін

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді Кобріна І.Г.,

суддів Козачка С.В., Ващенка С.Є.,

за участю секретарів: Крисюк В.С., Інжиевської Ю.А.,

ОСОБА_2

прокурорів: Балюка В.О., Поліщука М.А.

захисників: ОСОБА_3, ОСОБА_4,

обвинуваченого ОСОБА_5,

виправданого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Волочиського районного суду від 04 березня 2014 року,

у с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, житель ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянин України, пенсіонер, ІНФОРМАЦІЯ_4, не працює, не має судимостей,

визнаний винуватим

- за ч.2 ст.212 КК України до штрафу в розмірі двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки;

- за ч.1 ст.366 КК України до штрафу в розмірі пятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 рік (з застосуванням санкції статті, яка діяла на момент вчинення злочину в грудні 2008 року).

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання дві тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки.

На підставі ч.4 ст.74 КК України ОСОБА_5 звільнено від покарання.

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_6, житель ІНФОРМАЦІЯ_7 А, кв.120, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_4, працює юристом ТОВ „Приоком-альфа-інвест, не має судимостей,

виправданий за ч.ч.3, 5 ст.27, ч.3 ст.212, ч.ч.3, 5 ст.27, ч.1 ст.366 КК України.

Судом вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, ОСОБА_5 упродовж вересня-грудня 2008 року перебував на посаді виконувача обов'язків генерального директора ЗАТ „Волочиськ-Метиз (код за ЄДРПОУ 328Э2154) м. Волочиськ Хмельницької області, був службовою особою відповідальною за фінансово-господарську діяльність підприємства, своєчасність, повноту нарахування та сплати податків до бюджету. Умисно, за попередньою змовою з невстановленими особами, шляхом безпідставного формування валових витрат та податкового кредиту з податку на додану вартість за рахунок проведення безтоварних операцій з ПП „Фріжеріо Україна м. Києва, яке має ознаки фіктивності, ухилився від сплати податків на суму 1064 749 грн. та вчинив службове підроблення офіційних документів.

Так, згідно протоколу № 33 засідання Наглядової ради ЗАТ „Волочиськ-Метиз ОСОБА_5 призначено на посаду виконувача обов'язків генерального директора, про що видано наказ по підприємству № 224-к від 15 вересня 2008 року.

Згідно покладених відповідно до статуту ЗАТ „Волочиськ-Метиз та чинного законодавства України організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обов'язків ОСОБА_5 здійснював керівництво і контроль за фінансово-господарською діяльністю підприємства, мав право підпису документів, тобто був службовою особою.

Тобто, ОСОБА_5 офіційно був керівником підприємства, відповідав за ведення господарської діяльності підприємства та дотримання чинного законодавства в процесі такої діяльності.

У вересні-грудні 2008 року фактично ЗАТ „Волочиськ-Метиз продукції не виробляло, а лише здійснювало реалізацію залишків продукції зі складів підприємства.

При цьому ОСОБА_5 з метою не сплачувати податки з коштів, отриманих від реалізації продукції підприємства, за попередньою змовою з невстановленими особами у вересні-грудні 2008 року провів по бухгалтерському обліку ЗАТ „Волочиськ-Метиз документально оформлені безтоварні операції з ПП „Фріжеріо України, яке має ознаки фіктивності.

Таким чином, безпідставно сформував податковий кредит з податку на додану вартість та не сплатив до бюджету податків з коштів, отриманих за реалізацію продукції підприємства.

ОСОБА_7 підписав неправдиві документи з реквізитами ПП „Фріжеріо Україна, використав їх для проведення безтоварних операцій з ПП „Фріжеріо Україна. Неправдиві документи про нібито придбання товарів, робіт та послуг у вказаного ПП „Фріжеріо Україна ОСОБА_5 надав працівникам ЗАТ „Волочиськ-Метиз для проведення по бухгалтерському та податковому обліках, що призвело до відображення неправдивих даних у податкових деклараціях підприємства з податку на додану вартість за жовтень-листопад 2008 року та з податку на прибуток за 2008 рік, які подавались до Волочиського відділення Хмельницької МДПІ Хмельницької області ДПС як офіційна звітність.

У неправдивих актах здачі-прийомки виконаних робіт ЗАТ „Волочиськ- Метиз, укладених з ПП „Фріжеріо Україна, вказана лише назва послуг, а зміст та обсяг виконаних робіт відсутній, як і інформація щодо витрачання матеріалів, часу, заробітної плати та інше. Тобто, понесені витрати на придбання цих послуг не оформлені документами, які б підтверджували фактичне виконання послуг. У зв'язку з цим, відсутнє підтвердження фактичного надання послуг та їх зв'язок з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг), не встановлено їх використання підприємством у власній господарській діяльності та відсутня підстава для включення вартості послуг без підтвердження відповідними, складеними згідно з чинним законодавством, первинними документами до складу податкового кредиту.

Крім того, з метою формування податкового кредиту та отримання права на включення суми податку на додану вартість в розмірі 473 221 грн. з операції щодо нібито придбання товарів, ремонтних робіт та послуг у ПП „Фріжеріо Україна до складу податкового кредиту з податку на додану вартість ЗАТ „Волочиськ-Метиз, ОСОБА_5 за попередньою змовою із невстановленими слідством особами, отримав від них завідомо неправдиві податкові накладні за жовтень-листопад 2008 року, в яких ці особи підробили підписи директора ПП „Фріжеріо Україна ОСОБА_8 та завірили печаткою ПП „Фріжеріо Україна.

Достовірно знаючи та усвідомлюючи, що до цих податкових накладних внесені завідомо неправдиві відомості щодо вартості та номенклатури робіт, ОСОБА_5 використав наявні у них відомості під час складання податкової звітності з податку на додану вартість за жовтень-листопад 2008 року.

У подальшому ОСОБА_5, достовірно знаючи про відсутність надання послуг, виконання ремонтних робіт та поставок товарів, з метою умисного ухилення від сплати податків, надав завідомо неправдиві документи, виписані від імені ПП „Фріжеріо Україна про нібито надання послуг, виконання ремонтних робіт та поставки товарів головному бухгалтеру підприємства ОСОБА_9, а з 23 жовтян 2008 року бухгалтеру ОСОБА_10 для відображення по бухгалтерському та податковому обліках підприємства.

ОСОБА_9 та ОСОБА_10, не будучи обізнаними із злочинними намірами ОСОБА_5 та схемою ухилення від сплати податків, за його вказівками, на підставі наданих завідомо неправдивих документів провели за обліками ЗАТ „Волочиськ-Метиз операції про нібито придбання послуг, ремонтних робіт та товарів від ПП „Фріжеріо Україна.

Фактично ПП „Фріжеріо Україна будь-яких послуг, ремонтних робіт та товарів на адресу ЗАТ „Волочиськ-Метиз не надавало, за юридичною та фактичною адресою не знаходилось, офісними та складськими приміщеннями не володіло, службовими особами вказаного і підприємства звітність про наслідки здійснення фінансово-господарської діяльності не підписувалась, відповідно не подавалась. Наймані працівники та виробничі потужності на ПП „Фріжеріо Україна відсутні, а відтак це підприємство не надавало жодних послуг, не виконувало ремонтних робіт та не могло поставляти на ЗАТ „Волочиськ-Метиз катанку та арматуру. Директор ПП „Фріжеріо Україна жодного відношення до реалізації товарів, робіт та послуг для ЗАТ „Волочиськ-Метиз не мав.

Господарські операції між цими підприємствами не підтверджуються при врахуванні реального часу здійснення операцій, і місцезнаходження товарів, наявності трудових ресурсів, виробничо-складських приміщень та іншого майна.

Фактично усі послуги, ремонтні роботи та поставка товарів, які документально були оформлені бухгалтерськими документами з ПП „Фріжеріо Україна, не надавались та не виконувались взагалі.

Крім того, розрахунок за поставлені товари, виконані ремонтні роботи та надані послуги з ПП „Фріжеріо Україна не проведений.

Тобто, не встановлено реальних взаємовідносин ЗАТ „Волочиськ-Метиз із ПП „Фріжеріо Україна, а наявні у підприємства первинні бухгалтерські документи про нібито господарські операції із вказаними підприємствами є завідомо неправдивими, не відповідають вимогам чинного законодавства та не мають юридичної сили. Єдиною метою проведення документування фактично не здійснених господарських операцій є отримання підприємством податкової вигоди і, як наслідок, подальша несплата обов'язкових платежів до бюджету.

За таких обставин ЗАТ „Волочиськ-Метиз не мало права на податковий кредит з податку на додану вартість та валові витрати по безтоварних операціях з нібито придбання послуг, ремонтних і робіт та товарів від фіктивного ПП „Фріжеріо Україна.

Внаслідок цих діянь незаконно сформовані валові витрати та податковий кредит з податку на додану вартість з вартості нібито придбаних ЗАТ „Волочиськ-Метиз послуг, ремонтних робіт та товарів від ПП „Фріжеріо Україна, призвели до ухилення від сплати ЗАТ „Волочиськ-Метиз до бюджету податків на суму 1064749 гривень.

Так, відповідно до висновків акту № 0722/22/НОМЕР_1 від 28 вересня 2012 року про результати документальної позапланової невиїзної перевірки ЗАТ „Волочиськ-Метиз, код ЄДРПОУ 32892154 з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01 січня 2008 року по 31 грудня 2008 року, при здійсненні взаємовідносин з ПП „Фріжеріо Україна, ОСОБА_5 не сплатив до бюджету 591 527 грн. податку на прибуток та 473 221 грн. податку на додану вартість, а саме:

- у порушення ч.ч.1 5-6 ст.203 п.1.ст.216 ЦК України, пп.5.2.1 п.5.2, пп.5.3.9 п.5.3 ст.5, ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств №334/94-ВР від 28.12.94 року (в редакції Закону України №283/97-ВР від 22.05.97 року (діючого на момент вчинення порушень) встановлено завищення від'ємного значення об'єкту оподаткування податком на прибуток за 2008 рік в сумі 921 263 грн. та заниження нарахованої суми податку на прибуток за 2008 рік в сумі 706 899 грн.;

- у порушення ч.ч.1, 5-6 ст.203 п.1.ст.216 ЦК України, п.1.4 ст.1 ,пп.7.4.1 п.7.4 ст.7 ЗаконуУкраїни „Про податок на додану вартість №168/97-ВР від 03.04.97 року із змінами та доповненнями (діючого на момент вчинення порушень) в частині заниження розміру податку на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету (рядок 27 Декларації з податку на додану вартість), всього на суму 473 221 грн., в тому числі по періодах: за жовтень 2008 року в сумі 228 283,9 грн., за листопад 2008 року в сумі 244 937,43 грн.

Унаслідок умисних дій ОСОБА_5 в період жовтня-листопада 2008 року шляхом проведення по бухгалтерському та податковому обліках ЗАТ „Волочиськ-Метиз неправдивих документів, безпідставного формування валових витрат та податкового кредиту з податку на додану вартість за рахунок проведення безтоварних операцій з ПП „Фріжеріо Україна, умисно ухилився від сплати податку на прибуток у сумі 591 527 грн. та податку на додану вартість у сумі 473 221 грн., всього податків на загальну суму 1064 749 грн., чим спричинив державі збитки у великих розмірах.

Окрім того, ОСОБА_5, працюючи на посаді виконувача обов'язків генерального директора ЗАТ „Волочиськ-Метиз (код за ЄДРПОУ 32892154), будучи службовою особою відповідальною за фінансово-господарську діяльність підприємства, склав завідомо неправдиві офіційні документи, до яких вніс завідомо неправдиві відомості чим здійснив службове підроблення.

Так, ОСОБА_5 упродовж жовтня-листопада 2008 року з метою ухилення від сплати податків, штучного формування податкового кредиту з податку на додану вартість та валових витрат ЗАТ „Волочиськ-Метиз, документального оформлення безтоварних операцій, у жовтні-листопаді 2008 року отримав від невстановлених осіб акти здачі-прийомки виконаних робіт та податкові накладні, оформлені від імені ПП „Фріжеріо Україна, в яких відображено завідомо неправдиву інформацію щодо поставки товарів, виконання робіт та надання послуг.

Після цього виконувач обов'язків директора ЗАТ „Волочиськ-Метиз ОСОБА_5, достовірно знаючи про те, що роботи та послуги вказані у вище зазначених актах здачі-прийомки виконаних робіт ПП „Фріжеріо Україна не виконувалися на замовлення ЗАТ „Волочиськ-Метиз, отримавши від невстановлених осіб підроблені акти здачі-прийомки виконаних робіт та податкові накладні, завірені печатками ПП „Фріжеріо Україна, в яких невстановлені особи підробили підписи від імені підставного директора ОСОБА_11, у жовтні-листопаді 2008 року надав підроблені документи в бухгалтерію підприємства. При цьому головний бухгалтер підприємства ОСОБА_9, а з 23 жовтня 2008 року бухгалтер ОСОБА_10, не будучи обізнаними про злочинні наміри ОСОБА_5 та про завідомо неправдиві документи, які складені з метою мінімізації сплати податків до бюджету, провели підроблені податкові накладні ПП „Фріжеріо Україна по обліках ЗАТ „Волочиськ-Метиз, безпідставно включивши до валових витрат та податкового кредиту суми з вартості нібито виконаних робіт та наданих послуг ПП „Фріжеріо Україна.

Після проведення за обліками ЗАТ „Волочиськ-Метиз безтоварних операцій по розрахунках із ПП „Фріжеріо Україна виконувач обов'язків генерального директора підприємства ОСОБА_5, будучи службовою особою підприємства, відповідальною за правильність обчислення своєчасність сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) та додержання законів про оподаткування, забезпечив подання, складеною із завідомо неправдивими відомостями, звітності по податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства до Волочиського відділення Хмельницької МДПІ.

Зокрема, ОСОБА_5, який був відповідальним за правильність обчислення, своєчасність сплати податків і зборів і (обов'язкових платежів) та додержання законів про оподаткування, забезпечено складання та подачу до Волочиського відділення Хмельницької МДПІ декларації з податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства по взаємовідносинам з ПП „Фріжеріо Україна із заздалегідь внесеними до них неправдивими відомостями, а саме:

- податкову декларацію з податку на додану вартість за жовтень 2008 року вхідний №22455, яку подано 20 листопада 2008 року, де незаконно відображено суму податкового кредиту в розмірі 228 283,9 грн. по безтоварних операціях з ПП „Фріжеріо Україна;

- декларацію з податку на прибуток підприємства за 2008 рік, вхідний №28943, яку подано 14 квітня 2009 року, де незаконно відображено суму витрат, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування в розмірі 2839 331 грн. та відповідно занижено сплату податку в сумі 591 527 грн.

Крім того, на підставі завідомо неправдивих та підроблених шляхом підписання ОСОБА_5 актів здачі-прийомки виконаних робіт за листопад 2008 року, невстановленими особами в податковій декларації з податку на додану вартість за листопад 2008 року вхідний №23438, яку подано 22 грудня 2008 року, незаконно відображено суму податкового кредиту в розмірі 244 937,43 грн. по безтоварних операціях з ПП Фріжеріо Україна.

Таким чином, упродовж вересня-грудня 2008 року, виконувач обов'язків директора ЗАТ „Волочиськ-Метиз ОСОБА_5, будучи службовою особою відповідальною за фінансово-господарську діяльність підприємства шляхом складання завідомо неправдивих офіційних документів (податкової звітності товариства) та внесення до них завідомо неправдивих відомостей про незаконне формування податкового кредиту з податку на додану вартість та валових витрат підприємства, за рахунок проведення безтоварних операцій з ПП „Фріжеріо Україна, пов'язаних із придбанням послуг, вчинив службове підроблення.

Органами досудового розслідування, ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що будучи службовою особою підприємства-власника ЗАТ „Волочиськ-Метиз заступником директора ПП „Камо, яке на той час володіло 82,2 % акцій ЗАТ „Волочиськ-Метиз, та одночасно фактичним його керівником, за попередньою змовою з виконувачем обов'язків генерального директора ЗАТ „Волочиськ-Метиз ОСОБА_5 та невстановленими особами, упродовж вересня-грудня 2008 року організував вчинення та як пособник сприяв учиненню ОСОБА_5 умисного ухилення від сплати податків на суму 1394 127 грн., що спричинило тяжкі наслідки, та вчинення службового підроблення.

Також у період вересня-грудня 2008 року ПП „Камо було одним із власників ЗАТ „Волочиськ-Метиз, бо володіло контрольним пакетом акцій підприємства в розмірі 82,2 %. Посаду заступника директора ПП „Камо у цей період займав ОСОБА_6 і він же фактично здійснював керівництво діяльністю ЗАТ „Волочиськ-Метиз, надавав вказівки керівникам щодо ведення господарської діяльності підприємством, постійно приїжджав у м. Волочиськ з метою безпосереднього контролю, мав доступ до банківського рахунку підприємства та розпоряджався коштами підприємства.

Крім того, посаду генерального директора ЗАТ „Волочиськ-Метиз у період з травня по вересень 2008 року займав ОСОБА_12, який постійно мав конфлікти з ОСОБА_6 з приводу ведення фінансово-господарської діяльності підприємством, не погоджувався з рішеннями останнього. У зв'язку з ситуацією, яка склалася, ОСОБА_12 звільнився з ЗАТ „Волочиськ-Метиз.

У той же час у серпні-вересні 2008 року фактично ЗАТ „Волочиськ-Метиз продукції не виробляло, а лише здійснювалася реалізація залишків продукції зі складів підприємства.

При цьому ОСОБА_6, як уважали органи досудового слідства, розумів, що з коштів, отриманих від реалізації продукції підприємства, необхідно сплатити велику суму податків та прийняв рішення не сплачувати їх. З метою не сплачувати до бюджету податки, отримані від реалізації продукції ЗАТ „Волочиськ-Метиз, ОСОБА_6 розробив незаконну схему ухилення від сплати податків шляхом службового підроблення офіційних документів, за якою ЗАТ „Волочиськ-Метиз проводить по бухгалтерському обліку документально оформлені безтоварні операції з фіктивним ПП. „Фріжеріо України, таким чином безпідставно формує податковий кредит з податку на додану вартість та не сплачує до бюджету податків з коштів отриманих за реалізацію продукції підприємства. В подальшому 15 вересня 2008 року на посаду виконувача обов'язків ЗАТ „Волочиськ-Метиз, рішенням наглядової ради підприємства за сприяння ОСОБА_6, з метою уникнення кримінальної відповідальності, призначено ОСОБА_5

ОСОБА_6 також обвинувачувався в тому, що організував вчинення вказаних злочинів з умисного ухилення від сплати податків та вчинення службового підроблення. Також він був пособником, за попередньою змовою групою осіб, до складу якої входили ОСОБА_5, як виконавець вчинення злочину, та невстановлені слідством особи, як пособники вчинення злочину, які виконували відведені їм ролі у мінімізації податкових зобов'язань ЗАТ „Волочиськ-Метиз.

ОСОБА_6, виконуючи роль організатора та пособника у вчиненні злочину, будучи виконавчим директором підприємства-власника ЗАТ „Волочиськ-Метиз, у період з вересня по грудень 2008 року, переслідуючи корисливу мету при вчиненні злочинів, пов'язану із незаконним збагаченням, шляхом мінімізації податкових зобов'язань, які підлягають сплаті до бюджету підконтрольним йому підприємством, будучи обізнаним із законодавством, що регулює господарські відносини та підприємницьку діяльність, використовуючи свої знання для маскування злочинної діяльності та уникнення від відповідальності за порушення законодавства України, розробив та застосував схему ухилення від сплати податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства, що полягала у безпідставному формуванні валових витрат та податкового кредиту ЗАТ „Волочиськ-Метиз з податку на додану вартість за рахунок проведення по бухгалтерських та податкових обліках товариства підроблених документів щодо безтоварних операцій про нібито придбання товарів, робіт та послуг у фіктивного ПП „Фріжеріо Україна, надавав вказівки ОСОБА_5 щодо підписання підроблених документів. Окрім того, ОСОБА_6, будучи пособником у вчиненні умисного ухилення від сплати податків, отримавши від невстановлених осіб, надав ОСОБА_5 підроблені документи нібито оформлені від ПП „Фріжеріо Україна для проведення по обліках підприємства.

ОСОБА_6 своїми діями організував вчинення в.о. генерального директора ЗАТ „Волочиськ-Метиз ОСОБА_5 умисного ухилення від сплати сплати податку на прибуток підприємства, податку на додану вартість в особливо великих розмірах, вчинення службового підроблення та, будучи пособником, надав підроблені документи щодо поставки товарів, робіт, послуг від ПП „Фріжеріо Україна для ОСОБА_5 із вказівкою підписати та забезпечити проведення по обліках ЗАТ „Волочиськ-Метиз;

ОСОБА_5, який є виконавцем злочину з ухилення від сплати податків та службового підроблення, підписав отримані від ОСОБА_6 підроблені документи з реквізитами ПП „Фріжеріо Україна, використав їх для проведення безтоварних операцій з ПП „Фріжеріо Україна, яке нібито реалізовувало для ЗАТ „Волочиськ-Метиз катанку, арматуру, послуги та ремонтні роботи, хоча фактично, такі взагалі на ЗАТ „Волочиськ-Метиз не поставлялись та не виконувались. Підроблені договори, акти здачі-прийомки виконаних робіт, податкові накладні про нібито придбання товарів, робіт та послуг у вище вказаного фіктивного ПП. „Фріжеріо Україна ОСОБА_5 оформив за допомогою ОСОБА_6 через невстановлених осіб.

У подальшому підроблені первинні документи ОСОБА_5 за вказівкою ОСОБА_6 надав працівникам ЗАТ „Волочиськ-Метиз для проведення по бухгалтерському та податковому обліках, що призвело до відображення неправдивих даних у податкових деклараціях підприємства з податку на додану вартість за вересень-грудень 2008 року та з податку на прибуток за III квартал 2008 року та за 2008 рік, які подавались до Волочиського відділення Хмельницької МДПІ Хмельницької області ДПС як офіційна звітність.

Невстановлені особи, які є пособниками злочинної схеми з ухилення від сплати податків, відповідно до розподілених злочинних ролей надали послуги ОСОБА_6 по оформленню підроблених бухгалтерських документів (договорів, актів здачі-прийомки виконаних робіт, податкових накладних та ін.) щодо реалізації фіктивним ПП „Фріжеріо Україна товарно-матеріальних цінностей, ремонтних робіт та послуг для ЗАТ „Волочиськ-Метиз, а саме: підробили підписи від імені директора вказаного фіктивного підприємства ОСОБА_13, а також надали послуги по передачі первинних бухгалтерських документів для ОСОБА_6

Так, у період вересня-грудня 2008 року ОСОБА_6 організував оформлення ОСОБА_5 за пособництва невстановлених осіб завідомо неправдивих договорів про нібито придбання ЗАТ „Волочиськ-Метиз ремонтних робіт та послуг у ПП „Фріжеріо Україна, зазначених вище.

З метою безпідставного формування валових витрат та податкового кредиту з податку на додану вартість ЗАТ „Волочиськ-Метиз по безтоварних операціях із фіктивним ПП „Фріжеріо Україна, ОСОБА_6 за пособництва невстановлених осіб організував оформлення неправдивих актів здачі-прийомки виконаних робіт щодо придбання ЗАТ „Волочиськ-Метиз ремонтних робіт та послуг у ПП „Фріжеріо Україна, на підставі яких за пособництва невстановлених осіб організував оформлення завідомо неправдивих податкових накладних: про нібито реалізацію ПП „Фріжеріо Україна товарів, робіт та послуг для ЗАТ „Волочиськ-Метиз, які невстановлені особи підписали від імені директора ПП „Фріжеріо Україна ОСОБА_8, завірили печаткою ПП „Фріжеріо Україна та передали ОСОБА_6 для подальшого використання.

На підставі підроблених договорів та актів здачі-прийомки виконаних робіт, ОСОБА_6 за пособництва невстановлених осіб організував оформлення завідомо неправдивих податкових накладних про нібито реалізацію ПП „Фріжеріо Україна, товарів, робіт та послуг для ЗАТ „Волочиськ-Метиз. які невстановлені особи підписали від імені директора ПП „Фріжеріо Україна ОСОБА_13, завірили печаткою ПП „Фріжеріо Україна та передали ОСОБА_6 для подальшого використання.

У подальшому, з метою втілення свого злочинного плану щодо ухилення від сплати податків, ОСОБА_6, також виконуючи роль пособника у вчиненні умисного ухилення від сплати податків ЗАТ „Волочиськ-Метиз, отримані від невстановлених осіб підроблені договори, акти здачі-прийомки виконаних робіт та податкові накладні передав для ОСОБА_5, надав вказівку підписати їх як в.о. генерального директора ЗАТ „Волочиськ-Метиз та передати в бухгалтерію підприємства для подальшого проведення по обліках підприємства.

Унаслідок таких діянь незаконно сформовані валові витрати та податковий кредит з податку на додану вартість з вартості нібито придбаних ЗАТ „Волочиськ-Метиз послуг, ремонтних робіт та товарів від фіктивного ПП „Фріжеріо Україна, призвели до ухилення від сплати ЗАТ „Волочиськ-Метиздо бюджету податку на прибуток в сумі 706 899 грн. та податку на додану вартість в сумі 687 228 грн., всього податків на суму 1 394 127 грн..

Зазначене обвинувачення ставилось у вину ОСОБА_6, як організація та пособництво у вчиненні виконувачем обов'язків генерального директора ЗАТ „Волочиськ-Метиз ОСОБА_5 службового підроблення та умисного ухилення від сплати податків, саме: податку прибуток у сумі 706 899 грн. та податку на додану вартість у сумі 687 228 грн., всього податків на загальну суму 1 394 127 грн., що призвело до ненадходження до державного бюджету коштів в особливо великих розмірах; як організація та пособництво вчинення умисного ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненими службовою особою підприємства, установи, організації незалежно від форми власності, які призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, тобто вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого частиною 3 та 5 статті 27, частиною 3 статті 212 КК України.

Також органами досудового розслідування ОСОБА_6, обвинувачувався в тому, що будучи фактичним керівником ЗАТ „Волочиськ-Метиз, з метою втілення свого злочинного плану щодо умисного ухилення від сплати податків ЗАТ „Волочиськ-Метиз, за попередньою змовою з ОСОБА_5 та невстановленими особами, як пособниками у вчиненні злочину, організував підроблення офіційних документів, тобто внесення до них завідомо неправдивих відомостей, та як пособник надав ОСОБА_5 отримані від невстановлених осіб підроблені документи, чим здійснив організацію та пособництво ОСОБА_5 у вчиненні службового підроблення.

Так, упродовж вересня-грудня 2008 року з метою ухилення від сплати податків, штучного формування податкового кредиту з податку на додану вартість та валових витрат ЗАТ „Волочиськ-Метиз, документального оформлення безтоварних операцій, ОСОБА_6 організував складання невстановленими особами підроблених актів здачі-прийомки виконаних робіт, податкових накладних та договорів з ПП „Фріжеріо Україна і в подальшому, як пособник у вчиненні службового підроблення, надав підроблені документи ОСОБА_5

У них невстановлені особи підробили підписи від імені директора ПП „Фріжеріо Україна ОСОБА_8, завірили печаткою та передали ОСОБА_6, який у свою чергу, будучи пособником у вчиненні службового підроблення, надав їх ОСОБА_5 Останній отримані від ОСОБА_6 документи використав в ухиленні від сплати податків ЗАТ „Волочиськ-Метиз.

Після цього, ОСОБА_6, як організатор вчинення службового підроблення, надав в.о. директора ЗАТ „Волочиськ-Метиз ОСОБА_5 підроблені документи від ПП „Фріжеріо Україна та вказівку забезпечити проведення таких документів по обліках підприємства. Після проведення за обліками ЗАТ „Волочиськ-Метиз безтоварних операцій по розрахунках із ПП „Фріжеріо Україна в.о. директора підприємства ОСОБА_5 на виконання вказівки ОСОБА_6, будучи службовою особою підприємства, забезпечив подання складеної із завідомо неправдивими відомостями звітності по податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства до Волочиського відділення Хмельницької МДПІ.

Таким чином, упродовж вересня-грудня 2008 року ОСОБА_6 організував складання підроблених документів та, будучи пособником у вчиненні злочинів, надав підроблені документи ОСОБА_5 для подальшого використання.

Зазначене обвинувачення ставилося у вину ОСОБА_6 як організація та пособництво у вчиненні службового підроблення ОСОБА_5, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також складання завідомо неправдивих документів, що ним скоєно кримінальне правопорушення за частиною 3 та 5 статті 27 частиною 1 статті 366 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини, правильності кваліфікацій дій та міри покарання щодо ОСОБА_5, просив вирок суду скасувати у звязку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю фактичним обставинам висновків суду про відсутність в діях ОСОБА_6 складів кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.3, 5 ст.27, ч.3 ст.212, ч.ч.3, 5 ст.27, ч.1 ст.366 КК України та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Указував, що закриваючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 у звязку із закінченням строків давності, суд послався на ч.4 ст.74 КК України, яка регулює звільнення від кримінальної відповідальності у звязку з втратою особою суспільної небезпечності.

Крім того, уважав, що висновки суду про відсутність доказів щодо юридичної чи фізичної діяльності ОСОБА_6 на підприємстві ЗАТ „Волочиськ Метиз не відповідають дійсним обставинам кримінального провадження та спростовуються показаннями обвинуваченого ОСОБА_5, свідків ОСОБА_14, ОСОБА_9, ОСОБА_15 та ін. Згідно банківських роздруківок руху коштів ЗАТ „Волочиськ Метиз усі кошти від реалізації товариством товарно-матеріальних цінностей за вересень-грудень 2008 року перераховувались на ПП „Камо, виконувачем обовязків директора якого був ОСОБА_6 Зазначав, що перебування його в трудових відносинах з ЗАТ „Волочиськ Метиз підтверджено також відомостями з центральної бази даних Державного реєстру фізичних осіб Міндоходів України. Крім того, ОСОБА_6, як організатор та посібник вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.212, 366 КК України, міг і не бути службовою особою.

Ураховуючи викладене, просив ухвалити новий вирок, яким:

- ОСОБА_5 за ч.2 ст.212 КК України призначити штраф у розмірі 2 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки, за ч.1 ст.366 КК України 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 рік, та на підставі ст.70 КК України остаточно призначити штраф у розмірі 2 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки, та на підставі ч.5 ст.74 КК України звільнити від покарання у звязку з закінченням строків давності;

- ОСОБА_6 визнати винним та призначити йому за ч.ч.3.5 ст.27, ч.2 ст.212 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 2 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права займати керівні посади чи займатись певною діяльністю строком на 3 роки, за ч.ч.3, 5 ст.27, ст.366 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян та на підставі ст.70 КК України остаточно призначити штраф у розмірі 2 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права займати керівні посади чи займатись певною діяльністю строком на 2 роки.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора який підтримав доводи апеляційної скарги про скасування вироку суду з викладених у ній мотивів, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та виправданого ОСОБА_6 і відповідно їх захисників: ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, пояснення свідків, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.212, ч.1 ст.366 КК України, правильність кваліфікації його дій, міри покарання в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються.

Доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом кримінального процесуального закону при звільненні ОСОБА_5 від покарання на увагу не заслуговують.

Як видно з мотивувальної частини вироку, суд правильно звільнив ОСОБА_5 від покарання у звязку із закінченням строків давності, проте допустив описку, зіславшись на ч.4 ст.74 КК України, а не на ч.5 ст.74 КК України .

Тому колегія суддів визнає за можливе змінити вирок у цій частині та уважає звільненим ОСОБА_5 від покарання на підставі ч.5 ст.74 КК України.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно ж до ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

- вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

- кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

- в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За змістом ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, рішення суду про виправдання ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, є обгрунтованим. Вирок суду відповідає вимогам ст.370 КПК України. Перевіреним доказам суд дав належну оцінку, що базувалася на всебічному, повному і обєктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності.

При повторному апеляційному розгляді колегія суддів визнає, що суд дійшов переконливого висновку про те, що обвинувачення ОСОБА_6 в організації та пособництві умисного ухилення від сплати податків за попередньою змовою з ОСОБА_5, що спричинило тяжкі наслідки, та службового підроблення ґрунтується лише на припущеннях, які не знайшли свого підтвердження, а тому не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, через те, що безспірних доказів його винуватості у цих кримінальних правопорушеннях судом не встановлено.

Так, ОСОБА_6 свою вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях не визнав, Пояснив, що ніколи не працював на керівних посадах у ЗАТ „Волочиськ-Метиз. Приїжджав на підприємство і цікавився випуском продукції та її якістю і з цього приводу давав лише працівникам деякі вказівки. Не заперечує, що в 2008 році виїжджав у КНР як працівник ЗАТ «Волочиськ-Метиз». Вказане було вчинено лише для спрощення отримання візи КНР і вказана обставини жодним чином не вказує на організацію ним ухилення від сплати податів.

Обвинувачений ОСОБА_5 під час розгляду справи в суді першої інстанції стверджував, що працював виконувачем обовязків генерального директора ЗАТ „Волочиськ-Метиз у вересні-жовтні 2008 року, уважав ОСОБА_6 керівником підприємства, бо так його називали інші працівники підприємства. Будь-яких документів, що це підтверджують, він не бачив. Вказівок щодо підписання документів, договорів, накладних від ОСОБА_6 особисто не отримував. Документи на підпис з м. Києва отримувала ОСОБА_14, він же підписував їх і віддавав в бухгалтерію.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_5 відмовився давати показання.

Як на докази винуватості ОСОБА_6 орган досудового розслідування в обвинувальному акті послався на обставини, які на думку слідчого, встановлюються показаннями свідків: ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21

Прокурор в апеляційній скарзі зазначав, що ці свідки стверджували, що ОСОБА_6 був керівником ЗАТ „Волочиськ-Метиз, а тому організував та здійснював пособництво разом із невстановленими слідством особами в ухиленні від сплати податків та службовому підробленні.

Такі доводи прокурора є безпідставними, оскільки не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Свідки ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, які уважали ОСОБА_6 керівником підприємства, в суді показали, що такий висновок зробили тому, що неодноразово бачили його на підприємстві, коли він цікавився випуском продукції та її якістю. Будь-яких підтверджуючих документів його статусу не бачили.

В суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_14 показала, що вона працювала на посаді юрисконсульта ЗАТ «Волочиськ-Метиз». Особисто отримувала з м. Києва договори, укладені між ЗАТ «Волочиськ-Метиз» та ПП «Фріжеріо Україна» з підписами та відбитками печатки ПП «Фріжеріо Україна». Чи виконувались якісь роботи чи послуги за цими договорами їй невідомо. Їй також достеменно невідомо чи є ОСОБА_6 керівником ЗАТ «Волочиськ-Метиз», вона лише бачила його декілька разів на території вказаного підприємства коли він зустрічався з керівництвом.

Свідок ОСОБА_15 як в суді першої, так і в апеляційній інстанції стверджувала, що ОСОБА_6 їздив у відрядження від ЗАТ „Волочиськ-Метиз, а тому повинен був перебувати в трудових відносинах. Однак, будь-які документи на підтвердження цього в матеріалах кримінального провадження відсутні. Зазначає, що ОСОБА_6 в 2008 році виїжджав Китайську Народну Республіку як працівник ЗАТ «Волочиськ-Метиз», однак їй невідомо чи оформлявся ОСОБА_6 офіційно працівником ЗАТ «Волочиськ-Метиз». Вважае, що ці дії буди вчинені лише для спрощення процедури отримання ОСОБА_6 візи в КНР.

Крім того їй невідомо чи надходили від ОСОБА_6 заяви про прийняття його на керівні посади в ЗАТ «Волочиськ-Метиз», а також чи видавались з цього приводу відповідні кадрові накази.

Як на докизи вини ОСОБА_6 орган обвинувачення посилається на накази про прийняття на роботу та відрядження № 310а-к від 30 листопада 2006 року, № 98-к від 21 квітня 2006 року, № 30-к від 10 лютого 2006 року, № 209а-к від 01 вересня 2008 року.

Однак, вказані накази не внесені в книгу наказів по ЗАТ «Волочиськ-Метиз», не підписані керівництвом і ОСОБА_6 з ними не ознайомлений.

Не надано суду органом обвинувачення також і доказів про фактичне отримання ОСОБА_6 коштів від ЗАТ «Волочиськ-Метиз».

У ході судового розгляду не здобуто доказів юридичної чи фізичної діяльності ОСОБА_6 на підприємстві ЗАТ „Волочиськ-Метиз, а тим більше здійснення ним організації та пособництва у вчиненні ухилення від сплати податків та службового підроблення.

Тому посилання в апеляційній скарзі прокурора на неправильну оцінку судом доказів, зокрема показань свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19В, ОСОБА_20, ОСОБА_21, є надуманими

Аналіз висунутого ОСОБА_6 обвинувачення проведено судом всебічно та в повному обсязі.

Органи досудового слідства не здобули беззаперечних, обєктивних доказів про будь-яку участь ОСОБА_6 у змові з ОСОБА_5 та невстановленими слідством особами на вчинення протиправних діянь.

Про причетність ОСОБА_6 до підроблення перелічених в обвинуваченні документів не вказував жоден зі свідків як у судовому засіданні, так і під час проведення досудового розслідування, не вказують на це й інші докази обвинувачення.

Отже, зібрані органами досудового розслідування докази не дають достатніх підстав уважати, що ОСОБА_6 учинив кримінальні правопорушення, що ставилися йому в провину.

Разом з тим, виправдовуючи ОСОБА_6 за ч.ч 3, 5 ст.27, ч.3 ст.212 КК України, суд керувався тим, що ОСОБА_6 не входить до кола службових, чи службових фізичних осіб, які б відповідно до вимог Закону України „Про податок з доходів фізичних осіб, могли бути визнані субєктами кримінального правопорушення, передбаченого ст.212 КК України, а тому дійшов висновку про відсутність в його діях складу зазначеного правопорушення.

Проте, відповідно до розяснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 08 жовтня 2004 року „Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обовязкових платежів, організація та пособництво в ухиленні від сплати податків, зборів, інших обовязкових платежів, які ставились в провину ОСОБА_6, можуть бути вчинені і особою, яка не наділена відповідними службовими повноваження

З огляду на викладене, колегія суддів не може погодитись із підставою виправдання ОСОБА_6 за ч.ч.3, 5 ст.27, ч.3 ст.212 КК України визначеною судом як відсутність складу кримінального правопорушення, оскільки така форма співучасті як організація та пособництво у вчиненні ухилення від сплати податків та зборів, яка інкримінувалась обвинуваченому, не вимагає від нього бути службовою особою цього підприємства.

Ураховуючи те, що судом не здобуто достатніх та обєктивних доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч. 3, 5 ст.27, ч.3 ст.212 КК України, то саме з цієї підстави його належить виправдати, а постановлений щодо нього вирок в цій частині змінити в порядку ст.404 КПК України.

Керуючись ст.ст. 407, 408, 418, 419,424, 426 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Волочиського районного суду від 04 березня 2014 року щодо ОСОБА_5, ОСОБА_6 змінити.

Уважати ОСОБА_5 звільненим від покарання на підставі ч.5 ст.74 КК України.

Уважати ОСОБА_6 виправданим за ч.ч.3, 5 ст.27, ч.3 ст.212, ч.ч.3, 5 ст.27, ч.1 ст.366 КК України за недоведеністю вчинення ним зазначених кримінальних правопорушень.

У решті вирок суду залишити без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді / підписи

Згідно з оригіналом

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_22