Ухвала суду № 48718744, 17.08.2015, Апеляційний суд Київської області

Справа № 361/3552/15-к Головуючий у І інстанції Рабець М.Д.Провадження № 11-кп/780/891/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1Категорія 39 17.08.2015

УХВАЛА

Іменем України

17 серпня 2015 року м. Київ.

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого: Зіміної В.Б.

суддів: Колокольнікової Н.М., Гриненко О.І.

секретаря судового засідання: Куріло В.В.

прокурора: Безсмертного М.П.

обвинуваченого: ОСОБА_2

захисника: ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 11 червня 2015 року, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 11 червня 2015 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Бровари Київської області, із середньою освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого, останній раз 22.10.2012 року Броварським міськрайонним судом Київської області за ч.1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 24.09.2013 року за відбуттям покарання,

засуджено за ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 306, ч.2 ст. 307 КК України до покарання:

- за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ч.1 ст. 306 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч.2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - призначено ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід обраний ОСОБА_2 у виді застави залишений без змін та продовжений.

Строк покарання засудженому ОСОБА_2 рахується з часу його затримання за цим вироком після набрання ним законної сили.

В строк покарання ОСОБА_2 зараховано період часу з 22.02.2015 року по 17.03.2015 року, коли він утримувався під вартою по цьому кримінальному провадженню.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Відповідно до вироку, кримінальні правопорушення обвинуваченим були вчинені за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_2 вчинив незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, психотропних речовин, повторно та незаконне придбання та зберігання бойових припасів, без передбаченого законом дозволу і у використанні коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, з метою продовження незаконного обігу з наркотичними засобами та психотропними речовинами, за наступних обставин.

Судом визнано доведеним, що обвинувачений ОСОБА_2, будучи судимим та маючи не погашену судимість за вчинення злочину, пов'язаного з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин, повторно вчинив умисний злочин, а саме 22 січня 2015 року, у невстановлений досудовим слідством час, він у невстановленої досудовим розслідуванням особи, незаконно придбав 1,1267г психотропної речовини амфетаміну з метою збуту та розпочав незаконно зберігати за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_1.

22 січня 2015 року, приблизно о 13 годині ОСОБА_2, попередньо домовившись з ОСОБА_4 про збут останньому психотропної речовини амфетаміну за грошові кошти в сумі 250 грн. в м.Бровари вул.Шевченка, 10 неподалік спорткомплексу «Купава», передав два згортки з фольги із вмістом психотропної речовини амфетамін вагою 0,3511г. за грошові кошти в сумі 250 грн., чим вчинив незаконний збут психотропної речовини амфетаміну.

Цього ж дня, в період часу з 13 год. 50 хв. до 14 год. 20 хв„ біля будинку №10 по вул.Шевченка в м.Бровари ОСОБА_4 добровільно видав два згортки з фольги із вмістом психотропної речовини - амфетамін, придбаного у ОСОБА_2 працівниками СБНОН ОСОБА_5

Згідно висновку експерта №2-02/114 від 02.02.15 надані на експертизу речовини світло-рожевого кольору, що знаходяться у двох згортках з фольги, вилучених у ОСОБА_4, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса психотропної речовини амфетаміну становить 0,3511г.

Таким чином, своїми умисними протиправними діями, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також у незаконному збуті психотропних речовин, вчиненого повторно, ОСОБА_2, вчинив кримінальне правопорушення (злочин).

Також, 16 лютого 2015 року, продовжуючи незаконно зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 незаконно придбану ним психотропну речовину амфетамін масою 1,1267г, з метою збуту домовився з ОСОБА_4 про збут останньому психотропної речовини.

В цей же день, приблизно о 18 год. 15 хв. ОСОБА_2, повторно попередньо домовившись з ОСОБА_4 про збут останньому психотропної речовини амфетаміну за грошові кошти в сумі 250 грн., приблизно о 18 годині 30 хвилин, перебуваючи за місцем свого проживання на міжсхідцевому майданчику першого поверху, повторно збув згорток з фольги із вмістом психотропної речовини - амфетамін вагою 0,4169 г за грошові кошти в сумі 250 грн., чим повторно вчинив незаконний збут психотропної речовини амфетаміну.

16 лютого 2015 року в період часу з 18 год. 45 хв. до 19 год. 00 хв., біля будинку №10 по вул Шевченка в м.Бровари ОСОБА_4 добровільно видав два згортки з фольги із вмістом психотропної речовини - амфетамін, який знаходився в його правій руці, який цього ж дня близько 18 год. 30 хв. на 1-му поверсі будинку АДРЕСА_1 був придбаний у ОСОБА_2 працівниками СБНОН.

Згідно висновку експерта №2-02/247 від 02.03.15 представлена на експертизу порошкоподібна речовина рожевого кольору, що знаходяться у згортку з фольги, вилучений у ОСОБА_4, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса психотропної речовини, амфетаміну становить 0,4169г.

Таким чином, своїми умисними протиправними діями, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також у незаконному збуті психотропних речовин, вчиненого повторно, ОСОБА_2, вчинив кримінальне правопорушення.

Крім цього, 21 лютого 2015 року, продовжуючи незаконно зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 незаконно придбану ним психотропну речовину амфетамін масою 1,1267г, з метою збуту, а також особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 2,70г, придбаний ним у невстановлений досудовим розслідуванням час та у невстановленої досудовим розслідуванням особи з метою збуту.

21 лютого 2015 року, в період часу з 12 год. 45 хв. до 16 год., під час проведення обшуку на підставі ухвали № Ікс/361/231/15 від 17.02.15 слідчого судді Броварського міськрайонного суду в квартирі АДРЕСА_1, в приміщенні даної квартири в кімнаті №2, належної ОСОБА_2, виявлено та вилучено пакет з прозорого безбарвного полімерного матеріалу із пазовою застібкою із вмістом подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом вагою 2,70г. та згорток з фольги із вмістом порошкоподібної речовини рожевого кольору, що є психотропною речовиною - амфетамін вагою 0,3587г., які ОСОБА_2 незаконно придбав за вищевказаних обставин та повторно незаконно зберігав з метою подальшого збуту у приміщенні своєї кімнати квартири АДРЕСА_1.

Згідно висновку експерта №2-02/271 від 12.03.15 представлені на експертизу порошкоподібна речовина рожевого кольору, яка знаходилась у згортку з фольги, «вилученого з кімнати № 2 АДРЕСА_1», містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в речовині становить 0,3587 г.

Представлені на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка знаходилась у пакеті з прозорого безбарвного полімерного матеріалу із пазовою застібкою «вилучена з кімнати №2 АДРЕСА_1» є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса наркотичного засобу (канабісу) в перерахунку на суху речовину становить 2,70 г.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразилась у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропної речовини, вчиненого повторно, ОСОБА_2, вчинив кримінальне правопорушення.

Також, у невстановлений досудовим слідством час у невстановленої особи, ОСОБА_2 без відповідного на те дозволу визначеного законодавством України на право придбання та зберігання бойових припасів, незаконно придбав ручну гранату типу РГД -5, а також 32 патрони 9 мм до нарізної вогнепальної зброї.

Усвідомлюючи незаконність своїх дій, після придбання, ОСОБА_2 розпочав незаконно зберігати придбані боєприпаси, не маючи визначених законом України документів, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1.

21 лютого 2015 року, в період часу з 12год. 45хв. до 16год., під час проведення обшуку на підставі ухвали №1кс/361/231/15 від 17.02.15 слідчого судді Броварського міськрайонного суду в квартирі АДРЕСА_1, в приміщенні кімнати №2 квартири за місцем проживання ОСОБА_2, в шафі на верхній полиці виявлено корпус предмету схожої на гранату РГД - 5 та запал УЗРГМЮ, а також 32 предмети схожі на патрони, які було вилучено працівниками міліції.

Відповідно до висновку експерта №6-02/31 ВКЕ від 04.03.15, надані на експертизу предмети у своїй сукупності являються бойовою наступальною осколковою ручною гранатою типу РГД - 5. Граната РГД - 5 відноситься до боєприпасів.

Відповідно до висновку експерта № 3-01/256 від 24.02.15, надані на дослідження 32 предмети схожі на патрони, вилучені під час проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_1 є боєприпасами та являються 9 мм патронами до нарізної вогнепальної зброї, які придатні до стрільби.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразилися у незаконному придбанні та зберіганні бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_2, вчинив кримінальне правопорушення.

Крім цього, ОСОБА_2, маючи у постійному користуванні картку банківського рахунку «ПриватБанку» НОМЕР_1, належну його співмешканці ОСОБА_6, переслідуючи мету, спрямовану на використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, 20 листопада 2014 року, о 12 годині 40 хвилин, в ході телефонної розмови з невстановленою досудовим розслідуванням особою, домовився про збут психотропної речовини «амфетаміну» вагою приблизно 1г. за грошові кошти в сумі 300 гривень, при цьому повідомивши банківський рахунок (банківська картка НОМЕР_1), на який вона мала перерахувати грошові кошти в сумі 300 грн. за психотропну речовину - «амфетамін».

В подальшому, використовуючи банківський термінал самообслуговування, що розташований за адресою: Київська область м.Бровари, вул.Короленка,66, невстановлена досудовим розслідуванням особа, внесла грошові кошти в сумі 300 гривень за психотропну речовину, які о 12 год. 58 хвилин цього ж дня були зараховані на вказаний вище банківський рахунок. Після перерахування грошових коштів за психотропну речовину «амфетамін» на вказаний вище банківський рахунок, ОСОБА_2 в телефонному режимі, повідомив невстановленій досудовим розслідуванням особі про місцезнаходження психотропної речовини в обумовленому, попередньо, ним місці.

Цього ж дня, 20 листопада 2014 року, приблизно о 17 годині, ОСОБА_2, з банкомату, розташованого за адресою: Київська область м.Бровари, вул.Гагаріна,9, трьома платежами зняв з банківського рахунку (банківська картка НОМЕР_1) грошові кошти в сумі 1200 гривень. Після чого, вказані грошові кошти в сумі 1200 гривень ОСОБА_2 в цей же день близько 18 год., використав з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, придбавши у місті Києві неподалік станції метро Лісова по вулиці Броварський проспект у невстановленої досудовим розслідуванням особи невстановлену кількість психотропної речовини за грошові кошти в сумі 1200 гривень для подальшого збуту.

Таким чином, своїми умисними протиправними діями, які виразились у використанні коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, ОСОБА_2, вчинив злочин.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій, зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Апелянт зазначає, що у мотивувальній частині вироку суд, в порушення вимог ч.3 ст. 374 КПК України, не врахував мотиви застосування конфіскації коштів або іншого майна обвинуваченого ОСОБА_2, одержаних злочинним шляхом, не зазначивши їх наявність чи відсутність, оскільки кошти в сумі 300 грн., які обвинувачений отримав від незаконного збуту психотропної речовини, він у 2014 році витратив на придбання її нової партії, а будь-яких інших коштів чи майна, отриманих внаслідок незаконного збуту наркотичних засобів та психотропних речовин, органами досудового розслідування у ОСОБА_2 не виявлено.

Тому, застосування судом додаткового покарання у виді конфіскації коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, в даному випадку є невмотивованим і являється істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В зв'язку з цим прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2, виключивши із призначеного покарання застосування спеціальної конфіскації, а саме: конфіскацію коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом.

В апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що вирок суду щодо нього підлягає зміні через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в частині призначеного покарання за ч.1 ст. 306, ч.2 ст. 307 КК України, яке за своїм розміром є несправедливим через суворість.

Апелянт посилається на те, що призначаючи йому покарання суд встановив, але не врахував при постановленні вироку наявність родини та постійного місця реєстрації і проживання за яким він характеризується позитивно. Після скоєння злочинів, він став на шлях виправлення, зарекомендував себе як законослухняний громадянин, створив сім'ю та працевлаштувався.

В зв'язку з цим, обвинувачений просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання за ч.1 ст. 306, ч.2 ст. 307 КК України та призначити йому більш м'яке покарання за зазначеними статтями із застосуванням ст. 69 КК України.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав і просив її задовольнити, проти апеляційної скарги обвинуваченого заперечував;

обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу обвинуваченого та прокурора підтримали та просили їх задовольнити;

вивчивши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого з останнім словом, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На підставі ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог тільки, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Висновки суду про винність обвинуваченого ОСОБА_2 та кваліфікація його дій у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 306, ч.2 ст. 307 КК України учасниками процесу не оскаржуються.

Дослідивши зібрані у справі докази, давши їм належну оцінку та врахувавши характер та ступінь суспільної небезпеки скоєних кримінальних правопорушень, характер та обставини їх скоєння, те що злочин, передбачений ч.1 ст. 306 КК України відноситься до категорії особливо тяжких, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_2, який визнав вину, сприяв розкриттю злочинів, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, а з 2013 року перебуває на обліку у лікаря нарколога, обставину, що пом'якшує покарання - його щире каяття та сприяння встановленню істини по справі, відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про неможливість виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів без ізоляції його від суспільства та правомірно призначив обвинуваченому ОСОБА_2 покарання в межах санкцій ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 306, ч.2 ст. 307 КК України і на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначив покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

На думку колегії суддів указаний строк покарання відповідає ступеню вчинених кримінальних правопорушень із точки зору його справедливості, розумності та достатності, а вирок в цій частині належним чином мотивований.

Доводи, на які обвинувачений посилається в обґрунтування своїх вимог, а саме те, що призначаючи йому покарання суд не врахував наявність у обвинуваченого родини та постійного місця реєстрації і проживання за яким він характеризується позитивно, є безпідставними, оскільки зазначені обвинуваченим в апеляційній скарзі обставини були враховані судом першої інстанції при призначенні йому покарання.

Ст. 69 КК України передбачає, що за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті.

Обставини, які пом'якшують покарання визначені в ст. 66 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обставиною, що пом'якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_2, суд визнав його щире каяття та сприяння встановленню істини по справі, що відповідно до п.1 ч.1 ст. 66 КК України є однією обставино, що пом'якшує покарання, а тому підстав для застосування ст. 69 КК України при призначені обвинуваченому ОСОБА_2 покарання колегія суддів не знаходить.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_2 задоволенню не підлягає.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_2 спеціальної конфіскації є обґрунтованими та заслуговують на увагу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд у вироку застосував до обвинуваченого ОСОБА_2 при призначенні покарання за ч.1 ст. 306 КК України спеціальної конфіскації у виді конфіскації коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом.

При цьому, згідно матеріалів кримінального провадження та вироку суду, кошти в сумі 300 грн., які обвинувачений отримав від незаконного збуту психотропної речовини, він у 2014 році витратив на придбання її нової партії. Будь-яких інших коштів чи майна, отриманих внаслідок незаконного збуту наркотичних засобів та психотропних речовин, органами досудового розслідування у обвинуваченого ОСОБА_2 не виявлено.

А тому, посилання суду першої інстанції на застосування спеціальної конфіскації є помилковим.

За змістом п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 11 червня 2015 року підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 424, 426 КПК України колегія суддів;-

у х в а л и л а :

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 11 червня 2015 року, яким ОСОБА_2 засуджено за ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 306, ч.2 ст. 307, ст. 70 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, змінити.

Виключити із призначеного ОСОБА_2 покарання застосування спеціальної конфіскації, а саме: конфіскацію коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ: В.Б. Зіміна

О.І. Гриненко

Н.М. Колокольнікова