Рішення № 48263193, 04.08.2015, Господарський суд Житомирської області

УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

___________

_______________

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65, тел. (0412) 48-16-20,

E-mail: inbox@zt.arbitr.gov.ua, веб-сайт: http://zt.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "04" серпня 2015 р. Справа № 906/1445/14

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Ляхевич А.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Лиманець О.О., довіреність №428 від 19.12.2014р.,

від відповідача: Войдевич О.А., довіреність від 08.04.2015р.,

від третьої особи: не з'явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін №73" (м.Миколаїв)

до Служби автомобільних доріг у Житомирській області (м.Житомир),

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Публічного акціонерного товариства "Мостобуд" (м.Київ)

про стягнення 810255,80 грн. та визнання недійсними результатів відкритих торгів

Товариство з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін №73" (м.Миколаїв) звернулося до господарського суду Житомирської області з позовною заявою до Служби автомобільних доріг у Житомирській області (м.Житомир) про визнання недійсним результатів відкритих торгів та стягнення 810255,80 грн.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 30.10.2014р. позовну заяву прийнято до розгляду, порушено провадження у справі №906/1445/14, розгляд справи призначено на 04.12.2014р. та зобов'язано сторони надати суду докази на підтвердження своїх вимог та заперечень.

З огляду на неявку в засідання суду представника позивача та на заявлене ним клопотання, ухвалою господарського суду Житомирської області від 04.12.2014р. розгляд справи №906/1445/14 відкладено на 23.12.2014р., зобов'язано сторони надати суду докази на підтвердження своїх вимог та заперечень.

В судове засідання 23.12.2014р. відповідач свого представника не направив, вимог ухвали суду не виконав.

23.12.2014р. через діловодну службу суду від представника позивача за довіреністю надійшла заява про часткову зміну позовних вимог (вих.№570 від 22.12.2014р.), в якій зазначено, що 10.11.2014р. відповідач відмінив спірні процедури закупівель, у зв'язку з цим позивач частково змінює позовні вимоги, замість вимог про визнання недійсним результатів відкритих торгів та відміни процедури, позивач на підставі тих же доказів та обставин, викладених у позовній заяві, просить визнати факт порушення процедур закупівлі, передбачених Законом України "Про здійснення державних закупівель". Згідно даної заяви позивач просив: визнати факт порушення процедури закупівлі робіт по будівництву мосту через р.Ірша в с.Рижани на км. 37+780 автомобільної дороги "Від а/д М-06 - Червоноармійськ - Нова Борова - Йосипівка", Житомирської області (залишки робіт) жовтень 2014р. - грудень 2015р. шляхом включення до предмету закупівель робіт, раніше виконаних позивачем на підставі Договору підряду №14 від 19.07.2012р., укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін №73" та Службою автомобільних доріг у Житомирській області. До заяви додано копію довіреності №398 від 27.11.2014р.

Того ж дня, через діловодну службу суду від представника позивача за довіреністю надійшли пояснення на заперечення відповідача (вих.№575 від 22.12.2014р.) разом з копіями акту дефектів від 12.07.2012р. та проектної документації виконаної філією "Житомирдіпродор" ДП "Укрдіпродор". Отримані документи судом долучено до матеріалів справи.

В судовому засіданні 23.12.2014р. представник позивача також подав клопотання (вх.№17323/14 від 23.12.2014р.), згідно якого просить не розглядати заяву №570 від 22.12.2014р. про часткову зміну позовних вимог. Представник позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві, просив позов задовольнити.

Враховуючи вказане клопотання представника позивача за вх.№17323/14, розгляд заяви за вих.№570 від 22.12.2014р. про часткову зміну позовних вимог не здійснюється.

Представник позивача в засіданні подав клопотання (вх.№02-44/1274/14 від 23.12.2014р.) про відкладення розгляду справи та продовження строку вирішення спору у відповідності до ч.3 ст.69 ГПК України в зв'язку з необхідністю подання додаткових доказів на виконання вимог ухвал суду.

За наведених обставин, ухвалою суду від 23.12.2014р. суд відклав розгляд справи на 12.01.2015р., продовживши встановлений строк розгляду справи відповідно до ч.3 ст.69 ГПК України за обґрунтованим клопотанням позивача. Цією ж ухвалою зобов'язано позивача надати господарському суду перелік документів, необхідних для забезпечення розгляду справи.

30.12.2014р. на адресу суду надійшло клопотання представника позивача за довіреністю за вих.№590 від 265.12.2014 р. (вх.№17436 від 26.12.2014р.), за яким, через скрутне фінансове становище підприємства та відсутність коштів на відрядження, позивач не має можливості забезпечити участь представника позивача безпосередньо у судовому засіданні. Тому, представник вважає за потрібне забезпечити участь представника позивача в судовому засіданні в режимі відеоконференції, забезпечити проведення якої має Господарський суд м.Києва.

У задоволенні зазначеного клопотання представника позивача судом відмовлено ухвалою від 31.12.2014р.

06.01.2015р. від відповідача надійшли додаткові пояснення на позов (вх.№132) з додатками на 26 арк. У відзиві відповідач зазначив, що роботи, включені ТОВ "Мостобудівельний загін №73" в акти форми КБ-2в №1 і №2 на загальну суму 810258,80грн. до приймання у встановленому порядку Службі автомобільних доріг у Житомирській області (замовнику) не пред'являлись вчасно; будь-які документи, що свідчать про здачу-приймання цих робіт, відсутні. Крім того, вказані в актах №1 і №2 роботи і на даний час прийманню не підлягають, так як потребують доробки, а також, не передбачені договірною ціною, яка є невід'ємною частиною договору №14 від 19.07.2012 р.

12.01.2015р. через діловодну службу суду від представника позивача за довіреністю надійшла, зокрема, заява про часткову відмову від позовних вимог у зв'язку з відміною торгів (вих.№7 від 12.01.2015р., вх.№02-44/22/15), згідно якої представник позивача просить: 1)прийняти відмову від позову в частині немайнових вимог до Служби автомобільних доріг у Житомирській області, а саме наступні вимоги: "Визнати недійсним результати відкритих торгів (оприлюднені на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу оголошенням №175806 номер бюлетня 105 (13.10.2014) про акцепт пропозиції конкурсних торгів) та відмінити процедуру торгів щодо закупівлі робіт по будівництву мосту через р. Ірша в с. Рижани на км. 37+780 автомобільної дороги "Від а/д М-06-Червоноармійськ - Нова Борова - Йосипівка", Житомирської області (залишки робіт) жовтень 2014р. - грудень 2015р."; 2) припинити провадження в частині даних немайнових вимог. До заяви додано повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися. Також, подано клопотання (вх.№170 від 12.01.2015р.) про долучення до матеріалів справи документів згідно переліку; додаткові пояснення на виконання вимог ухвали суду (вих.№9 від 12.01.2015р., вх.№171/15) згідно яких, позивач просить задовольнити позовні вимоги та стягнути зі Служби автомобільних доріг у Житомирській області суму боргу за виконані роботи 810255, 80 грн.; пояснення про неможливість надати витребувані документи (вих.№6 від 12.01.2015р., вх.№173/15) та клопотання - пояснення про неможливість надати витребувані документи та про витребування доказів (вих.№8 від 12.01.2015р., вх.№172/15), згідно якого позивач просить: 1) витребувати у ПАТ "Мостобуд" (01033, м.Київ, вул.Паньківська,5) докази фактичного виконання робіт, зазначених в актах КБ-2в №1, №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013р. і докази на підтвердження понесених витрат, відображених в довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2013р. (таких як Журнали виконаних робіт, первинні документи що підтверджують факт придбання використаних матеріалів, тощо) за договором субпідряду №МЗ-73/480 з будівництва мосту через р. Ірша в с.Рижани на км.37+780 автомобільної дороги "Від а/д М-06 - Червоноармійськ - Нова Борова - Йосипівка" Житомирської області, укладеного 19.07.2012р. між ПАТ "Мостобуд" та ТОВ "Мостобудівельний загін №73"; 2) уповноважити представника ТОВ "Мостобудівельний загін №73" на одержання таких доказів для залучення їх в матеріали справи. До клопотання додано наступні документи: копію договору субпідряду №М3-73/480 від 19.07.2012р., копії довідок про вартість виконаних будівельних робіт/ та витрати за серпень - листопад 2013р.

З урахуванням встановлених під час розгляду справи в судовому засіданні 12.01.2015р. обставин, враховуючи приписи ст.27 ГПК України, з'ясувавши, що спір у даній справі і результат його розгляду може вплинути на права і обов'язки Публічного акціонерного товариства "Мостобуд", що не є стороною у справі, ухвалою від 12.01.2015р. господарський суд залучив вказану особу до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача. Цією ж ухвалою суд відклав розгляд справи на 27.01.2015р. та зобов'язав сторони і третю особу подати суду необхідні для забезпечення розгляду справи докази.

27.01.2015р. через діловодну службу суду від третьої особи надійшло клопотання про відкладення розгляду справи за вих.№60/21-15 від 27.01.2015р. (вх.№1065).

Також, 27.01.2015р. через діловодну службу суду від третьої особи надійшло клопотання за вих.№63/21-15 від 27.01.2015р. (вх.№1067) про долучення до матеріалів справи документів згідно наведеного переліку.

Від позивача 27.01.2015р. через діловодну службу суду надійшло клопотання - пояснення за вих.№32 від 27.01.2015р. (вх.№1066).

Представник позивача в засіданні зазначила, що, окрім поданого клопотання - пояснення за вих.№32 від 27.01.2015р., інших документів на виконання вимог ухвал суду подати немає змоги, у зв'язку з їх виїмкою у ТОВ "Мостобудівельний загін №73"; проте, первинні документи на підтвердження виконаних робіт до суду подані третьою особою.

Представники відповідача в засіданні суду подали додаткові пояснення на позов про стягнення боргу (вх.№1097/15 від 27.01.2015р.) та клопотання (вх.№1098/15 від 27.01.2015р.) про долучення до матеріалів справи доказів направлення на адресу позивача листа про розірвання договору в односторонньому порядку (копія транспортної накладної кур'єрської служби від 26.09.2014р. №007834 та копія опису вкладення у лист). В засіданні суду також оглянуто оригінали документів, які передані третьою особою через представника позивача для огляду в судовому засіданні, а саме: довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2013р., акти форми КБ-2в №1 та №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013р.; загальний журнал робіт ПАТ "Мостобуд" Мостозагін №60; журнал бетонних робіт.

Слід зазначити, що серед витребуваних ухвалою суду від 12.01.2015р. документів, суд просив сторони надати письмові пояснення щодо можливості з'ясування питання відповідності/невідповідності робіт, вказаних в актах №1 і №2, роботам, обумовленим сторонами у договірній ціні, що є невід'ємною частиною договору №14 від 19.07.2012р., а також встановлення факту виконання таких робіт, шляхом експертного дослідження (із зазначенням виду експертизи); в яких навести пропозиції щодо можливих питань для вирішення експертизи та установ, яким може бути доручено проведення такої експертизи.

У письмовому клопотанні-поясненні за вих.№32 від 27.01.2015р. позивач зазначив, що необхідність призначення експертизи відповідачем необґрунтована, доказів невідповідності виконаних робіт відповідачем належним чином не представлено; отже, відповідачем не надано жодного належного доказу, який міг би бути підставою для проведення експертизи. Позивач вважає, що посилання відповідача на невідповідність виконаних робіт умовам договору є необґрунтованим, оскільки на час виконання робіт та на час їх приймання замовник своєчасно про це не зазначив, тому відповідно до ч.1 ст.853 ЦК України, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи.

Відповідач же у додаткових поясненнях на позов про стягнення боргу (вх.№1097/15 від 27.01.2015р.) вказав, що складені в односторонньому порядку акти КБ-2в №1 та №2, пред'явлені до Служби автомобільних доріг у Житомирській області без дотримання вимог Декларації про початок виконання будівельних робіт на об'єкті; Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007р. та ДСТУ Б Д.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва"; п.5 ст.40 Закону України "Про здійснення державних закупівель". За змістом вказаних пояснень, відповідач вважає недоцільним вирішення питання відповідності/невідповідності вказаних в актах №1 та №2 роботам, визначеним у договірній ціні шляхом експертного дослідження, оскільки вважає можливим з'ясування даного питання і в процесі судового розгляду справи. При цьому, відповідач навів питання, за якими можливо призначення будівельно-технічної експертизи по справі, а також, за умови прийняття судом рішення про проведення експертного дослідження, витрати відповідач просить покласти на ТОВ "Мостобудівельний загін №73".

З урахуванням пояснень сторін та лише часткового виконання сторонами вимог ухвал суду по справі, ухвалою від 27.01.2015р. суд відклав розгляд справи на 17.02.2015р., а також, повторно зобов'язав позивача надати господарському суду необхідні додаткові докази та пояснення.

12.02.2015р. до суду надійшло клопотання позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін №73" за вих.№б/н від 09.02.2015р. (вх.№1882) про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, за яким позивач просив забезпечити проведення судових засідань по справі №906/1445/14 у режимі відеоконференції; визначити Господарський суд міста Києва відповідальним за проведення відеоконференції під час проведення судових засідань у справі №906/1445/14.

Цього ж дня, від Публічного акціонерного товариства "Мостобуд", залученого до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, також надійшло клопотання за вих.№104/21-15 від 09.02.2015р. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Третя особа просила забезпечити проведення судових засідань по справі №906/1445/14 у режимі відеоконференції та визначити Господарський суд міста Києва відповідальним за проведення відеоконференції під час проведення судових засідань у справі №906/1445/14.

Ухвалою суду від 12.02.2015р. суд відмовив у задоволенні клопотань Товариства з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін №73" та Публічного акціонерного товариства "Мостобуд" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

16.02.2015р. на електронну адресу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін №73" надійшли додаткові пояснення за вих.№46 від 12.02.2015р. Цього ж дня на адресу суду поштою надійшли вказані додаткові пояснення в оригінальному примірнику.

Від третьої особи 17.02.2015р. через діловодну службу суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи за вих.№126/21-15 від 16.02.2015р. (вх.№2059).

Від позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін №73" 17.02.2015р. надійшли додаткові пояснення за вих.№49 від 16.02.2015р., з викладеними доводами щодо обставин справи та суті спору.

17.02.2015р. Службою автомобільних доріг у Житомирській області також подано додаткові пояснення на позов про стягнення боргу за вих.№202/04-19 від 17.02.2015р. (вх.№2101/15 від 17.02.2015р.), в яких, відповідач, зокрема, навів заперечення проти поданих до справи доказів - первинних документів на підтвердження виконання робіт та їх вартості та щодо недотримання підрядником встановленої процедури пред'явлення виконаних робіт для оплати.

В засіданні суду 17.02.2015р. представник позивача підтримала в повному обсязі доводи, викладені позивачем у додаткових письмових поясненнях за вих.№46 від 12.02.2015р. та в додаткових поясненнях за вих.№49 від 16.02.2015р., а також, підтримала позовні вимоги, просить позов задовольнити та стягнути з відповідача заборгованість за виконані роботи.

Представники відповідача проти позову заперечили в повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши зібрані у справі матеріали, враховуючи, зокрема, посилання позивача на факт виконання робіт, зазначених в актах №КБ-2в №1, №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, вартістю 810255,80грн. (а.с.73-73, 77-80, т.1), та посилання відповідача на невідповідність робіт, вказаних в актах №1 і №2, роботам, обумовленим сторонами у договірній ціні, що є невід'ємною частиною договору №14 від 19.07.2012р. та об'єктному кошторисі (а.с.35, 36, т.2), ґрунтовно вивчивши обставини справи і висловлені сторонами доводи сторін щодо необхідності призначення експертизи, господарський суд, проте, дійшов до висновку, що вказані питання для забезпечення правильного розгляду справи, мають бути досліджені та роз'яснені спеціалістами у певній галузі знань. Тому, для встановлення обставин справи щодо фактичного виконання позивачем робіт, вказаних в актах №КБ-2в №1, №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, їх переліку, обсягу та вартості, а також, відповідності виконаних робіт, відображеним в названих актах роботам, обумовленим сторонами у договірній ціні, що є невід'ємною частиною договору №14 від 19.07.2012р., господарський суд визнав за необхідне призначити судову будівельно-технічну експертизу, та у зв'язку з цим, зупинити провадження у справі.

Ухвалою від 17.02.2015р. для дослідження питань, що виникли при вирішенні спору по справі №906/1445/14, суд призначив судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручив Житомирському відділенню Київського науково - дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (м.Житомир). На вирішення судової будівельно - технічної експертизи судом поставлено такі питання:

- Чи відповідають роботи, зафіксовані в актах КБ-2в №1 та №2 приймання виконаних будівельних робіт, проектно-кошторисній документації та договірній ціні на будівництво мосту через р.Ірша (додаток №1 до договору №14 від 19.07.2012р.), і в якій частині?

- Яка вартість фактично виконаних з визначених в актах КБ-2в №1 та №2, будівельних робіт по об'єкту будівництва мосту через р.Ірша в с.Рижани на км 37+780 автомобільної дороги "Від автодороги М-06-Червоноармійськ - Н.Борова - Йосипівка", Житомирської області?

При цьому, пунктом 7 резолютивної частини ухвали судом зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін №73" оплатити попередній рахунок експертної установи витрат за проведення експертизи. Цією ж ухвалою провадження у справі зупинено.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 17.03.2015р. по справі №906/1445/14, ухвалу господарського суду Житомирської області від 17.02.2015р. у справі №906/1445/14 залишено без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін №73", м.Миколаїв - без задоволення.

05.03.2015р. на адресу господарського суду Житомирської області від Житомирського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшло клопотання від 02.03.2015р. №226/15-25/219-15, відповідно до якого експерт просив долучити в якості фахівця для виконання комплексного дослідження по справі (для вирішення другого питання експертизи) спеціаліста, який володіє досвідом будівництва мостів; погодити термін проведення експертизи у ІV кварталі 2015 року та забезпечити здійснення попередньої оплати експертизи з доданим клопотанням експерта про надання додаткових матеріалів по господарській справі.

Листом від 10.03.2015р. господарський суд Житомирської області повідомив експертну установу про те, що порушені експертом в клопотанні від 02.03.2015р. питання можуть бути вирішені в судовому засіданні, з викликом сторін по справі, після поновлення провадження у справі для вирішення вищевказаних питань та лише після повернення матеріалів справи №906/1445/14 до місцевого господарського суду по завершенню апеляційного провадження.

06.04.2015р. до господарського суду повернулась справа №906/1445/14.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 07.04.2015р. прийнято до розгляду клопотання Житомирського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 02.03.2015р. №226/15-25/219-15, провадження у справі поновлено з 28.04.2015 р., призначене засідання для розгляду клопотання експерта на 28.04.2015р. та зобов'язано сторони надати суду відповідні докази.

17.04.2015р. на адресу суду надійшов лист Житомирського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за вих.№226/15-25/381-15 від 15.04.2015р., в якому на виконання ухвали суду від 07.04.2015р. щодо надання відомостей про спеціаліста, який володіє досвідом будівництва мостів, якого слід залучити в якості фахівця для проведення експертизи по справі №906/1445/14 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін №73" (м.Миколаїв) до Служби автомобільних доріг у Житомирській області (м.Житомир), Житомирське відділення КНДІСЕ повідомляє, що не володіє інформацією про вищезазначеного спеціаліста.

22.04.2015р. на адресу суду надійшло клопотання позивача за вих.№116 від 20.04.2015р. про розгляд клопотання експерта Житомирського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 02.03.2015р. без участі представника ТОВ "Мостобудівельний загін №73" у зв'язку із зайнятістю уповноваженого представника позивача в іншому судовому засіданні. Отримані документи судом долучено до матеріалів справи. Будь-яких доказів на підтвердження викладених у клопотанні обставин до клопотання не додано.

В судове засідання 28.04.2015р. позивач свого представника не направив, вимог ухвали суду від 07.04.2015р по справі №906/1445/14 не виконав.

Третя особа свого представника в засідання суду не направила, про причини неявки в суд не повідомила, хоча про дату, час та місце розгляду справи повідомлялася судом своєчасно та належним чином.

Представник відповідача в судовому засіданні 28.04.2015р. не заперечила проти погодження запропонованого Житомирським відділенням КНДІСЕ терміну проведення експертизи - ІV квартал 2015р. Представник повідомила, що в додаткових поясненнях за вих.№558/04-19 від 28.04.2015р. наведено перелік осіб, яких відповідач пропонує залучити як спеціалістів, які володіють досвідом будівництва мостів, для проведення будівельно-технічної експертизи. Водночас, представник зазначила, що відповідно до направлень №229, 230 від 20.03.2015р. в Службі автомобільних доріг у Житомирській області проводиться планова комплексна ревізія фінансово-господарської діяльності організації за період з 01.07.2012р. по завершений місяць 2015р. Об'єкт будівництва мосту через річку Ірша в с.Рижани на км 37+380 автомобільної дороги М-06-Червоноармійськ-Н.Борова-Йосипівка перевіряється Державною фінансовою інспекцією в Житомирській області. Всі оригінали документів по вказаному об'єкту знаходяться у фінансових інспекторів, тому надати їх в Служби автомобільних доріг у Житомирській області не має можливості.

Представник відповідача на виконання вимог ухвали суду подала додаткові пояснення за вих.№558/04-19 від 28.04.2015р.; пояснення з доданими до них додатками згідно наведеного переліку долучено до матеріалів справи.

Враховуючи, що витребувані ухвалою суду за клопотанням експерта документи, вкрай необхідні для проведення експертного дослідження, суду не надані; з урахуванням пояснень представника відповідача, зважаючи на неявку представників позивача та третьої особи та невиконання учасниками спору, з метою забезпечення повного, всебічного і об'єктивного розгляду справи, господарський суд ухвалою від 28.04.2015р. відклав розгляд клопотання експерта на 04.06.2015р., повторно витребувавши, зокрема, від позивача необхідні для проведення дослідження та вирішення справи документи. При цьому, суд наголосив, що з огляду на документально підтверджені пояснення відповідача щодо неможливості подання оригіналів документів, а також, враховуючи обов'язок доказування тих обставин, на які посилається сторона, що визначено ст.ст.4-3, 32, 33, 34 ГПК України, саме позивач, для встановлення факту виконання робіт, зазначених в актах №КБ-2в №1, №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, вартістю 810255,80грн., має подати суду наявні у нього документи з витребуваних ухвалою суду від 07.04.2015р. за клопотанням експерта. В ухвалі вказано також про невиконання позивачем вимог ухвали суду від 07.04.2015р. в частині п.п.5,6 резолютивної частини ухвали, а саме, неподання до справи доказів оплати попереднього рахунку експертної установи витрат за проведення експертизи та пропозицій стосовно спеціаліста, який володіє досвідом будівництва мостів, якого слід долучити як фахівця для виконання комплексного дослідження по справі (для вирішення другого питання експертизи). За наведених обставин судом наголошено, що відповідно до ст.4-5 ГПК України ухвали господарського суду є обов'язковими до виконання, тому позивачем, в будь-якому випадку, має бути забезпечено виконання вимог ухвал суду щодо надання витребуваних судом, необхідних для вирішення справи, документів.

21.05.2015р. до суду надійшло клопотання-пояснення ТОВ "Мостобудівельний загін №73" за вих.№165 від 19.05.2015 р. (вх.№6691). За змістом вказаних пояснень, позивач не погоджується з призначенням експертизи, оскільки вважає, що необхідності у її призначенні немає, а призначення експертизи затягує час і не дає можливості позивачу своєчасно отримати оплату за вже виконані роботи на будівництві мосту через р.Ірша в с.Рижани на км 37+780 автомобільної дороги "Від а/д М-06-Червоноармійськ-Нова Борова - Йосипівка" Житомирської області. Тому, а також у зв'язку зі складним фінансовим становище підприємства, позивач не сплатив та не буде оплачувати рахунок за проведення будівельно-технічної експертизи. Стосовно витребуваних судом документів позивач повідомив, що на виконання вимог ухвали суду надає повну копію загального журналу виконання робіт та що інші витребувані документи не має можливості надати через відсутність останніх у підприємства. Вказав, що оригінали витребуваних документів було вилучено 24.04.2014 р. під час здійснення о/у УБОЗ УМВС України в Миколаївській області старшим лейтенантом міліції Черноусовим П.В. процесуальної дії. Відповідно до ст.38 ГПК України позивач просить витребувати вказані докази, про що подав окреме клопотання за вих.№164 від 19.05.2015р. (вх.6692, а.с.31-33, т.3). До клопотання-пояснення додано копію загального журналу виконання робіт на об'єкті будівництва мосту через р.Ірша в с.Рижани на км 37+780 автомобільної дороги "Від а/д М-06-Червоноармійськ-Нова Борова - Йосипівка" Житомирської області"; вказаний додаток разом з клопотанням-поясненням долучено до матеріалів справи. У клопотанні за вих.№164 (вх.№6692) позивач просив витребувати у працівника УБОЗ УМВС України в Миколаївській області старшого лейтенанта міліції Черноусова належним чином завірених копій документів згідно наведеного у клопотанні переліку та уповноважити представника ТОВ "Мостобудівельний загін №73" на одержання таких доказів для надання їх суду.

Позивачем також подано суду пояснення (вх.№7412/15 від 04.06.2015р.) з долученою копією протоколу тимчасового доступу до речей і документів. В поясненнях зазначено, що роботи на об'єкті будівництва мосту через р.Ірша на 37+780 км автомобільної дороги "Від автодороги М-06-Червоноармійськ-Нова Борова-Йосипівка" Житомирської області за договором субпідряду №М373/480 від 19.07.2012р. виконувалися відокремленим структурним підрозділом (філією) Публічного акціонерного товариства "Мостобудівельним загоном №60". Згідно Положення Мостобудівельного загону №60 він не є юридичною особою та повністю підпорядковується засновнику - ПАТ "Мостобуд".

В судовому засіданні 04.06.2015 р. представник позивача повідомила суд, що у ТОВ "Мостобудівельний загін №73" немає пропозицій стосовно спеціаліста, який володіє досвідом будівництва мостів. Представник зазначила, що позивач не оплатив попередній рахунок експертної установи витрат за проведення експертизи та не має можливості його оплатити у зв'язку з фінансовою неспроможністю підприємства.

У зв'язку з тим, що позивач, всупереч вимог ухвал суду не оплатив виставлений експертною установою рахунок на оплату вартості експертного дослідження, судом запропоновано відповідачу оплатити вартість призначеної за ініціативою суду експертизи.

Представник відповідача повідомила, що кошторисом Служби автомобільних доріг у Житомирській області на 2015 рік не передбачено оплату будь-яких експертних досліджень, тому у відповідача немає можливості оплатити рахунок за проведення експертного дослідження.

За наведених обставин, дослідивши матеріали справи, розглянувши клопотання позивача про витребування документів, зважаючи на необхідність направлення запиту до експертної установи щодо можливості проведення експертного дослідження без попередньої оплати останнього, а також, направлення запиту до УБОЗ МВС України в Миколаївській області щодо витребування документів (а.с.66-67, т.3), господарським судом ухвалою від 04.06.2015р. відкладено розгляд клопотання експерта на 23.06.2015р.

19.06.2015р. на адресу суду від Житомирського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшла відповідь на запит від 08.06.2015р.(вих.№906/1445/14/4909/15), згідно якої експертна установа повідомляє, що проведення судової будівельно-технічної експертизи по справі №906/1445/14 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін №73" (м.Миколаїв) до Служби автомобільних доріг у Житомирській області (м.Житомир) є платним згідно Закону України "Про судову експертизу" (у редакції від 19.11.2012р.). Також, зазначено, що відповідно до п.п. 1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертних досліджень (затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. №53/5 зі змінами від 26.12.2012р. №1950/5) у випадку несплати вартості експертизи, у порядку передбаченому чинним законодавством, матеріали справи повертаються органу, який призначив експертизу без її проведення. Крім того, вказано, що експерту забороняється приступати до виконання експертизи до попередньої оплати її вартості.

23.06.2015р. до суду надійшло клопотання позивача (вх.№8287) про долучення до матеріалів справи документів згідно наведеного в клопотанні переліку. Отримані документи судом долучено до матеріалів справи.

В судовому засіданні 23.06.2015р. представники сторін висловилися, що позиції сторін не змінилися.

Третя особа свого представника в засідання суду 23.06.2015р. не направила, про причини неявки в суд не повідомила, хоча про дату, час та місце розгляду справи повідомлялася судом своєчасно та належним чином.

На час судового засідання 23.06.2015р. до суду не надійшла відповідь УБОЗ УМВС України в Миколаївській області на запит суду щодо витребування документів.

Зважаючи на необхідність отримання від УБОЗ МВС України в Миколаївській області відповіді на запит суду щодо витребування документів, з урахуванням вимог ст.77 ГПК України, господарський суд відклав розгляд справи для вирішення клопотання експерта на 04.08.2015р.

Станом на 04.08.2015 р. до суду не надійшло будь-якої відповіді на запит суду від 08.06.2015р. за вих.№906/1445/14/4910/15 від адресатів - УБОЗ УМВС України в Миколаївській області та УМВС України в Миколаївській області, а також, копій документів, витребуваних судом згідно вказаного запиту (а.с.66-67, т.3) з урахуванням клопотання позивача за вих.№164 від 19.05.2015р.

В засіданні судом було з'ясовано думку представників сторін щодо можливості розгляду справи за відсутності копій документів, витребуваних згідно запиту суду за клопотанням позивача, та за відсутності відповіді на даний запит.

Представник позивача зазначила, що справу слід розглядати за наявними доказами, а відсутність документів, які УБОЗ УМВС України в Миколаївській області не надіслав за запитом суду, не перешкоджає вирішенню справи по суті та не впливає на повноту і всебічність розгляду обставин справи. Представник просить розглядати справу за наявними у справі доказами, вважає їх достатніми для задоволення позовних вимог.

Представник відповідача в засіданні суду зазначила, що справу можливо розглядати відповідно до зібраних у справі доказів, незважаючи на відсутність відповіді за запитом суду.

Слід зазначити, що зважаючи на ненадходження до суду на час розгляду справи письмових доказів, про надання яких, в якості додаткових матеріалів для забезпечення проведення експертного дослідження, експертом Житомирського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз заявлено клопотання від 02.03.2015р. №226/15-25/219-15, у задоволенні вказаного клопотання слід відмовити у повному обсязі.

Разом з тим, ухилення позивача від оплати призначеної судової будівельно-технічної експертизи, за відмови відповідача оплатити проведення дослідження та за відмови експертної установи від здійснення призначеної експертизи без попередньої її оплати; взагалі унеможливлює проведення експертизи, призначеної судом для роз'яснення питань, що виникли при розгляді справи та потребують спеціальних знань.

За наведених обставин та враховуючи вищезазначені правові позиції представників сторін, а також, запобігаючи невиправданому затягуванню розгляду спору по справі, яка вже тривалий час розглядається, з урахуванням як об'єктивних та поважних причин, так і з підстав невиконання вимог суду учасниками спору, що перешкоджало забезпеченню повного та всебічного розгляду справи, господарський суд дійшов висновку про необхідність розгляду справи по суті суд прийшов до висновку про можливість розгляду справи по суті в судовому засіданні 04.08.2015р. за наявними у справі доказами.

Надаючи пояснення по суті спору, представник позивача підтримала позовні, з урахуванням заяви про часткову відмову від позовних вимог (вих.№7 від 12.01.2015р.) щодо вимог про визнання недійсними результатів відкритих торгів та відміну процедури торгів щодо закупівлі робіт по будівництву мосту. Позов в частині стягнення 810255,80 грн. представник підтримала у повному обсязі, з підстав, викладених письмово у поданих до справи позові і поясненнях, та просить позов задовольнити.

Представник відповідача в засіданні суду у задоволенні позову просила відмовити, з урахуванням заперечень, поданих відповідачем під час розгляду спору до матеріалів справи.

Третя особа свого представника в засідання суду не направила, хоча про дату, час та місце розгляду справи повідомлялась судом належним чином. З огляду на наявність у справі письмово викладеної правової позиції ПАТ "Мостобуд" по суті спору (зокрема, заперечення на додаткові пояснення відповідача за вих.№62/21-15 від 27.01.2015р., а.с.62-67, т.2), згідно з якою третя особа просила задовольнити позовні вимоги ТОВ "Мостобудівельний загін №73" та стягнути вартість виконаних у грудні 2013 робіт, що оформлені у відповідності до ч.4 ст.882 ЦК України, а також, запобігаючи невиправданому затягуванню розгляду спору по справі, господарський суд не вважає неявку представника третьої особи в засідання суду перешкодою для розгляду справи по суті.

Стосовно тривалості розгляду даної справи, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006р. №3477-ІV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду як джерело права.

У відповідності до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950р., ратифікованої Україною 17.07.1997р., кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.

Згідно п.31 Рішення Європейського суду з прав людини від 1 лютого 2007р. у справі "Макаренко проти України" суд нагадує, що "розумний" строк проваджень має визначатись відповідно до обставин справи та наступних критеріїв: складність справи, поведінка заявника і компетентних органів та інтерес, який мав заявник у цьому спорі.

Відповідно до п.27 Рішення Європейського суду з прав людини від 8 квітня 2010 року у справі "Гутка проти України" суд також частково погодився з твердженням Уряду України про те, що сторони сприяли тривалості оскаржуваного провадження. Вірним є те, що, хоча стороні в цивільній справі не можна ставити за вину використання доступних за національним законодавством засобів для захисту своїх інтересів, вона має враховувати те, що такі дії неминуче призводять до затягування відповідного провадження (згідно ухвали у справі "Малицька-Васовська проти Польщі" від 5 квітня 2001 року, №41413/98).

Зважаючи на викладене, маючи на меті забезпечити розгляд справи за результатом дослідження усіх доказів по справі в їх сукупності та вжити передбачених законом засобів для встановлення належності і допустимості доказів по справі, неодноразово для надання можливості сторонам подати відповідні докази в наступне слухання справи, призначене на іншу дату, суд дійшов висновку, що розумним для розгляду даної справи є саме строк, що мав забезпечити як реалізацію процесуальних прав сторін по справі, так і повний, всебічний, об'єктивний розгляд справи та правильне вирішення господарського спору, з урахуванням ст.ст.34,43,79 ГПК України.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Звернувшись до господарського суду у жовтні 2014 року, позивач просив у позовній заяві визнати недійсними результати відкритих торгів (оприлюднені на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу оголошенням №175806 номер бюлетня 105 (13.10.2014) про акцепт пропозиції конкурсних торгів) та відмінити процедуру торгів щодо закупівлі робіт по будівництву мосту через р.Ірша в с.Рижани на км37+780 автомобільної дороги "Від а/д М-06-Червоноармійськ - Нова Борова - Йосипівка", Житомирської області (залишки робіт) жовтень 2014р. - грудень 2015р.", а також, стягнути із Служби автомобільних доріг у Житомирській області суму боргу за виконані роботи 810255,80грн.

Як уже зазначалось, у відповідності до заяви позивача про часткову відмову від позовних вимог у зв'язку з відміною торгів (за вих.№7 від 12.01.2015р., а.с.207-208, т.1) позивач відмовився від позову в частині немайнових вимог до Служби автомобільних доріг у Житомирській області про визнання недійсними результатів відкритих торгів (оприлюднених на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу оголошенням №175806 номер бюлетня 105 (13.10.2014) про акцепт пропозиції конкурсних торгів) та про відміну процедуру торгів щодо закупівлі робіт по будівництву мосту через р. Ірша в с. Рижани на км. 37+780 автомобільної дороги "Від а/д М-06-Червоноармійськ - Нова Борова - Йосипівка", Житомирської області (залишки робіт) жовтень 2014р. - грудень 2015р.

За змістом ч.4 ст.22 Господарського процесуального кодексу України, позивач вправі до прийняття рішення по справі, зокрема, відмовитись від позову повністю або частково. Відповідно до ч.1 ст.78 Господарського процесуального кодексу України, відмова позивача від позову викладається в адресованій господарському суду письмовій заяві, що долучається до справи.

У відповідності до п.4 ч.1 ст.80 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд припиняє провадження у справі, якщо позивач відмовився від позову і відмову прийнято господарським судом.

Встановивши, що заява позивача про відмову від позову в частині визнання недійсними результатів відкритих торгів та відміни процедури торгів не порушує чиї-небудь законні права та інтереси, та з'ясувавши, що позивачу відомі наслідки відмови від позову, господарський суд вважає за необхідне прийняти відмову від позову у вказаній частині та припинити провадження у справі в цій частині на підставі п.4 ч.1 ст.80 ГПК України, у зв'язку з відмовою позивача від позову.

Розглядаючи питання про законність та обґрунтованість позову в частині стягнення 810255,80 грн. господарський суд враховує наступне.

19.07.2012р. між Служби автомобільних доріг у Житомирській області (як замовником) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін №73" (як підрядником) укладено договір підряду №14 на закупівлю робіт на будівництво мосту через р.Ірша в с.Рижани на км37+780 автомобільної дороги "Від а/д М-06-Червоноармійськ - Нова Борова - Йосипівка" Житомирської області (а.с.37-40, т.2).

Відповідно до п.1.1. договору, замовник доручає, а підрядник зобов'язується в порядку та на умовах, визначених цим договором виконати роботи на свій ризик власними і залученими силами, використовуючи власні матеріали, а замовник прийняти й оплатити їх.

Згідно з п.1.2. договору, підрядник виконує роботи: будівництво мосту через р.Ірша в с.Рижани на км37+780 автомобільної дороги "Від а/д М-06-Червоноармійськ - Нова Борова - Йосипівка" Житомирської області (далі - роботи).

У відповідності до п.1.3. договору, роботи повинні здійснюватися відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації, будівельних норм та правил, та в обумовлений договором строк.

Відповідно до п.3.1. договору, сума цього договору становить 10407905,86 грн., у т.ч. ПДВ 1335295,86 грн.

Згідно з пунктом 3.2. договору, сума, визначена у договорі може бути зменшена за взаємною згодою сторін.

Договірна ціна робіт - динамічна і визначена додатком №1, який є невід'ємною частиною договору (п.3.3. договору).

В пункті 4.1. договору сторонами встановлено, що замовник здійснює щомісячні проміжні платежі за виконані роботи на підставі акту виконаних робіт (форма КБ-2в), довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3), складеного підрядником та підписаного уповноваженими представниками сторін в межах виділених помісячних асигнувань державного бюджету. Акт виконаних робіт готує підрядник і передає для підписання представнику замовника у строк не пізніше 25 числа звітного місяця. Оплата виконаних робіт здійснюється на протязі семи днів після підписання акту виконаних робіт та передачі платіжних документів до головного управління державної казначейської служби України в Житомирській області.

За змістом п.5.1. договору, щодо терміну виконання робіт сторони встановили, що підрядник зобов'язується виконати роботи до 30.06.2013 р.

Відповідно до п.5.2. договору, строк виконання робіт може бути змінений, у разі недотримання замовником встановлених строків оплати робіт та інших умов договору. При цьому, сторони повинні підписати додаткову угоду до договору із зазначенням кінцевого строку виконання робіт.

У розділі VІ договору "Умови виконання та приймання робіт по договору. Гарантійні зобов'язання", зазначено, що підрядник зобов'язаний письмово сповістити замовника про завершення робіт в рамках договору. Таке сповіщення підрядником замовника повинне бути виконано не пізніше, ніж за 5 (п'ять) календарних днів до завершення робіт. Протягом 5 (п'яти) календарних днів після отримання сповіщення підрядника замовник призначає дату прийняття виконаних робіт підрядником. Підрядник передає замовнику, за 2 (два) календарні дні до початку здачі-приймання примірник виконавчої документації з письмовим підтвердженням відповідності переданої документації фактично виконаним роботам (п.6.1-п.6.3. договору).

Відповідно до п.6.5. договору здача і приймання закінчених обсягів робіт здійснюється й оформляється актом приймання виконаних робіт.

Згідно з п.6.6. договору, недоліки, які виявлені в процесі виконання або прийняття робіт підлягають усуненню у визначений замовником строк, який вказується в акті про усунення недоліків. Якщо виявлені недоліки не можуть бути усунені підрядником, замовник може вимагати відповідного зниження договірної ціни чи компенсації збитків (у т.ч. витрат на усунення недоліків).

Пунктом 6.7. договору передбачено, що у випадку обґрунтованої відмови замовника від підписання акту приймання-здачі робіт сторонами складається двохсторонній акт з переліком необхідних доробок і термінів їх усунення.

За змістом п.6.9. договору, роботи по договору вважаються закінченими після підписання актів здачі-приймання робіт обома сторонами.

У відповідності до п.7.1.1.-7.1.2. договору, замовник зобов'язаний, зокрема, своєчасно та в повному обсязі оплачувати виконані роботи та приймати виконані роботи згідно з актом прийняття виконаних робіт (ф.КБ-2в).

У разі невиконання зобов'язань підрядником, відповідно до п.7.2.1. договору, замовник також має право достроково розірвати цей договір, повідомивши підрядника про це у строк 10 днів.

Підрядник, в свою чергу, згідно з п.7.3.1, 7.3.2. договору, зобов'язаний забезпечити виконання робіт у строки, встановлені цим договором та якість яких відповідає умовам, установленим договором. Відповідно до п.7.4.1. договору, підрядник має право своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за виконані роботи. Окрім того, згідно з п.7.4.4. договору, підрядник має право залучати за письмовою згодою замовника до виконання договору субпідрядні організації.

Відповідно до п.11.1. договору, цей договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань. При цьому, відповідно до п.12.6. договору, у випадку, якщо жодна із сторін за 10 календарних днів до закінчення строку дії цього договору не повідомила письмово іншу сторону про намір його розірвати, цей договір вважається пролонгованим на кожний наступний календарний рік, на тих самих умовах.

До вказаного договору сторонами підписано додаток №1 "Договірна ціна на будівництво мосту через р.Ірша в с.Рижани на км 37+780 автомобільної дороги "Від а/д М-06-Червоноармійськ - Нова Борова - Йосипівка" Житомирської області, що здійснюється у 2012 році (а.с.35-36, т.2). В додатку зазначено вид договірної ціни: динамічна.

18.02.2013 р. сторонами підписано додаткову угоду №1/8 до вказаного договору підряду №14 від 19.07.2012 р. щодо зміни реквізитів підрядника (а.с.41, т.2).

22.04.2013 р. сторонами підписано додаткову угоду №2/14 до договору підряду №14 від 19.07.2012 р. на закупівлю робіт на закупівлю робіт на будівництво мосту через р.Ірша в с.Рижани на км37+780 автомобільної дороги "Від а/д М-06-Червоноармійськ - Нова Борова - Йосипівка" Житомирської області (а.с.42, т.2). Відповідно до даної угоди, сторони домовились п.5.1. договору підряду №14 від 19.07.2012р. викласти в редакції, за якою підрядник зобов'язується виконати роботи в межах договірної ціни, що є додатком №1 до даного договору до 01 жовтня 2013 року, за умови повного та належного фінансування робіт.

29.07.2013р. замовником та підрядником підписано додаткову угоду №3/38 до договору підряду №14 від 19.07.2012р. (а.с.43, т.2), за якою п.3.1. договору викладено в редакції, яка передбачає обсяг фінансування на 2013 рік в розмірі 9763995,86 грн. (при загальній сумі договору 10407905,86 грн.). У зв'язку з виробничою необхідністю та затримкою фінансування по договору підряду 314 від 19.07.2012 р. сторони домовились п.5.1. договору викласти в редакції, за якою підрядник зобов'язується виконати роботи в межах договірної ціни, що є додатком №1 до даного договору до 31 грудня 2013 року, за умови повного та належного фінансування робіт.

Згідно підписаного сторонами додатку до угоди від 29.07.2013р. "Графік виконання робіт на мосту через р.Ірша в с.Рижани на км 37+780 автомобільної дороги "Від а/д М-06-Червоноармійськ - Нова Борова - Йосипівка" Житомирської області" в 2013 році (а.с.44-45, т.2), обсяг робіт за вказаним договором вартістю 9763995,86 грн. мав бути виконаний підрядником по грудень 2013 року.

25.10.2013р. сторонами підписано додаткову угоду №4/99 від 11.11.2013р. до договору підряду №14 від 19.07.2012 р. (а.с.46, т.2) щодо зміни реквізитів підприємства підрядника.

16.12.2013р. сторони у справі підписали додаткову угоду №5/110 до договору підряду №14 від 19.07.2012р. (а.с.33, т.2), за якою, в зв'язку з несприятливими погодними умовами сторони домовились п.5.1. договору підряду №14 від 19.07.2012 р. викласти в редакції, за якою підрядник зобов'язується виконати роботи в межах договірної ціни, що є додатком №1 до даного договору до 20.05.2014р. за умови повного та належного фінансування робіт.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст.837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

За змістом ч.1-ч.2 ст.844 Цивільного кодексу України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до ч.1 ст.854 Цивільного кодексу України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Згідно зі статтею 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч.4 ст.882 Цивільного кодексу України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Як стверджує позивач у позовній заяві, письмових поясненнях та при розгляді справи судом, заборгованість відповідача в сумі 810255,80грн. у розмірі 810255,80грн. перед ТОВ "Мостобудівельний загін № 73" виникла на підставі підписаних в односторонньому порядку актів №КБ-2в №1 та №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013р. за договором підряду №14 від 19.07.2012р. Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач вказує, що згідно з ч.2 п.18 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005р., датою закінчення робіт вважається дата її прийняття замовником. Відповідно до ч.4 ст.882 Цивільного кодексу України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Отже, підрядник не зобов'язаний вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта. Після отримання письмової відмови відповідача (лист від 18.08.2014р. №8-10/2024) від підписання акту виконаних робіт, позивачем у відповідності до ст.882 ЦК України було підписано в односторонньому порядку акти форми №КБ-2В, №КБ-3 з приміткою про відмову замовника від підписання останніх. Отже, акти були оформлені 28.08.2014р. В подальшому листом від 28.08.2014р. №255 позивач направив відповідачу на підставі ч.2. ст.530 ЦК України вимогу щодо оплати оформлених в односторонньому порядку актів, яка була залишена без належного реагування, кошти не були сплачені. Відповідно до ст.853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти виконану роботу, оглянути її і у разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про це виконавцю. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника (ч.3 ст.853 ЦК України). Тому, позивач вказує, що відповідно до вимог закону та умов договору (п.п.2.3, 2.4, 2.5), існує обов'язок замовника оглянути виконані роботи та перевірити відповідність виконаних робіт умовам договору. Позивач зазначає, що відповідач не звертався до позивача з вимогою про усунення допущених недоліків у виконаних останнім роботах та вважає, що замовник не заперечує виконання робіт ТОВ "Мостобудівельний загін № 73", однак замість огляду об'єкту відмовив у підписанні актів виконаних робіт через надумані причини. Позивач вважає, що оскільки замовник не робив заяви про будь-які конкретні недоліки, тому він не має право не приймати виконані роботи та зобов'язаний виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи. Посилаючись на зазначене, позивач вважає, що належним чином довів відповідність виконаних робіт.

З матеріалів справи вбачається, що листом від 07.08.2014р. вих.№289 (копія листа, а.с.72) на адресу відповідача були направлено оформлені позивачем акти КБ-2в №1 та №2 приймання виконаних робіт за грудень 2013р. на загальну суму 810255,80 грн., підсумкові відомості ресурсів до актів КБ-2в №1 та №2 приймання виконаних робіт за грудень 2013р. та довідка про вартість виконаних підрядних робіт та витрати за грудень 2013р. (копії актів КБ-2в і довідки - а.с.73-81, т.1; копії підсумкових відомостей ресурсів - а.с.7-15, т.2).

Листом №8-10/2024 від 18.08.2014р. (копія листа, а.с.82-83, т.1) відповідач відмовився від прийняття робіт, зазначених в актах КБ-2в №1 та №2 приймання виконаних робіт за грудень 2013р., та підписання вищевказаних актів, з посиланням, зокрема, на те, що всі виконані обсяги робіт 2013 року були прийняті замовником та оплачені у повному обсязі; підрядник мав можливість та був зобов'язаний виконати умови договору та пред'явити виконані обсяги робіт у визначені терміни, проте, протягом грудня 2013 року ніяких звернень щодо приймання виконаних робіт від підрядника не надходило; надані акти за грудень 2013 року не підтверджують факт виконання обсягів робіт, оскільки складені з порушенням Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні". Окрім того, в листі №8-10/2024 від 18.08.2014р. Служба автомобільних доріг зазначила, що зверталась до ТОВ "Мостобудівельний загін №73" листом від 06.06.2014р. №03-04/887 з вимогою виконати умови договору та завершити виконання робіт, з урахуванням вимог п.7.2.2. договору повідомити замовника про причини невиконання робіт та надати Службі автодоріг графік завершення робіт із зазначенням їх видів, дати початку та закінчення робіт, проте, дана вимога підрядником була проігнорована, відповідь на лист, майнові претензії до замовника не надані; дія договору закінчена 31 травня 2014 року. В цьому ж листі замовник зазначив, що підрядником порушені терміни виконання робіт, терміни пред'явлення актів виконаних робіт, не підтверджено факт виконання робіт у грудні 2013 року, не продовжено дію договору у 2014 році, проігноровані всі звернення замовника щодо виконання зобов'язань підрядником, пред'явлені роботи не узгоджені з замовником у порядку, передбаченому розділом 12 п.12.1. договору; за наведених обставин замовник вказав про відсутність законних підстав для розгляду та підписання актів за грудень 2013 року та повернув документи підряднику.

Слід зазначити, що суд погоджується з доводами позивача щодо невідповідності тверджень відповідача, викладених у наведеному листі, щодо закінчення дії договору підряду 31.05.2014р., а також, щодо непродовження дії договору у 2014 році, оскільки дата закінчення дії договору 31.05.2014р. в жодному підписаному сторонами документі (відповідно до наявних у справі) не була погоджена, а продовження дії договору відповідно до змісту п.12.6. договору не потребувало вжиття підрядником будь-яких дій, навпаки, за вказаною умовою договору, договір вважається пролонгованим на кожний наступний календарний рік за відсутності завчасного (за 10 календарних днів до закінчення строку дії) повідомлення однієї із сторін іншій про намір розірвати договір.

Разом з тим, згідно з листом за вих.№04-19/2478 від 26.09.2014р. про розірвання договору в односторонньому порядку (а.с.141, т.1; докази направлення вказаного листа позивачу 26.09.2014р. та отримання адресатом 03.10.2014р., а.с.122,123, т.2) замовник скористався своїм правом, передбаченим пунктом 12.3. договору, та повідомив про розірвання договору підряду №14 від 19.07.2012р. з 06.10.2014р. При цьому, умову договору підряду щодо письмового попередження підрядника про розірвання договору за 10 календарних днів до бажаної дати розірвання договору замовник належним чином дотримався. Отже, укладений між сторонами договір підряду №14 від 19.07.2012р. діяв до 06.10.2014р.

З матеріалів справи вбачається, що для забезпечення виконання робіт за договором підряду №14 від 19.07.2012р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін №73" (як підрядник) уклало з Публічним акціонерним товариством "Мостобуд" (субпідрядник) договір субпідряду №М3-73/480 на виконання робіт по будівництву мосту через р.Ірша в с.Рижани на км37+780 автомобільної дороги "Від а/д М-06 - Червоноармійськ - Нова Борова - Йосипівка", Житомирської області (а.с.18-24, 96-102,т.2), за яким саме субпідрядник зобов'язався виконати роботи з будівництва мосту через р.Ірша в с.Рижани на км37+780 автомобільної дороги "Від а/д М-06 - Червоноармійськ - Нова Борова - Йосипівка" Житомирської області, а підрядник зобов'язався прийняти та оплатити їх. До вказаного договору субпідряду його сторонами були підписані додаткові угоди (а.с.103, 104, т.2).

Відповідно до п.5.1. договору субпідряду підрядник здійснює щомісячні проміжні платежі за виконані роботи на підставі акту виконаних робіт (форма КБ-2в), довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3), складеного субпідрядником та підписаного уповноваженими представниками сторін в межах надходження коштів від замовника будівництва. До 20 числа поточного місяця субпідрядник готує акт виконаних робіт та передає його для перевірки замовнику будівництва. Завізований замовником акт виконаних робіт надається для розгляду та підписання уповноваженому представнику підрядника не пізніше останнього робочого дня звітного місяця.

Згідно з п.7.5. договору субпідряду, здача і приймання закінчених обсягів робіт здійснюється й оформляється актом приймання виконаних робіт.

Слід зазначити, що при розгляді справи позивачем неодноразово наголошувалось, що спірний етап робіт, зафіксований в актах форми КБ-2в №1 та №2 за грудень 2013 року, був виконаний саме в грудні 2013 року (зокрема, пояснення на а.с.240, т.1), проте, вказані доводи позивача не знаходять свого підтвердження при розгляді справи, оскільки сам позивач як підрядник за договором субпідряду прийняв роботи, відображені в спірних актах форми КБ-2в №1 та №2 за грудень 2013 року лише в серпні 2014 року. Так, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (роботи виконані у грудні 2013 р.) (а.с.73, т.2) та акти форми КБ-2в №1, №2 (а.с.74-77, 78-81, т.2) підрядник та субпідрядник підписали 07.08.2014 р.

При цьому, у відповідності до умов договору підряду №14 від 19.07.2012р. на закупівлю робіт на закупівлю робіт на будівництво мосту через р.Ірша в с.Рижани на км37+780 автомобільної дороги "Від а/д М-06-Червоноармійськ - Нова Борова - Йосипівка" Житомирської області (пункт 4.1. договору) у разі, якби певний обсяг робіт був дійсно виконаний у грудні 2013 року, для забезпечення оплати даного обсягу робіт підрядник зобов'язаний був підготувати акт виконаних робіт (форма КБ-2в) і довідку про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) та передати їх для підписання представнику замовника у строк не пізніше 25 числа звітного місяця, тобто, грудня 2013 року. Передбачені договором зобов'язання та у встановлені строки підрядник не здійснив.

Відповідно до ч.1 ст.882 Цивільного кодексу України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття.

Проте, у даному випадку, підрядник не лише не підготував у встановленому договором порядку акту виконаних робіт (форма КБ-2в) за грудень 2013 року у грудні 2013 року, а й будь-яким чином не повідомив замовника про готовність до передання робіт, виконаних за договором підряду №14 від 19.07.2012 р. у грудні 2013 року. Слід зазначити, що позивач при розгляді справи конкретних та/або поважних причин, які могли б пояснити вищевказані обставини порушення ним своїх зобов'язань за договором підряду, не навів. При цьому, посилання позивача на відсутність належного фінансування робіт зі сторони замовника у 2014 році жодним чином не пояснює впливу вказаної обставини на передання зі сторони позивача як підрядника робіт, виконаних, за твердженням останнього, у грудні 2013 року.

Натомість, Товариство з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін №73" підписало 01.01.2014р. із Службою автомобільних доріг у Житомирській області акт звірки взаєморозрахунків (а.с.142, т.1), за яким станом на 01.01.2014р. будь-якої заборгованості у відповідача перед позивачем не обліковується.

Також, з приводу нормативного обґрунтування позовних вимог суд вважає за необхідне зазначити, що статтею 853 Цивільного кодексу України дійсно передбачено "Обов'язок замовника прийняти роботу, виконану підрядником", разом з тим, за змістом норми частини першої цієї статті, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду..., тобто, прийняттю підлягає не будь-яка робота, а лише та, яка виконана відповідно до договору підряду, отже, замовник приймає результат, який відповідає умовам, зафіксованим у договорі, договірній ціні, проектній документації. У випадку наявності не лише істотних недоліків, а й відступів від умов договору замовник може відмовитись прийняти роботу. При цьому, у даному випадку, про наявні відступи від умов договору замовник навів у листі про відмову від прийняття робіт та підписання спірних актів форми КБ-2в №1 та №2 за грудень 2013 року, при отриманні останніх для підписання для прийняття в них зазначених робіт у серпні 2014 року.

За наведених обставин та з урахуванням вищевказаних положень чинного цивільного законодавства, акти форми КБ-2в №1 та №2 за грудень 2013 року, які на думку позивача, належним чином оформлені в односторонньому порядку відповідно до ч.4 ст.882 ЦК України, не можуть бути оцінені судом в якості належних доказів по справі на підтвердження факту виконання певного обсягу робіт та їх вартості.

При розгляді справи судом встановлено, що фактично, роботи на об'єкті будівництва мосту через р.Ірша в с.Рижани на км37+780 автомобільної дороги "Від а/д М-06 - Червоноармійськ - Нова Борова - Йосипівка" Житомирської області, за договором субпідряду виконувалися відокремленим структурним підрозділом (філією) Публічного акціонерного товариства Мостобудівельним загоном №60, яке згідно Положення (а.с.92-101, т.3) не є юридичною особою та повністю підпорядковується засновнику - ПАТ "Мостобуд".

На підтвердження факту виконання робіт, перелік яких зазначено в актах КБ-2в №1 та №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, субпідрядник ПАТ "Мостобуд" (згідно пояснень на а.с.66, т.2) подало до справи загальний журнал робіт ПАТ "Мостобуд" Мостозагін №60 (а.с.45-58, т.3) та журнал бетонних робіт (а.с.88-91, т.2), проте, відповідно до норм чинного цивільного законодавства, з урахуванням ст.ст.32-34 ГПК України, такі документи, що ведуться в односторонньому порядку та не в повному обсязі, за відсутності будь-яких записів контролюючих органів та служб, не є належними та допустимими письмовими доказами фактичного виконання робіт, зафіксованих позивачем в односторонньому порядку в актах КБ-2в №1 та №2 за грудень 2013 року та їх вартості. Будь-які інші докази фактичного виконання робіт, визначених в спірних актах, та щодо їх вартості (зокрема, накладні на дорожньо- будівельні та паливно-мастильні матеріали, товарно-транспортні накладні, табелі обліку робочого часу та інші підтверджуючі документи), ні позивач, ні третя особа до справи не подали.

Слід зазначити також, що у відповідності до ст.32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються, зокрема, письмовими доказами, а також, висновками судових експертів. При цьому, висновок судового експерта відповідно до приписів статті 42 ГПК України оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу, тобто, в сукупності з іншими доказами по справі та на підставі всебічного, повного і об'єктивного розгляду всіх обставин справи.

Згідно ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Однак, всупереч неодноразовим вимогам ухвал суду, позивач ухилився від покладеного на нього обов'язку оплатити проведення призначеної судової будівельно-технічної експертизи для дослідження, роз'яснення та підтвердження експертом, питань, які виникли при розгляді справи та потребують спеціальних знань, зокрема, обставин, що є підставою заявленого позову - факту виконання робіт, зазначених в актах №КБ-2в №1, №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, вартістю 810255,80 грн. та їх відповідності проектно-кошторисній документації і договірній ціні до договору. Таким чином, позивач на власний розсуд не вчинив необхідних дій для доведення своїх доводів та підтвердження позовних вимог в т.ч. висновком експерта.

З огляду на недоведеність позивачем своїх доводів та обставин, покладених в основу позовних вимог, суд дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог щодо стягнення 810255,80 грн. боргу, підстав для задоволення позову в цій частині не вбачається.

За результатами вирішення спору та відповідно до приписів ст.49 ГПК України, судові витрати по справі покладаються на позивача.

Керуючись ст.49, п.4 ч.1 ст.80, ст.ст.82-85 ГПК України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

Прийняти відмову Товариства з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін №73" від позову в частині визнання недійсним результатів відкритих торгів (оприлюднених на офіційному вебпорталі Уповноваженого органу оголошенням №175806 номер бюлетеня 105(13.10.2014) про акцепт пропозиції конкурсних торгів) та відміни процедури торгів щодо закупівлі робіт по будівництву мосту через р.Ірша в с.Рижани на км.37+780 автомобільної дороги "Від а/д М-06-Червоноармійськ - Нова Борова - Йосипівка" Житомирської області (залишки робіт) жовтень 2014р. - грудень 2015 р. та припинити провадження у справі в цій частині позовних вимог.

В решті позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили відповідно до статті 85 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено: 11.08.15

Суддя Ляхевич А.А.

віддрук.прим.:

1 - до справи

2,3 - сторонам

4 - третій особі

усім реком.