Ухвала суду № 48224150, 29.03.2012, Апеляційний суд Київської області

Справа № Провадження №10с-52/12 10/1090/2442/12 Головуючий у І інстанціїОСОБА_1КатегоріяДоповідач у 2 інстанції Колокольникова29.03.2012

УХВАЛА

Іменем України

27 березня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі :

Головуючого-судді - Літвінова Є.В.

суддів - Колокольнікової Н.М., Левчука О.Д.

прокурора- Стаховської Н.М.

представника скаржника - ОСОБА_2

скаржника- ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на постанову Броварського міськрайонного суду Київської області від 07 березня 2012 року, якою скарга ОСОБА_3 задоволена, постанова старшого слідчого СВ ПМ Броварської ОДПІ ОСОБА_4 від 28.12.2011 року про порушення кримінальної справи за фактом вчинення службовими особами ТОВ «ТД Спецтехніка»службового підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, - скасована.

Згідно постанови, 01.03.2012 року до Броварського міськрайонного суду Київської області зі скаргою звернувся ОСОБА_3, який просив скасувати постанову старшого слідчого СВ ПМ Броварської ОДПІ ОСОБА_4 від 28.12.2011 року стосовно порушення кримінальної справи № 07-8125 за фактом вчинення службовими особами ТОВ «ТД Спецтехніка»службового підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 366 КК України. В своїй скарзі зазначив, що 10.11.2011 року старшим слідчим СВ ПМ Броварської ОДПІ ОСОБА_4 відносно нього, як директора ТОВ «ТД Спецтехніка», порушено кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України. Під час проведення 27.01.2012 року другого обшуку в будівлі по вул. Воїнів-Інтернаціоналістів 2 в м. Бровари Київської області, за адресою розташування очолюваного ним у минулому підприємства - він дізнався про порушення 28.12.2011 року вищевказаною посадовою особою в рамках розслідування кримінальної справи № 07-8125 кримінальної справи за фактом вчинення службовими особами ТОВ «ТД Спецтехніка»службового підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України. Результатом незаконного обшуку стало блокування діяльності низки компаній, які не мають жодного відношення до досліджуваних подій 2008 року, шляхом безпідставного вилучення їх вінчестерів до компютерів, документів первинного обліку й фінансової звітності. Вважає, що постанова про порушення кримінальної справи від 28.12.2011 року є незаконною й суперечить вимогам ст.ст. 94, 97, 98, 98-2, 112, 113, 130 КПК України. Так, в описовій частині оскаржуваної постанови слідчий СВ ПМ Броварської ОДПІ ОСОБА_4 зазначив, що саме ОСОБА_3, будучи службовою особою ТОВ «ТД Спецтехніка», умисно безпідставно включив до податкового кредиту декларацій з податку на додану вартість за березень - листопад 2008 року суми податку, сформовані на підставі певних первинних документів /податкових накладних/, що потягло несплату до державного бюджету ПДВ у сумі 1 943 995 грн. 64 коп., однак, всупереч вимогам ст. 98 КПК України, порушив кримінальну справу не стосовно особи, а за фактом вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України. Крім того, при винесенні постанови від 28.12.2011 року слідчий не навів жодних даних про подію службового підроблення, зазначивши ті ж обставини вчинення злочину, приводи й підстави для порушення кримінальної справи, що і в постанові від 10.11.2011 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України; вказані як приводи для порушення кримінальної справи - протоколи допиту ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_6, постанова Голосіївського районного суду м. Києва від 07.06.2010 року та інші документи жодним чином не доводять фіктивності цивільно-правових угод, відсутності фактичного постачання товарів ТОВ «ТД Спецтехніка»від ТОВ «Юніверсал Сервіс-Україна», ТОВ «Атлант-Сервіс Груп», а відтак наявності в діях службових осіб ТОВ «ТД Спецтехніка»обєктивної та субєктивної сторін злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України. Вважає, що порушення 28.12.2011 року кримінальної справи за фактом вчинення службовими особами ТОВ «ТД Спецтехніка»службового підроблення, яке спричинило тяжкі наслідки, безпосередньо стосується його прав і законних інтересів, значною мірою шкодить діловій та професійній репутації шляхом поширення невмотивованих чуток про злочинну діяльність, оскільки в період з 02.11.2005 року по 09.07.2010 року, незмінно обіймаючи посаду директора вказаного товариства, саме він своїм підписом підтверджував правильність даних у деклараціях з податку на додану вартість за березень-листопад 2008 року.

При винесенні рішення за скаргою просив також врахувати, що постановою Броварського міськрайонного суду Київської області від 29.12.2011 року, залишеною без зміни ухвалою Апеляційного суду Київської області від 17.01.2012 року, постанову про порушення кримінальної справи стосовно директора ТОВ «ТД Спецтехніка»ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 212 КК України від 10.11.2011 року скасовано, як таку, що винесена без достатніх приводів і підстав, а порушення з тих же підстав 28.12.2011 року кримінальної справи за ч. 2 ст. 366 КК України підтверджує упередженість слідчого, позиція якого базується на необґрунтованих припущеннях.

Суд прийшов до висновку, що скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст. 236-8 КПК України, відповідно до рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 року № З-РП/2003, суд, розглядаючи скарги на постанови слідчого та прокурора про порушення кримінальної справи, повинен перевіряти наявність приводів і підстав для такого порушення, передбачених ст.ст. 94, 98 КПК України, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи.

10.11.2011 року старшим слідчим СВ ПМ Броварської ОДПІ ОСОБА_4 порушено кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, стосовно директора ТОВ «ТД Спецтехніка»ОСОБА_3, що на підставі податкових накладних, отриманих нібито від ТОВ «Юніверсал Сервіс-Україна»і ТОВ «Атлант-Сервіс Груп», фінансово-господарських операцій з якими підприємство насправді не здійснювало, умисно безпідставно включив до податкового кредиту декларацій з податку на додану вартість за березень - листопад 2008 року ПДВ у сумі 1 943 995 грн. 64 коп., що призвело до ненадходження до державного бюджету податку на додану вартість на вказану суму. 28.12.2011 року тією ж посадовою особою без здобуття нових доказів, які б впливали на фактичні обставини, змінювали певні елементи обєктивної сторони злочину, порушено кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, за фактом вчинення службовими особами ТОВ «ТД Спецтехніка»службового підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, оскільки останні внесли до декларацій з податку на додану вартість за березень-листопад 2008 року завідомо неправдиві відомості, сформовані на підставі первинних документів, отриманих нібито від ТОВ «Юніверсал Сервіс-Україна»і ТОВ «Атлант-Сервіс Груп», що спричинило ненадходження до державного бюджету ПДВ у розмірі 1 943 995 грн. 64 коп. Таким чином, у постанові про порушення кримінальної справи за фактом вчинення службового підроблення невстановленими службовими особами ТОВ «ТД Спецтехніка»від 28.12.2011 року слідчим зазначені обставини скоєння злочину, аналогічні викладеним у постанові про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3 від 10.11.2011 року, що суперечить вимогам ч. 3 ст. 98 КПК України та є неприпустимим.

Ч. 1 ст. 94 КПК України містить вичерпний перелік приводів до порушення кримінальної справи, в оскаржуваній постанові ним указано безпосереднє виявлення слідчим ознак злочину, що, враховуючи перебування кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 212 КК України станом на 28.12.2011 року в провадженні старшого слідчого СВ ПМ Броварської ОДШ ОСОБА_4, є законним приводом до порушення кримінальної справи.

Відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК України, підставою для порушення кримінальної справи є достатні дані, що вказують на наявність ознак злочину, тобто обєднання двох взаємоповязаних елементів: ознак злочину в події, що стала відомою органу дізнання, слідчому, прокурору, та наявності достатніх даних, на базі яких встановлюються ознаки вчиненого злочину. Згідно з ч. 1 ст. 11 КК України, ознаками злочину є визначення діяння злочином у Кримінальному кодексі, вчинення його субєктом злочину, суспільна небезпека, протиправність і винність. Кримінальна справа може бути порушена тільки за наявності достатніх даних, на основі яких встановлюються обєктивні ознаки скоєного злочину, тобто за умови фактичного існування доказів, що підтверджують реальність конкретної події злочину /час, місце, спосіб та інші обставини його здійснення/. Зазначені дані мають бути достовірними і такими, що за своїми обсягом та іншими характеристиками даватимуть змогу дійти обґрунтованого висновку про факт скоєння злочину, тобто реальність конкретного діяння, визначеного законом злочином у Кримінальному Кодексі, його суспільна небезпека, протиправність і винність повинні підтверджуватися фактичними доказами. Інше розуміння положень статті 94 КПК України не може мати місце, оскільки означатиме відмову в кримінальному судочинстві від засад законності та обґрунтованості, що передбачені ст. 129 Конституції України, тобто підставами для порушення кримінальної справи не можуть бути припущення або дані, які не містять інформації про злочин.

В постанові від 28.12.2011 року підставами для порушення кримінальної справи слідчим Краснощоком О.П. зазначені, на його думку, достатні дані, які вказують на наявність у діях службових осіб ТОВ «ТД Спецтехніка»ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, а саме: висновок ДПА в Київській області № 21/35-02/33847218 від 06.07.2011 року «Про результати дослідження фінансових операцій, проведених за участю ТОВ «ТД Спецтехніка»по взаєморозрахунках з ТОВ «Юніверсал Сервіс-Україна»і ТОВ «Атлант-Сервіс Груп»; постанова Голосіївського районного суду м. Києва від 07.06.2010 року; договори, укладені ТОВ «ТД Спецтехніка»з ТОВ «Юніверсал Сервіс-Україна»і ТОВ «Атлант-Сервіс Груп», податкові накладні, рахунки-фактури по взаємовідносинах між ними; копії виписок з банківського рахунку ТОВ «ТД Спецтехніка»; копії протоколів явок з повинною, протоколів допиту ОСОБА_7 та ОСОБА_8, а також обвинувального висновку щодо них; протоколи допиту ОСОБА_3С, ОСОБА_9, ОСОБА_5, пояснення ОСОБА_10; податкові декларації з податку на додану вартість за березень, квітень, травень, червень, липень, серпень, вересень, жовтень, листопад 2008 року та додатки 5 до них.

Разом із тим, будучи допитаними як свідки в іншій кримінальній справі в лютому 2010 року ОСОБА_3С, ОСОБА_9 і ОСОБА_5, а також ОСОБА_10 у своїх поясненнях від 18.08.2011 року і 23.08.2011 року заперечують фіктивність цивільно-правових угод між ТОВ «ТД Спецтехніка»і ТОВ «Юніверсал Сервіс-Україна», ТОВ «Атлант-Сервіс Груп»; на фактичне постачання товарів вказують договори, укладені між ТОВ «ТД Спецтехніка»і ТОВ «Юніверсал Сервіс-Україна»від 10.01.2008 року, між ТОВ «ТД Спецтехніка»і ТОВ «Атлант-Сервіс Груп»від 26.05.2008 року, податкові накладні, рахунки-фактури по взаємовідносинах між ними та копії виписок з банківського рахунку ТОВ «ТД Спецтехніка». Постанова Голосіївського районного суду м. Києва від 07.06.2010 року про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі п. «в»ст. 1 Закону України «Про амністію»від 12.12.2008 року ОСОБА_8, обвинуваченого за ст.ст. 28 ч. 2, 205 ч. 2, 358 ч. 2, 358 ч. 3 КК України, який, створивши в серпні-грудні 2007 року ТОВ «Атлант-Сервіс Груп»і ТОВ «Юніверсал Сервіс-Україна», передав реєстраційні документи й печатки невстановленим слідством особам для відкриття рахунків у банківських установах та використання їх з метою прикриття незаконної діяльності інших субєктів, повязаної з мінімізацією податкових зобовязань реально діючих субєктів підприємницької діяльності, протоколи явок з повинною, протоколи допиту ОСОБА_7 та ОСОБА_8, обвинувальний висновок щодо них взагалі не містять інформації про ТОВ «ТД Спецтехніка», жодним чином не доводять безтоварності операцій між останнім та ТОВ «Атлант-Сервіс Груп», ТОВ «Юніверсал Сервіс-Україна», не є безперечними доказами фіктивності зазначених товариств. Висновок ДПА в Київській області № 21/35-02/33847218 від 06.07.2011 року «Про результати дослідження фінансових операцій, проведених за участю ТОВ «ТД Спецтехніка»по взаєморозрахунках з ТОВ «Юніверсал Сервіс-Україна»і ТОВ «Атлант-Сервіс Груп»стосовно безпідставного завищення ТОВ «ТД Спецтехніка»податкового кредиту в період з 01.03.2008 року по 30.11.2008 року в розмірі 1 943 995 грн. 64 коп. з огляду на те, що податкові накладні, суми ПДВ по яких ТОВ «Торговий Дім «Спецтехніка»включило до складу податкового кредиту, підписані не керівниками ТОВ «Юніверсал Сервіс-Україна», ТОВ «Атлант-Сервіс Груп», тому операції купівлі-продажу за їх участю є нікчемними, а це тягне нікчемність всіх операцій з формування податкового кредиту підприємствами-покупцями за всім ланцюгом аж до «вигодонабувача», не є належною підставою до порушення кримінальної справи, оскільки не доводить умислу службових осіб ТОВ «ТД «Спецтехніка»щодо внесення до податкових декларацій з податку на додану вартість за березень, квітень, травень, червень, липень, серпень, вересень, жовтень, листопад 2008 року завідомо неправдивих відомостей, сформованих на підставі первинних документів ТОВ «Атлант-Сервіс Груп»і ТОВ «Юніверсал Сервіс-Україна».

Таким чином, жоден із наведених вище і проаналізованих судом доказів окремо, як і всі докази в сукупності, обєктивно не вказують на документальне створення видимості фінансово-господарської діяльності ТОВ «Юніверсал Сервіс-Україна»і ТОВ «Атлант-Сервіс Груп», безтоварність операцій між ними та ТОВ «ТД Спецтехніка», а відтак внесення службовими особами ТОВ «ТД Спецтехніка»до декларацій з податку на додану вартість за березень-листопад 2008 року завідомо неправдивих відомостей, умисно сформованих на підставі первинних документів, нібито отриманих від вищевказаних постачальників техніки й запчастин, що потягло несплату до державного бюджету податку на додану вартість на загальну суму 1 943 995 грн. 64 коп. Таким чином, відсутня єдність доказових даних на підтвердження реальності конкретної події вчинення суспільно-небезпечного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, та наявності відповідного психічного ставлення до нього у службових осіб ТОВ «ТД Спецтехніка», тому перелічені старшим слідчим СВ ПМ Броварської ОДПІ ОСОБА_4 у постанові від 28.12.2011 року документи не можуть бути визнані належними підставами до порушення кримінальної справи.

Крім того, постановою Броварського міськрайонного суду Київської області від 29.12.2011 року, залишеною без зміни, згідно з ухвалою Апеляційного суду Київської області від 17.01.2011 року, постанову слідчого СВ ПМ Броварської ОДПІ в Київській області ОСОБА_4 від 10.11.2011 року про порушення кримінальної справи стосовно директора ТОВ «ТД Спецтехніка»ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, в якій зазначені ті ж підстави до порушення кримінальної справи, що і в оскаржуваній постанові від 28.12.2011 року, скасовано через неналежність проведеної перевірки та недостатність підстав до порушення кримінальної справи.

Таким чином, на момент порушення 28.12.2011 року кримінальної справи за фактом вчинення службовими особами ТОВ «ТД Спецтехніка»службового підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, старшим слідчим СВ ПМ Броварської ОДПІ ОСОБА_4 не здобуто достатніх доказів, які б утворювали певні елементи обєктивної сторони складу вищенаведеного злочину, а відтак відсутні достатні законні підстави, передбачені ст. 94 КПК України, для порушення кримінальної справи.

За наведених обставин суд дійшов переконання, що постанова старшого слідчого СВ ПМ Броварського ОДПІ ОСОБА_4 від 28.12.2011 року про порушення кримінальної справи за фактом вчинення службовими особами ТОВ «ТД Спецтехніка»службового підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України є передчасною та підлягає скасуванню.

В апеляції прокурор просить постанову суду скасувати, як незаконну та необґрунтовану з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а також залишити без задоволення скаргу ОСОБА_3 на постанову старшого слідчого СВ ПМ Броварського ОДПІ ОСОБА_4 від 28.12.2011 року про порушення кримінальної справи за фактом вчинення службовими особами ТОВ «ТД Спецтехніка»службового підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України.

Вважає, що відповідно до ч.2 ст. 94 КПК України є достатні данні, які вказують на наявність в діях службових осіб ТОВ «ТД Спецтехніка», ознак злочину передбаченого ч.3 ст. 366 КПК України.

Вказує, що суд не взяв до уваги виписки з банківських рахунків контрагентів ТОВ «Юніверсал Сервіс-Україна»та ТОВ «Атлант ОСОБА_11», ТОВ «Радамант», статистичну звітність ТОВ «Юніверсал Сервіс-Україна»та ТОВ «Атлант-Сервіс Груп», звітність до Пенсійного фонду вказаних підприємств, що в сукупності з іншими підставами, які суд оцінив у своїй постанові, вказують на достатність підстав для порушення кримінальної справи.

Крім того, суд не взяв до уваги те, що слідчий у ході слідства у кримінальній справі № 07-8125, порушеної щодо ОСОБА_12 за ознаками в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України виявив у діях службових осіб ТОВ «ТД Спецтехніка»ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст. 366 КК України, оскільки внесення неправдивих відомостей до податкової звітності є способом вчинення злочину передбаченого ч.3 ст. 366 КК України є аналогічними обставинам, викладеним у постанові від 10.11.2011 року про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_12 за ознаками в його діях складу злочину, передбаченого ч.3. ст. 212 КК України, що є недопустимим та не маючим законного підґрунтя.

Вважає, що на момент порушення кримінальної справи за ч.3 ст. 366 КК України не встановлено всіх ознак складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 366 КК України у діях ОСОБА_12, але зібрано достатньо даних щодо самого факту службового підроблення службовими особами ТОВ «ТД Спецтехніка».

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію, представника скаржника ОСОБА_2 та ОСОБА_12, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню із наступних підстав.

Відповідно до ст. 236-8 КПК України, суд, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, повинен перевіряти наявність приводів та підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи.

Висновок суду про те, що постанова старшого слідчого СВ ПМ Броварської ОДПІ ОСОБА_4 від 28.12.2011 року, якою було порушенно кримінальну справу за фактом вчинення службовими особами ТОВ «ТД Спецтехніка» службового підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, винесена з порушенням вимог ст. 94 КПК України, а саме: без достатніх приводів і підстав для порушення кримінальної справи, належним чином, відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства, мотивоваваний.

В постанові суду детально та обґрунтовано наведені доводи з приводу вказаного рішення, з якими апеляційний суд погоджується. Тому, твердження апелянта щодо незаконності даної постанови суду є безпідставними.

При цьому, судом перевірені, надані слідчим матеріали, на підставі яких було винесено постанову слідчого, тобто суд перевірив наявність приводів і підстав для прийняття зазначеної постанови, які стали підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи та обґрунтовано прийшов до висновку про відсутність інформації, яка б стала підставою для порушення кримінальної справи щодо службових осіб ТОВ «ТД Спецтехніка» в цих документах.

При таких обставинах, апеляційний суд вважає, що постанову суду слід залишити без зміни, апеляцію прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області, -

У х в а л и л а :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - залишити без задоволення, постанову Броварського міськрайонного суду Київської області від 07 березня 2012 року, якою скарга ОСОБА_3 задоволена, постанова старшого слідчого СВ ПМ Броварської ОДПІ ОСОБА_4 від 28.12.2011 року про порушення кримінальної справи за фактом вчинення службовими особами ТОВ «ТД Спецтехніка»службового підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, скасована - залишити без зміни.

Головуючий

Судді