Ухвала суду № 47969522, 16.07.2015, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 11-кп/785/145/15

Номер справи місцевого суду: 522/8590/13-к

Головуючий у першій інстанції Іванов В.В.

Доповідач Джулай О. Б.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.07.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області

в складі:

головуючий суддя Джулай О.Б.

судді - Копица О.В., Берназ В.А.

за участю:

секретарів судового засідання Куриленка Г.П., Желєзнова В.В.

прокурора Моско О.В.

потерпілих ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4

представника потерпілого ОСОБА_5

захисників: ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Полтави, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, обвинуваченого у вчинені злочинів, передбачених ст. 115 ч. 2 п. 1), 5), 7); 121 ч. 1; 122 ч.1; 125 ч. 1; 296 ч. 4; 358 ч. 1 КК України,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в кримінальному провадженні

№ 11-кп/785/145/15, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 і захисника ОСОБА_6 на вирок Приморського районного суду Одеської області, від 05.06.2014 року, стосовно ОСОБА_9, та заперечення на апеляційні скарги представника потерпілого ОСОБА_5,

встановив:

Вироком Приморського районного суду Одеської області, від 05.06.2014 року, ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 296 ч.4 ; 122 ч.1 ; 125 ч.1 ;121 ч.1 ; 358 ч.1 ; 115 ч.2 п. 1), 5), 7) КК України за якими йому було призначено покарання:

-за ст. 296 ч.4 КК України - до 7 років позбавлення волі;

-за ст. 122 ч.1 КК України - до 3 років позбавлення волі;

-за ст. 125 ч.1 КК України - до 1 року виправних робіт;

-за ст. 121 ч.1 КК України - до 8 років позбавлення волі;

-за ст. 358 ч.1 КК України - до 2 років обмеження волі;

-за ст. 115 ч.2, п. 1), 5), 7) КК України - до довічного позбавлення волі;

На підставі ст.70 КК України остаточно ОСОБА_9 визначено покарання у вигді довічного позбавлення волі.

Оскарженим вироком також вирішені питання щодо запобіжного заходу обвинуваченого ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили, відшкодування моральної та майнової шкоди, завданої злочинами, оплати процесуальних витрат, речових доказів.

Цим же вироком визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.396 ч.1 КК України ОСОБА_10, стосовно якого вирок не оскаржений, в зв'язку з його відмовою від апеляційної скарги.

ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчинені злочинів при таких обставинах.

В ніч на 09.12.2012 року, ОСОБА_9, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння і діючи з хуліганських спонукань, здійснив три постріли з нарізного карабіну «Вулкан ТК», калібру 5,45 мм, по фасадній частині кафе-бару «Белліні», який знаходиться за адресою: м.Одеса, вул. Рішел'євська, 64.

При цьому в результаті третього пострілу сторонній особі - ОСОБА_11 було спричинене вогнепальне поранення лівої стопи, яке є тілесним ушкодженням середньої тяжкості.

Далі ОСОБА_9, діючи з хуліганських спонукань, увійшов у приміщення кафе-бару «Белліні», де, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків та свідомо допускаючи їх настання, незважаючи на велику кількість відвідувачів, відкрив неприцільну стрілянину, здійснивши 8 (вісім) пострілів.

В результаті дій ОСОБА_9 ОСОБА_12 та ОСОБА_13 були вбиті, ОСОБА_14 було спричинене тяжке тілесне ушкодження, ОСОБА_15 - легке тілесне ушкодження.

Крім того, ОСОБА_9 був визнаний винуватим в незаконному виготовленні посвідчення працівника Адміністрації Президента України, згідно з яким він є заступником керівника головного управління з питань діяльності правоохоронних органів.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_6 просять скасувати оскаржений вирок і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_9 посилається на такі обставини.

1. ОСОБА_9 стверджує, що суддя Іванов В.В. - головуючий при розгляді справи судом першої інстанції, не мав права брати участь в розгляді кримінального провадження, оскільки в ході досудового слідства вже брав участь в його розгляді.

2. Слідчий, при проведенні досудового розслідування, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, не встановив обставин, які виправдовують обвинуваченого, не провів слідчий експеримент, не пред'являв обвинувачених для впізнання, допустив розголошення матеріалів кримінального провадження, що полягало в викладені в інтернет мережу відеозапису з місця вчинення злочину.

3. Показання всіх свідків і потерпілих в ході судового розгляду мають суттєві суперечності, які суд першої інстанції не усунув. Їхні показання відмінні від показань в ході досудового слідства і спростовуються відеоматеріалами, дослідженими в ході судового розгляду.

4. Вирок не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема не з'ясовано, яким чином куля влучила в ОСОБА_13

5. Призначене ОСОБА_9 покарання, у виді довічного позбавлення волі, не відповідає суспільній небезпеці вчинених злочинів та його особі, через надмірну суворість.

Захисник ОСОБА_6 обгрунтовує вимоги апеляційної скарги такими доводами:

1. Захисник стверджує, що у ОСОБА_9 не було умислу на вбивство ОСОБА_12 і ОСОБА_13, що він здійснював постріли вгору під кутом 45 градусів, про що стверджує сам обвинувачений, майже всі допитані свідки, а також свідчить наявність багатьох слідів від куль в стелі, кондиціонерах тощо.

Крім того, ОСОБА_10 смикав ОСОБА_9 за руки та за зброю, що могло змінити траєкторію польоту куль. Вказані обставини підтверджуються поясненнями обвинуваченого, а також показаннями деяких свідків, не допитаних в судовому засіданні.

Згідно висновків судово-медичної експертизи проникнення кулі в тіло ОСОБА_16 здійснювалось під кутом зверху до низу відносно анатомічного положення людини. При цьому найбільш вірогідним є положення потерпілого передньою поверхнею тіла до дульного зрізу зброї, у вертикальному положенні, з трішки нахиленою вперед головою. Враховуючи зріст ОСОБА_16 - 189 см, виключивши рикошет, такий постріл здійснити неможливо.

Викладені обставини, на думку захисника ОСОБА_6, свідчать про відсутність у ОСОБА_9 умислу на вбивство двох осіб і виключають можливість кваліфікації його дій за ст. 115 ч.2 п.1) КК України.

2. Не вірною, на думку захисника, є кваліфікація дій ОСОБА_9 за ст.115 ч.2 п.7) КК України, як умисне вбивство з хуліганських мотивів. Зокрема захисник стверджує, що в судовому засіданні беззаперечно встановлено, що обвинувачений був побитий і його подальші дії були обумовлені бажанням помститися закладу - бару «Белліні» та його репутації через неправомірні дії, вчинені стосовно ОСОБА_9

3. Не вірною, на думку захисника, є кваліфікація за ст.115 ч.2 п.5) КК України - умисне вбивство, вчинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб, оскільки ОСОБА_9 взагалі не мав умислу на вбивство, відповідно він не усвідомлював, що застосовує такий спосіб убивства, який є небезпечним для життя багатьох осіб.

4. На думку захисника головуючий по справі мав заявити самовідвід, оскільки раніше він розглядав питання щодо затвердження угоди про визнання винуватості між обвинуваченням та підозрюваним ОСОБА_10 і мав упереджену позицію щодо обвинувачених в кримінальному провадженні.

Враховуючи викладені обставини, а також приймаючи до уваги необхідність допиту свідків, які не були допитані судом першої інстанції, захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок стосовно ОСОБА_9 та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_6 підтримали апеляційні скарги в повному обсягу, наполягали на скасуванні вироку і призначенні нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Захисник ОСОБА_17 підтримав апеляційні скарги частково, звернув увагу апеляційного суду на те, що суд першої інстанції необґрунтовано послався на ст.67 ч.1 п.1) КК України, оскільки обтяжуючі покарання обставини, передбачені вказаною правовою нормою, а саме: вчинення злочину особою повторно та рецидив злочину, відсутні.

Також захисник ОСОБА_17 вважав не обгрунтованим засудження ОСОБА_9 за ст.358 ч.1 КК України через відсутність достатніх доказів вчинення ним вказаного злочину.

Крім того, захисник ОСОБА_18 заявив, що ОСОБА_9 здійснював постріли з непрямим умислом, а це, на його думку, дає підстави для призначення менш суворого покарання за ст.115 ч.2 п.1) 5) 7) КК України.

В зв'язку з викладеним захисник ОСОБА_17 просив вирок стосовно ОСОБА_9 змінити, призначити йому менш суворе покарання за ст.115 ч.2 п.1) 5) 7) КК України, в частині засудження ОСОБА_9 за ст.358 ч.1 КК України, вирок скасувати, провадження закрити.

Прокурор потерпілі та представник потерпілого, заперечували проти задоволення апеляційних скарг, наполягали на залишенні вироку без змін.

Вислухвавши учасників судового розгляду, вивчивши доводи апеляційних скарг, дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, оскаржений вирок - зміні з таких підстав.

Згідно з положеннями ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

1. Щодо тверджень апеляційних скарг обвинуваченого і захисника ОСОБА_6 про те, що суддя Іванов В.В. - головуючий при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не мав права брати участь в розгляді справи, оскільки раніше він розглядав питання щодо затвердження угоди між обвинуваченням та підозрюваним ОСОБА_10 і мав упереджену позицію щодо обвинувачених, апеляційний суд вважає такі твердження не обгрунтованими з таких підстав.

Відповідно до положень ст. 76 ч.1 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами.

Однак, суддя Іванов В.В., на досудовому слідстві не брав участі в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10

Апеляційним судом встановлено, що суддя Іванов В.В. відмовив в затвердженні угоди про визнання винуватості між прокурором та ОСОБА_10, що не є процесуальною перешкодою для його участі в розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 по суті пред'явленого обвинувачення.

Посилання апелянтів в цій частині на упереджену позицію судді Іванова В.В. щодо обвинувачених, на думку апеляційного суду є необґрунтованим. За відсутності процесуальних перешкод участі судді Іванова В.В. в розгляді цього кримінального провадження, апелянти не послались на жодну обставину, яка б свідчила про можливу упередженість судді Іванова В.В.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на ту обставину, що, протягом судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, ні обвинувачений, ні його захисник не заявляли відвід судді Іванову В.В. в зв'язку з його ймовірною упередженістю.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що твердження апеляційних скарг в цій частині є надуманими і не можуть бути взяті до уваги, оскільки не грунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Згідно з положенями ст.404 ч.3 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

На думку апеляційного суду винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 115 ч.2 п. 1), 5), 7); 121 ч.1; 122 ч.1; 125 ч.1; 296 ч.4 КК України, в повній мірі доведена доказами, дослідженими в ході судового розгляду.

Об'єктивна сторона вчинення ОСОБА_9 вказаних злочинів, а саме: вбивства ОСОБА_13 та ОСОБА_12, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_14; середньої тяжкості - ОСОБА_11; легких тілесних ушкоджень ОСОБА_15, при вказаних в обвинуваченні обставинах, встановлена судом першої інстанції і не оспорюється в апеляційних скаргах.

2. Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 стосовно того, що слідчий, при проведенні досудового розслідування, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, не встановив обставин, які виправдовують обвинуваченого, на думку апеляційного суду не можуть бути взяті до уваги з таких підстав.

Згідно з положеннями ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов'язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення;

7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

2. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Обов'язок доказування зазначених обставин, згідно з положеннями ст.92 КПК України, покладається на сторону обвинувачення.

На думку апеляційного суду, слідчий та прокурор в повній мірі керувались зазначеними правовими нормами і надали суду належні, допустимі, достовірні та достатні докази винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 115 ч.2 п. 1), 5), 7); 121 ч.1; 122 ч.1; 125 ч.1; 296 ч.4 КК України, а обставин, які виправдовують обвинуваченого ОСОБА_9, не встановлені в зв'язку з їх відсутністю.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого стосовно того, що слідчий в ході досудового розслідування не провів слідчий експеримент, не пред'являв обвинувачених для впізнання, допустив розголошення матеріалів кримінального провадження, що полягало в викладені в інтернет мережу відеозапису з місця вчинення злочину, не можуть бути взяті до уваги, як підстави для скасування вироку стосовно ОСОБА_9 , з таких підстав.

Визначення об'єму доказів, які слід надати суду, є компетенцією сторони обвинувачення, тобто - слідчого та прокурора. Визначення необхідності та доцільності проведення тих чи інших слідчих дій (в тому числі слідчого експерименту і пред'явлення особи для впізнання) залежить від з'ясування стороною обвинувачення питання про достатність доказів, і вирішується слідчим в залежності від обраної ним тактики розслідування.

За таких обставин не проведення слідчим вказаних слідчих дій, на думку апеляційного суду, свідчить про те, що, з врахуванням наявних доказів, які вже були в розпорядженні слідчого, а також приймаючи до уваги, що обвинувачений ОСОБА_9 не заперечує проти того, що саме він умисно здійснював постріли, які спричинили смертельні та інші, різного ступеню тяжкості, поранення потерпілим, проведення слідчого експерименту і пред'явлення особи для впізнання було обгрунтовано визнано слідчим не доцільним і зайвим.

Натомість, стороні захисту, згідно з положеннями ст.93 ч.3 КПК України, надано право ініціювання проведення слідчих дій шляхом звернення до слідчого чи прокурора з відповідним клопотанням, а в разі відмови в задоволенні такого клопотання, вони мають право оскаржити таке рішення слідчому судді.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що ні захисник, ні обвинувачений з подібними клопотаннями до слідчого, прокурора, або до суду не звертались, а необхідність проведення таких слідчих дій не обгрунтована обвинуваченим, в тому числі і в апеляційній скарзі.

Доводи апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 відносно того, що слідчий допустив розголошення матеріалів кримінального провадження, що полягало в викладені в інтернет мережу відеозапису з місця вчинення злочину, не приймаються до уваги апеляційним судом з таких підстав.

По-перше, суду не були надані докази того, що відеозапис з місця вчинення злочину був викладений в інтернет-мережу.

По-друге (якщо це зроблено), суду не були надані докази того, що це було зроблено слідчим.

По-третє, зазначені обставини не стосуються доведеності винуватості обвинуваченого і не є підставами для скасування вироку стосовно ОСОБА_9

3. Наступні доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 стосуються того, що, на його думку, показання всіх свідків і потерпілих в ході судового розгляду мають суттєві суперечності, які суд першої інстанції не усунув. Їхні показання відмінні від показань в ході досудового слідства і спростовуються відеоматеріалами.

Викладені доводи апеляційної скарги апеляційний суд вважає не обгрунтованими з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.23 КПК України, яка передбачає безпосередність дослідження показань, речей і документів, суд ухвалює вирок на підставі доказів, безпосередньо досліджених в ході судового розгляду, тому посилання ОСОБА_9 на показання свідків в ході досудового розслідування не грунтоються на вимогах закону.

Щодо суперечностей в показаннях свідків та потерпілих, зазначених ОСОБА_9 в апеляційній скарзі, на думку апеляційного суду, суттєві суперечності, які впливають на вирішення питання про доведеність вини ОСОБА_9, в показаннях зазначених осіб відсутні. Деякі неточності в показаннях свідків та потерпілих обумовлені несподіваними злочинними діями обвинуваченого, нічним часом, індивідуальними особливостями сприйняття подій, що відбулися, та їх суб'єктивною оцінкою.

Однак зазначені розбіжності в показаннях свідків та потерпілих не стосуються встановлених судом фактичних обставин вчинення ОСОБА_9 злочинів і не спростовують висновків суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9

4. Наступний довід апеляційні скарги ОСОБА_9 полягає в його твердженні про те, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема не з'ясовано, яким чином куля влучила в загиблу ОСОБА_13

Такі твердження обвинуваченого не можуть бути взяті до уваги апеляційним судом, оскільки вони не грунтуються на матеріалах кримінального провадження та досліджених судом першої інстанції доказах, яким надана відповідна оцінка.

Факт знаходження загиблої ОСОБА_13 на місці злочину, факт здійснення ОСОБА_9 пострілів, факт отримання ОСОБА_13 кульового поранення від пострілу ОСОБА_9, встановлені судом на підставі сукупності досліджених доказів.

Зокрема це показання потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_3, показання свідків ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, які знаходились в барі разом з загиблою ОСОБА_13 і були безпосередніми очевидцями вчинення злочинів ОСОБА_9, показаннями свідка ОСОБА_22, який після стрілянини бачив поранену ОСОБА_13

Обставини, встановлені на підставі зазначених доказів не спростовані в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 і не оспорюються ним.

Що стосується причини смерті ОСОБА_13, вона встановлена в результаті експертного дослідження висновком судово-медичної експертизи №173-399/12, від 10.01.2013 року, та висновком комплексної судово-медичної та балістичної експертизи № 31, від 28.03.2013 року і знаходиться в прямому причинному зв'язку з спричиненим їй одиночним сліпим вогнепальним кульовим пораненням.

Відносно того, яким чином куля влучила в ОСОБА_13, експертами встановлено, що пошкодження у ОСОБА_13 у виді одиночного сліпого вогнепального кульового поранення спини та шиї були заподіяні при одному пострілі з вогнепальної зброї, з дистанції 3-8 м, без попередньої взаємодії кулі з перешкодою.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що твердження ОСОБА_9 в апеляційній скарзі відносно того, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема не з'ясовано, яким чином куля влучила в загиблу ОСОБА_13, є надуманими і не можуть бути визнані підставами для скасування вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_9

5. Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 стосовно того, що у ОСОБА_9 не було умислу на вбивство ОСОБА_12 і ОСОБА_13, що він здійснював постріли вгору під кутом 45 градусів, крім того, ОСОБА_10 смикав його за руки та за зброю, що могло змінити траєкторію польоту куль, на думку апеляційного суду зазначені доводи суперечать встановленим судом фактичним обставинам вчинення ОСОБА_9 злочинів, через що не можуть бути взяті до уваги.

Позиція захисника ОСОБА_6, в зазначеній частині його апеляційної скарги, на думку апеляційного суду, є суперечливою і не послідовною.

Так, зокрема, стверджуючи про відсутність в ОСОБА_9 умислу на вбивство ОСОБА_12 і ОСОБА_13, захисник ОСОБА_6 не заявляє про відсутність в ОСОБА_9 умислу на заподіяння тілесних ушкоджень іншим потерпілим, хоча ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчинені злочинів з непрямим умислом, при наявності якого особа несе відповідальність за фактичні наслідки, тобто в тому числі і за умисне заподіяння тілесних ушкоджень..

Щодо умислу на вбивство ОСОБА_12 і ОСОБА_13, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про наявність у ОСОБА_9 непрямого умислу, з чим погоджується апеляційний суд.

Докази того, що ОСОБА_9 здійснював прицільні постріли в потерпілих, в матеріалах кримінального провадження відсутні і суду надані не були. За таких обставин ОСОБА_9 не може бути визнаний винуватим у вчиненні злочинів проти життя та здоров'я зазначених вище осіб з прямим умислом.

В той же час дії ОСОБА_9 в цій частині не можуть також бути кваліфіковані, як такі, що вчинені з необережності.

Судом першої інстанції беззаперечно встановлено, що ОСОБА_9 здійснював постріли з нарізної вогнепальної зброї - карабіну, калібру 5,45 мм.

На зазначену зброю він мав дозвіл і, відповідно, був обізнаний в її технічних характеристиках, в її можливостях, а також в можливих наслідках стрільби, в тому числі в приміщенні, при значному скупченні людей.

Судом також встановлено, що постріли ОСОБА_9 здійснював умисно. Цю обставину не заперечує і сам обвинувачений.

Таким чином, умисно здійснюючи постріли, з нарізної вогнепальної зброї, в приміщенні кафе-бару, при значному скупченні людей, ОСОБА_9 усвідомлював суспільну небезпечність таких дій, яка полягала в можливості заподіяння присутнім смерті або тілесних ушкоджень. Також ОСОБА_9 передбачав можливість настання таких негативних наслідків. При цьому обвинувачений свідомо допускав настання таких наслідків і байдуже ставився до їх настання.

На підставі викладеного апеляційний суд вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції, відносно того, що тілесні ушкодження, в тому числі і загиблим ОСОБА_12 та ОСОБА_13, ОСОБА_9 спричинив з непрямим умислом.

Викладені обставини спростовують доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 стосовно відсутності в ОСОБА_9 умислу на вбивство ОСОБА_12 та ОСОБА_13

Щодо можливих рикошетів, про що стверджує в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6, докази того, що кулі влучали в потерпілих після рикошетів, в матеріалах справи відсутні.

Навпаки, проведеними експертними дослідженнями встановлена відсутність слідів рикошетів.

Крім того, вказане питання (щодо можливих рикошетів) не має правового значення, оскільки, враховуючи встановлену наявність в ОСОБА_9 непрямого умислу, він має нести відповідальність за ті фактичні наслідки, які настали, незалежно від того, чи мали місце рикошети.

За таких обставин кваліфікація дій ОСОБА_9 за ст.115 ч.2 п.1) КК України, як умисне вбивство двох осіб, на думку апеляційного суду є правильною.

6. Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6, стосовно того, що не вірною, є кваліфікація дій ОСОБА_9 за ст.115 ч.2 п.5) КК України, як умисне вбивство, вчинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб, оскільки ОСОБА_9 взагалі не мав умислу на вбивство, і, відповідно, він не усвідомлював, що застосовує такий спосіб убивства, який є небезпечним для життя багатьох осіб, на думку апеляційного суду, суперечать встановленим судом фактичним обставинам кримінального провадження.

Що стосується доводів про відсутність в ОСОБА_9 умислу на вбивство взагалі, вони спростовані в цій ухвалі вище і не потребують повторного спростування.

Що ж до способу вбивства, який є небезпечним для життя багатьох осіб, на думку апеляційного суду, наявність цієї кваліфікуючої ознаки беззаперечно встановлена судом.

Зокрема, судом першої інстанції встановлено, що в результаті одинадцяти пострілів, здійснених ОСОБА_9 (три - зовні і вісім - у приміщенні кафе-бару), крім двох вбитих осіб, вогнепальні кульові поранення різного ступеню тяжкості зазнали ще три особи, що не заперечується захистом і обвинуваченим, і об'єктивно підтверджує небезпеку для життя багатьох осіб та спростовує твердження апеляційної скарги захисника в цій частині.

7. Не обгрунтованими апеляційний суд вважає також доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6, стосовно того, що не вірною, є кваліфікація дій ОСОБА_9 за ст.115 ч.2 п.7) КК України, як умисне вбивство з хуліганських мотивів.

Як вказував обвинувачений ОСОБА_9, його дії були обумовлені бажанням помститись за його побиття, про що суд зазначив у вироку.

Але в ОСОБА_9 не було ніяких підстав для помсти розважальному закладу, робота якого була зірвана, не було підстав для помсти жодній з осіб, двох з яких ОСОБА_9 вбив, а чотирьом заподіяв тілесні ушкодження різного ступеню тяжкості, а також не було підстав для помсти іншим особам, які знаходились в кафе-барі «Бєлліні», і нормальний відпочинок яких зірвав своїми діями ОСОБА_9

Судом першої інстанції беззаперечно встановлено, що ОСОБА_9 грубо порушив громадський порядок, проявивши явну неповагу до суспільства. Зокрема ОСОБА_9 вчинив дії, які завдали істотну шкоду особистим інтересам - загибель двох і поранення чотирьох осіб, суспільним інтересам - зрив роботи розважального закладу. При цьому ОСОБА_9 проявив нахабно виявлене, очевидне для потерпілих та інших осіб зневажливе ставлення до громадського порядку та існуючих в суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності.

Дії ОСОБА_9 характеризуються особливою зухвалістю, яка полягає в перебуванні в стані алкогольного сп'яніння, нахабному поводженні, проявам насильства, заподіянні тілесних ушкоджень, в тому числі смерті, знищенні та пошкодженні майна, в зриві масового заходу, довготривалому порушенні нормальної роботи розважального закладу.

Вказані дії ОСОБА_9 були вчинені із застосуванням вогнепальної зброї і призвели до заподіяння трьом особам тілесних ушкоджень, а також до заподіяння смерті двох осіб, в зв'язку з чим апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції обгрунтовано і правильно кваліфікував дії ОСОБА_9 за ст. 296 ч.4 КК України, як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням вогнепальної зброї, та за ст.115 ч.2 п.7) КК України, як умисне вбивство з хуліганських мотивів.

8. Твердження апеляційних скарг обвинуваченого і захисника ОСОБА_6, підтримані захисником ОСОБА_17, стосовно того, що покарання, у виді довічного позбавлення волі, не відповідає особі обвинуваченого та суспільній небезпеці вчинених ним злочинів, через надмірну суворість, апеляційний суд вважає не обгрунтованими, з таких підстав.

Відповідно до положень ст.64 КК України, довічне позбавлення волі встановлюється за вчинення особливо тяжких злочинів і застосовується лише у випадках, спеціально передбачених КК України, якщо суд не вважає за можливе застосувати позбавлення волі на певний строк.

Злочин, передбачений ст.115 ч.2 п.1) 5) 7) КК України, є особливо тяжким, і за його вчинення передбачена можливість призначення покарання у виді довічного позбавлення волі. Обвинувачений ОСОБА_9 не входить в перелік осіб, передбачений ст.64 ч.2 КК України, до яких довічне позбавлення волі не застосовується.

Таким чином наявні передбачені законом формальні підстави, для призначення такого покарання, яке суд першої інстанції застосував, визнавши неможливим призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

Стосовно відсутності можливості застосування до ОСОБА_9 позбавлення волі на певний строк, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано дійшов до такого висновку, приймаючи до уваги такі обставини.

Судом встановлена винуватість ОСОБА_9 у вчиненні умисного вбивства при трьох обтяжуючих обставинах, зокрема це умисне вбивство двох осіб, вчинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб, з хуліганських мотивів.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що вчинення такого злочину за наявності навіть однієї обтяжуючої обставини, яка передбачена ст. 115 ч. 2 КК України, вже надає можливість для застосування покарання у виді довічного позбавлення волі, в той час як в діях ОСОБА_9 встановлена наявність трьох таких обставин, що свідчить про значно більшу ступінь тяжкості вчиненого злочину і підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого ОСОБА_9

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції , при призначенні ОСОБА_9 покарання, обгрунтовано визнав обтяжуючою покарання обставиною його перебування у стані алкогольного сп'яніння, оскільки вказана обставина в значній мірі негативно вплинула на злочинні дії ОСОБА_9

Наявність, крім двох загиблих, трьох інших поранених, яким ОСОБА_9 спричинив тілесні ушкодження різного ступеню, свідчить про те, що більш тяжкі наслідки не настали не завдяки особистим якостям ОСОБА_9, а лише через випадковість.

Враховуючи позицію ОСОБА_9, щодо висунутого йому обвинувачення, при наявності досліджених судом доказів, які стали підставою для ухвалення обвинувального вироку стосовно нього, враховуючи невідшкодування завданої злочинами шкоди, незважаючи на визнання обвинуваченим цивільних позовів, апеляційний суд вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції стосовно того, що ОСОБА_9 не розкаявся у вчинених злочинах.

Приймаючи до уваги викладені обставини, а також вимоги ст.65 ч.2 КК України, згідно з якими покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження нових злочинів, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 протягом певного строку і обгрунтовано призначив йому покарання у виді довічного позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого ст.115 ч.2 п.1) 5) 7) КК України, а також за сукупністю злочинів, на підставі ст.70 КК України.

9. Твердження захисника стосовно того, що проголошений вирок, за текстом, не відповідає надрукованому вироку, апеляційний суд вважає необгрунтованими з таких підстав.

Апеляційним судом встановлено, що проголошений головуючим вирок, за текстом, в повній мірі відповідає надрукованому вироку, текст якого міститься в матеріалах справи, і копії якого були вручені учасникам судового провадження.

Виключення складають не оголошені головуючим два з половиною рядки резолютивної частини, в яких йдеться про повернення ОСОБА_9 і ОСОБА_10 вилученої в них одежі.

Розглядаючи зазначене питання, апеляційний суд враховує достатньо великий об'єм ухваленого і проголошеного вироку, стосовно ОСОБА_9 і ОСОБА_10, який в роздрукованому виді складає 134 аркуші, а також ті обставини, що в непроголошеному фрагменті тексту вироку йдеться саме про повернення обвинуваченим вилученої в них одежі, тобто про те, що ніяким чином не погіршує їхнє становище, а навпаки поновлює їхнє право власності щодо вилученої в них одежі.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що при проголошенні вироку головуючий припустився технічної помилки, яка не потребує виправлення і не може бути визнана підставою для зміни або скасування вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9

Посилання захисника ОСОБА_6 на несвоєчасне вручення йому та обвинуваченому копії вироку, апеляційний суд приймає до уваги, але зазначений факт не стосується суті і змісту вироку і не може бути визнаний підставою для скасування або зміни вироку стосовно ОСОБА_9

10. Вимоги захисника ОСОБА_17 про закриття провадження в частині обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 358 ч.1 КК України, на думку апеляційного суду є обгрунтованими і підлягають задоволенню з таких підстав.

З оскарженого вироку вбачається що, поряд з іншими обвинуваченнями, ОСОБА_9 був визнаний винуватим в незаконному виготовленні посвідчення працівника Адміністрації Президента України, згідно з яким він є заступником керівника головного управління з питань діяльності правоохоронних органів.

Вказане посвідчення в ОСОБА_9 було вилучено і приєднано до матеріалів кримінального провадження.

ОСОБА_9 стверджує, офіційним шляхом отримав вказане посвідчення В обгрунтування доведеності вини ОСОБА_9 в цій частині обвинувачення, суд першої інстанції послався лише на єдиний доказ - відповідь з Адміністрації Президента України, про те, що зазначену посаду ОСОБА_9 не обіймав, посвідчення йому не видавалось і є сфальсифікованим.

Однак, на думку апеляційного суду, не можливо погодитись з таким висновком суду першої інстанції.

З зазначеної відповіді (т.3, а.с.239) вбачається, що вона надана колишнім Радником Президента України керівником Головного Управління з питань судоустрою - А.Портновим, і в ній відсутній відбиток печатки.

Крім того, залишилось не з'ясованим питання стосовно того, чи уповноважена була вказана посадова особа надавати таку відповідь і на підставі яких відомостей вона була надана.

Викладені обставини викликають об'єктивні сумніви в достовірності вказаного доказу, в зв'язку з чим зазначена відповідь не може бути прийнята судом в обгрунування обвинувального вироку в цій частині.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що висновки суду першої інстанції, в частині обвинувачення за ст.358 ч.1 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Зазначені обставини, згідно з положеннями ст.409 ч.1, п.2); та ст.411 ч.1 п.1) КПК України, є підставами для скасування вироку в частині обвинувачення по ст.358 ч.1 КК України.

Також слід зазначити, що, незважаючи на наявність посвідчення на ім'я ОСОБА_9, щодо якого суд дійшов до висновку про його підробку, експертне дослідження вказаного посвідчення не проводилось і, відповідно, не встановлений спосіб його підробки, як то повне виготовлення фальшивого документу, схожого на справжній; внесення в справжній з точки зору форми документ неправдивих відомостей; зміна змісту або характеру документа шляхом механічних маніпуляцій; підроблення штампу, печатки, як необхідних реквізитів документу.

Викладені обставини свідчать про неповноту судового розгляду, яка полягає в не дослідженні обставин, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого рішення, що, відповідно до положень ст.409 ч.1 п.1) та ст.410 КПК України, також є підставою для скасування вироку стосовно ОСОБА_9, в частині його обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ст.358 ч.1 КК України.

Таким чином, достатні докази для доведеності в суді вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ст.358 ч.1 КК України, відсутні, а можливості їх отримати вичерпані, відповідно до положень ст. 284 ч.1 п.3) та ст.417 КПК України, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ст.358 ч.1 КК України, підлягає закриттю.

Заслуговує на увагу також зауваження захисника ОСОБА_17 стосовно безпідставного посилання суду першої інстанції в мотивувальній частині вироку на п.1) ч.1 ст.67 КК України.

Вказана правова норма передбачає обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину особою повторно та рецидив злочину, яка в цьому кримінальному провадженні відсутня. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, тому посилання суду першої інстанції на п.1) ч.1 ст.67 КК України підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку на підставі ст.409 ч.1 п.2) та ст.411 ч.1 п.1) КПК України.

Керуючись ст. ст. 284, 375, 376, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 417, 419 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 і захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду Одеської області, від 05.06.2014 року, стосовно ОСОБА_9 змінити.

Виключити з мотивувальної частини оскарженого вироку посилання суду на п.1) ч.1 ст.67 КК України.

В частині засудження ОСОБА_24 за ст.358 ч.1 КК України оскаржений вирок скасувати, кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.3) ч.1 ст.284 КПК України, а саме в зв'язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

В решті зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Одеської області

О.Б. Джулай В.А. Берназ О.В. Копіца

(підпис) (підпис) (підпис)

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Одеської області О.Б. Джулай