Рішення № 4795444, 03.09.2009, Господарський суд Житомирської області

УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

_______________

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" вересня 2009 р. № 11/640

Господарський суд Житомирської у складі:

головуючого судді Маріщенко л.О.

при секретарі Сичевської Н.Г.

за участю представників сторін

від позивача Федик Ю.Ю., дов. №102 від 24.12.08р.; Третяк А.М. - дов. №21 від 25.03.2009 р.

від відповідача: не з'явився

за зустрічним позовом

від позивача: не з'явився

від відповідача: Федик Ю.Ю., дов. №102 від 24.12.08р.; Третяк А.М. - дов. №21 від 25.03.2009 р.

Розглянувши справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІНДОР" (м. Вінниця)

до Сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю "Агроресурс" (с. Ярунь)

про стягнення 168500,50 грн.

та

за зустрічним позовом Сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю "Агроресурс" (с. Ярунь)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІНДОР" (м. Вінниця)

про стягнення 225405,78 грн.

Згідно заяви сторін справу розглянуто у більш тривалий строк ніж встановлено ч.1 ст. 69 ГПК України.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Віндор" (первісний позивач) подано позов про стягнення на його користь з Сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю "Агроресурс" 168500,50грн. боргу за виконанні роботи згідно договору підряду.

Заявою від 08.09.08 №69 cуму вимог за первісним позовом було зменшено до 153208,04грн., з яких 124595,58грн. сума основного боргу, 28612,46грн. сума пені (а.с. 42, 43 т. 1).

Відповідно до заяви №82 від 31.10.08 Товариство з обмеженою відповідальністю "Віндор" збільшило суму позову, просить стягнути з Сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю "Агроресурс" 124595,58грн. заборгованості за виконанні роботи, 24021,37грн. пені, 4581,27 грн. річних, 37387,41грн. інфляційних, а всього 190585,63грн. (а.с. 101, 102 т.2).

Відповідач вимоги заявлені за первісним позовом не визнає, про що зазначив у відзиві на позовну заяву від 02.10.08 (а.с.107-109 т.1), в поясненнях по справі (а.с. 112-114 т.2), пояснює, що вказана сума заборгованості не сплачена у зв'язку з тим, що під час гарантійного терміну на виконані позивачем роботи в лютому місяці 2008 року проектною організацією, що має право авторського нагляду по об'єкту будівництва в частині генплану та благоустрою даного об'єкту, була виявлена невідповідність виконаних робіт вимогам будівельних норм.

Вказує, що 07.03.2008р. проектною організацією був складений висновок про виявлені недоліки на об'єкті будівництва, а саме невідповідність вимогам ДБНВ 2.3.5-2001, ДБНВ 2.3.4-2000 ВСН46 "Влаштування покриттів проїздів та тротуарів".

На думку первісного відповідача, він мав всі юридичні підстави, передбачені договором №296, не проводити остаточного розрахунку за неякісно виконані позивачем роботи.

24.01.2008р. первісним відповідачем було подано зустрічний позов, відповідно до якого просить стягнути з первісного позивача 225405,78 грн. збитків.

В обґрунтування позову посилається на те, що претензію від 07.03.2008р. про виявлені недоліки позивач залишив без задоволення та відповіді, первісний відповідач змушений був своїми силами та з залученням третіх осіб усунути виявлені недоліки.

Первісний позивач зустрічні позовні вимоги заперечив, зазначив, що сторонами були підписані та узгоджені Акти виконаних робіт без будь-яких зауважень, а отже з огляду на норми ст.853 ЦК України, первісний відповідач втратив право посилатися на ці недоліки після підписання актів виконаних робіт в зв'язку з тим, що при наявності вони мали бути виявлені відповідачем при прийняті робіт.

З відзиву на зустрічний позов вбачається, що первісний позивач не погоджується з проведенням авторського нагляду ПП "Портал".

Вказує, що лист ТОВ "Подільський проектний інститут" про не заперечення передачі частини авторських прав, не є фактом передачі даних наглядових прав.

Відповідач за зустрічним позовом вимоги заявлені Сільськогосподарським товариством з обмеженою відповідальністю "Агроресурс" заперечує з підстав викладених у відзиві на зустрічний позов (а.с.77-81 т.2) та в поясненнях від 25.12.08 (а.с. 121, 122 т.2).

Представники первісного позивача в судовому засідання позовні вимоги підтримали, в зустрічному позові просять відмовити.

Первісний відповідач свого представника в судове засідання не направив, посилаючись на неможливість з'явитись до суду з поважних причин.

Суд вважає, що нез'явлення представника первісного відповідача не перешкоджає розгляду даної справи по суті.

За первісним позовом справа розглядається у межах уточнених позовних вимог.

Заслухавши представників позивача, дослідивши матеріали справи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

У відповідності до ст.11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Згідно ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

За ст.ст.6, 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За приписом ст.628 ЦК України зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

28.08.07 між СТОВ "Агроресурс" та ТОВ "Віндор" було укладено договір підряду №296 (а.с. 7-12) (далі за текстом - договір), згідно якого субпідрядник (позивач за первісним позовом) зобов'язався за завданням генпідрядника (відповідача за первісним позовом) на свій ризик, з залученням власних матеріалів, виконати комплекс робіт по будівництву об'єкту, що розташований за адресою: АЗС на автошляху М-12 Стрий-Тернопіль-Кіровоград-Знам'янка, км. 377+508 (ліворуч) в с. Зарванці Якушенецької селищної ради, згідно проектної документації генпідрядника, в межах погодженої договірної ціни на проведення робіт, а генпідрядник зобов'язався прийняти та оплатити вартість виконання повного комплексу робіт.

В пункті 1.4. сторони визначили, що якість виконання робіт не може бути нижчою встановлених нормативами характеристик і вимог діючих ДБН України, а згідно п.1.5. якість та об'єм виконаних робіт підтверджується службою технагляду генпідрядника та іншими органами у відповідності та в порядку, встановленого чинним законодавством України.

Відповідно до п. 2.2.5. генпідрядник зобов'язаний прийняти повний комплекс виконаних по об'єкту робіт, що підтверджується відповідним Актом та оплатити виконані субпідрядником роботи у відповідності до умов даного договору.

В п. 3.1. сторони визначили, що загальна вартість робіт за договором складає 1 898 525,69 (один мільйон вісімсот дев'яносто вісім тисяч п'ятсот двадцять п'ять грн. 69 коп) в т.ч. ПДВ 20% 379705,14 гривень (додаток №2 до даного договору). Вартість робіт, визначена в п. 3.1. даного, є твердою (п. 3.2.). Зміна вартості робіт узгоджується сторонами шляхом укладання відповідної додаткової угоди до даного договору, яка з моменту підпису уповноваженими представниками сторін являється невід'ємною частиною договору.

В п.4.1. сторони погодили, що розрахунки між сторонами здійснюються в Українській національній валюті - гривні, шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок субпідрядника.

Згідно п.4.2. розрахунки між сторонами здійснюються окремо по кожному об'єкту, наступним чином,:

- сума в розмірі 100 % від загальної вартості матеріалів згідно графіку (Додаток №3 до даного Договору), перераховується на розрахунковий рахунок субпідрядника як авансовий платіж для заключення договорів закупки матеріалів. В разі несвоєчасного фінансування для про плати вартості матеріалів, матеріальна складова в разі обґрунтованої зміни вартості може змінюватись;

- сума в розмірі 90 % від загальної вартості виконання робіт без врахування вартості матеріалів, перераховується поетапно, проміжними платежами, на підставі прийнятих Актів виконаних робіт, відповідно форма КБ-2в та довідки про вартість КБ-3, у розмірі, що вказана в даній довідці, як проміжний платіж протягом 7 (Семи) банківських днів з моменту підписання відповідного акту;

- сума в розмірі 10 % від загальної вартості виконання робіт без врахування вартості матеріалів, перераховується на розрахунковий рахунок субпідрядника протягом 10 (десяти) банківських днів з дати підписання Акту Державної комісії та введення об'єкта в експлуатацію.

Відповідно до п. 4.3. договору, генпідрядник має право не оплачувати роботи, виконані субпідрядником з порушенням будівельних норм і правил України та вимог проектної документації, до моменту виправлення таких порушень.

Субпідрядник оплачує генпідряднику послуги генпідряду в розмірі 3% від загальної вартості робіт обумовлених даним договором (п.4.4.).

Пунктом 5.1. сторони встановили, що строк виконання всіх підрядних робіт і здачі об'єкта генпідряднику по даному договору встановлюється згідно календарного графіку виконання робіт (додаток №1), та є невід'ємною частиною даного договору.

Згідно п. 7.1. та п.7.2. договору, субпідрядник надає генпідряднику акти виконаних підрядних робіт по формі КБ-2в і довідки КБ-3 та акти на приховані роботи на пізніше 3-го числа місяця наступного за звітним. На актах субпідрядник та генпідрядник роблять відмітку, коли дані акти були надані генпідряднику для розгляду. В процесі перегляду Актів КБ -2в та КБ-3, генпідрядник перевіряє відповідність виду та об'єму виконаних робіт із проектною документацією, цін і розцінок на виконані роботи і до 7-го числа надає відповідь про прийнття/не прийняття виконаних робіт.

З матеріалів справи вбачається, що 30.11.07, 27.12.07 та 04.01.08 між сторонами були підписані акти виконаних робіт №1 на суму 640139,95грн., №2 на суму 498026,57 та №3 на суму 325334,08грн. відповідно (а.с. 22-27 т.). Факт підписання вказаних актів не заперечується сторонами.

Виходячи з актів виконаних робіт загальна сума договору підряду склала 1463500грн. 60коп., що також визнається відповідачем за первісним позовом.

Як зазначалось вище, виходячи з умов договору, а саме п.4.2., генпідрядник (відповідач за первісним позовом) зобов'язався сплачувати первісному позивачу суму в розмірі 90 % від загальної вартості виконання робіт без врахування вартості матеріалів, поетапно, проміжними платежами, на підставі прийнятих актів виконаних робіт, протягом 7 (Семи) банківських днів з моменту підписання відповідного акту, а суму в розмірі 10 % від загальної вартості виконання робіт без врахування вартості матеріалів, зобов'язався сплатити протягом 10 (десяти) банківських днів з дати підписання акту державної комісії та введення об'єкта в експлуатацію.

Зокрема, акт державної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта було затверджено розпорядженням Вінницької райдержадміністрації 14.05.2008р. та зареєстровано інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Вінницькій обл. 19.05.08 (а.с.30-35).

Проте, у встановлені строки відповідач за первісним позовом з ТОВ "Віндор" повністю не розрахувався, зокрема:

- 30.08.07 р. сплатив 95000 грн. (платіжне дор.№301);

- 19.09.07 р. сплатив 400000 грн. (платіжне дор. № 371);

- 23.10.07 р. сплатив 50000 грн. (платіжне дор. № 504);

- 06.11.07 р. 300000 грн. (платіжне дор. № 445);

- 06.12.07 р. 100000 грн. (платіжне дор. № 248);

- 19.02.08 р. 50000 грн. (плат. дор.№ 00346);

- 20.02.08 р. 50000 грн. (плат. дор. № 00368);

- 27.02.08 р.50000 грн. (плат. дор. № 00431);

- 13.03.08 р. 100000 грн. (плат. дор. № 00504);

- 24.03.08 р. 90000 грн. (плат. дор.№ 00621)

- 17.04.08 р. 10000 грн. (плат.дор.№ 00867), всього на загальну суму 1295000грн. (а.с. 50-60 т.1).

Таким чином, заборгованість СТОВ "Агроресурс" перед ТОВ "Віндор" за виконанні роботи склала 168500грн.60коп.

З матеріалів справи вбачається, що позивач за первісним позовом, при розрахунку розміру позовних вимог врахував п. 4.4 договору підряду №296 від 28.08.07р., згідно якого, субпідрядник оплачує генпідряднику послуги генпідряду в розмірі 3 % від загальної вартості робіт, обумовлених даним договором, у зв'язку з чим зменшив суму боргу по актах на розмір послуг генпідряда, що становить 43905,02 грн.

Таким чином, ТОВ "Віндор" вважає обґрунтованою сумою основного боргу в розмірі 124595,58грн., що також визнається СТОВ "Агроресурс" у відзиві на позовну заяву (а.с. 107-109 т. 1) та в поясненнях по справі (а.с. 112-114 т.2.), однак не сплачена останнім виходячи з такого.

СТОВ "Агроресурс" зазначає, що під час гарантійного терміну на виконані відповідачем по зустрічному позову роботи в лютому місяці 2008 року проектною організацією (ПП "Проектно-будівельна компанія "Портал"), що має право авторського нагляду по об'єкту будівництва (автозаправний комплекс) в частині генплану та благоустрою даного об'єкту, була виявлена невідповідність виконаних робіт вимогам будівельних норм, в зв'язку з чим 11.01.08 р. за №86 проектною організацією був відправлений на адресу позивача за зустрічним позовом претензійний лист на предмет усунення виявлених грубих порушень будівельних норм (а.с.9 т.2).

Після одержання такого претензійного листа, позивач за зустрічним позовом неодноразово в усному порядку звертався до відповідача з проханням усунути виявлені недоліки. 28.02.08 року претензійний лист №176 з вимогою усунути виявлені проектною організацією недоліки до 01.03.2008 року був вручений під розписку особисто директору відповідача за зустрічним позовом (а.с.10 т.2).

Згідно п.2.1.6. договору відповідач за зустрічним позовом зобов'язаний своєчасно та за власний рахунок усувати недоліки та дефекти, виявлені в ході виконання робіт та в межах гарантійних строків експлуатації об'єкту.

Відповідно до ч. 3 ст.853 ЦК України, якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі (приховані недоліки), він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

Відповідно до вимог ч.4 ст.853 ЦК України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Відповідно до п.2.4.5. договору позивач за зустрічним позовом має право провести перевірку робіт після їх завершення і відповідного оформлення із залученням незалежного експерта.

У зв'язку з тим, що відповідач по зустрічному позову до вказаного строку не усунув недоліки при будівництві об'єкта, позивач листом від 03.03.2008 року за №94 звернувся до проектної організації (ПП "Проектно-будівельна компанія "Портал") з проханням провести експертизу об'єкту будівництва на предмет визначення відповідності покриття бруківки та бортових каменів вимогам державних будівельних норм, про дату проведення якої (05.03.2008 року) письмово було повідомлено ТОВ "Віндор" (лист №95 від 03.03.2008 року а.с. 11, 12 т.2).

На проведення експертизи представник відповідача за зустрічним позовом не прибув.

07.03.2008 року проектною організацією був складений висновок про виявлені недоліки на об'єкті будівництва, а саме: невідповідність вимогам ДБНВ 2.3.5.-2001, ДБНВ 2.3.4.-2000 ВСН46 "Влаштування покриттів проїздів та тротуарів" (неякісні примикання бруківки до лотків перехвату води; не виконано підрізку брукування під навісом; бортові камені встановлені нерівно різна ширина швів, перепад висот; не заповнено піщаною сумішшю шви брукування; основа під брукуванням та бортові камені виконано з порушенням технологічних нормативів).

Позивач за зустрічним позовом зазначає, що відповідно до листа ПП "Портал" №368 від 17 листопад 2008 року (а.с. 115 т. 2), виявлені недоліки при проведенні експертизи відносяться до категорії скритих недоліків.

Згідно п.6.3. договору у випадку, якщо генпідрядником будуть виявлені неякісно виконані роботи, то субпідрядник своїми силами і без збільшення вартості будівництва зобов'язаний в погодженні сторонами строки переробити ці роботи для забезпечення їх належної якості.

При невиконанні субпідрядником вимог п.6.3., генпідрядник вправі для виправлення неякісно виконаних робіт залучити іншу організацію з оплатою витрат за рахунок субпідрядника (п. 6.4.).

Відповідно до п. 4.3. договору підряду генпідрядник (позивач за зустрічним позовом) має право не оплачувати роботи, виконані субпідрядником (відповідачем) з порушенням будівельних норм і правил України та вимог проектної документації, до моменту виправлення таких порушень.

Відповідно до п. 8.1. договору, субпідрядник гарантує належну якість робіт. Гарантійний термін за даним договором становить 2 (два) роки з моменту здачі об'єкту Державній комісії, якщо інший гарантійний строк не передбачений нормативними документами та вимогами чинного законодавства України.

Субпідрядник зобов'язаний усунути недоліки, що виникли протягом гарантійного терміну за умови належної експлуатації предмету договору згідно правил експлуатації (п. 8.2.)

У випадку виявлення недоліків у виконаних роботах, які зумовлені виконанням робіт з порушенням діючих норм і правил, використанням субпідрядником матеріалів низької якості, субпідрядник здійснює усунення цих недоліків власними силами та за власні кошти (п. 8.3.).

Згідно пункту 9.7. договору сторони передбачили, що у випадку коли субпідрядник відступив від умов договору, що погіршило якість робіт, або якщо субпідрядник допустив інші недоліки в роботі, генпідрядник вправі вимагати безоплатного виправлення зазначених недоліків у встановлений строк, або відшкодування понесених генпідрядником витрат по виправленню своїми силами таких недоліків, або зменшити на певну частину оплату за таким чином виконані субпідрядником роботи.

Позивач за зустрічним позовом зазначає, що 07.03.08 відповідачу за зустрічним позовом факсимільним листом було повідомлено про результати проведення будівельної експертизи з проханням не пізніше 10.03.08 приступити до усунення виявлених недоліків по об'єкту будівництва.

Однак відповідач по зустрічному позову на даний лист ніякої відповіді не надіслав та фактично відмовився усунути виявлені недоліки.

Згідно п. 8.4. у випадку відмови субпідрядника ліквідувати недоліки якості виконаних підрядних робіт у встановлені строки, генпідрядник має право залучити для виконання робіт третіх осіб і стягнути з субпідрядника витрати і заподіяні збитки в порядку, визначеному діючим законодавством України.

Виходячи з умов п. 8.4. у період з 11.03.2008 року по 15.05.2008 року позивач за зустрічним позовом, своїми силами та з залученням третіх осіб усунув виявлені недоліки.

На звернення СТОВ "Агроресурс" про відшкодування понесених затрат ТОВ "Віндор" не відреагувало.

Виходячи з даних обставин, відповідач за первісним позовом звернувся із зустрічним позовом про стягнення на свою користь з ТОВ "Віндор" 225405,78грн. збитків (а.с. 1-3 т.2), в підтвердження чого надав відомості по виплаті заробітної плати, відрахувань до фондів, нарахувань відряджень, договір підряду №54 від 02.04.08 укладеного між позивачем за зустрічним позовом та ТОВ фірма "Астра" на викання робіт з укладання тротуарної плитки на території об'єкта АЗС на автошляху М-12 Стрий-Тернопіль-Кіровоград-Знам'янка, км. 377+508 (ліворуч) в с. Зарванці Якушенецької селищної ради, довідку про вартість виконаних робіт (ф. №КБ-3), акт приймання виконаних робіт (ф.№КБ-2в), видаткові накладні на придбання матеріалів, а також аудиторський висновок про повноту та достовірність звіту, щодо вартості виконаних робіт по покриттю з бруківки, бортових каменів по об'єкту АЗС (а.с. 8-75 т.2).

Оцінивши всі обставини справи в сукупності, господарський суд вважає, що первісний позов підлягає задоволенню повністю, а в задоволенні зустрічного позову слід відмовити виходячи з наступного

Згідно п. 1.6. договору після завершення виконання повного комплексу робіт по об'єкту, що передбачений даним договором, субпідрядник здає робочій комісії генпідрядника виконані роботи. У випадку виявлення недоліків субпідрядник зобов'язується їх усунути в найкоротші строки, які будуть вказані в дефектних Актах.

Згідно п. 2.1.14. субпідрядник зобов'язався здати генпідряднику всі роботи, обумовлені даним договором та оформлені належним чином супроводжуючі документи. У випадку виявлення недоліків під час здачі, які зафіксовані в дефектному Акті, усунути їх в строки, що встановлені в цьому акті, за власний рахунок.

Відповідно до п. 6.7. при виявленні недоліків у виконаних субпідрядних роботах (предмету підряду), вони фіксуються у дефектному акті, який складається і підписується уповноваженими представниками сторін. При відмові субпідрядника приймати участь у складанні дефектного акту, вказаний акт може бути складений генпідрядником як самостійно, так і за участю залучених генпідрядником спеціалістів організацій, що мають достатню кваліфікацію та відповідні дозвільні документи без участі представників субпідрядника.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

В матеріалах справи відсутні докази складання дефектних актів, що передбачено умовами договору у разі виявлення недоліків у виконаних роботах, у зв'язку з чим, господарський суд приходить до висновку про відсутність претензій у відповідача за первісним позовом до позивача під час приймання робіт щодо їхньої якості.

Дефектного акту не було складено і після прийняття робіт, що повинен був зробити відповідач за первісним позовом при виявленні недоліків, навіть за відсутністю представника первісного позивача.

Натомість, відповідачем за первісним позовом було залучено для проведення експертизи об'єкта будівництва на предмет визначення відповідності покриття бруківки та бортових каменів вимогам будівельних норм проектну організацію ПП Проектно-будівельна компанія "Портал", яка, як вказую СТОВ "Агроресурс" має право авторського нагляду.

У висновку експертизи проектної організації (а.с. 13-17) зроблено заключення, що в результаті перевірки виявлено грубі порушення вимог ДБНВ 2.3.5.-2001; ДБНВ2.3.4.2000 ВСН 46 "Влаштування покриттів проїздів та тротуарів". Висновок підписано директором ПП "Проектно-будівельна компанія "Портал".

Однак, господарський суд вважає, що доданий до матеріалів справи висновок ПП "Проектно-будівельна компанія "Портал" не може вважатися належним доказом порушення відповідачем за зустрічним позовом будівельних норм при здійсненні будівництва АЗС, оскільки не містить правового обґрунтування підстав проведення експертизи, не підтверджено документально права на здійснення такої експертизи, зокрема на проведення будівельно-технічної експертизи, відсутні відомості про конкретну особу яка здійснювала експертизу. В доданій до матеріалів справи завіреній копії ліцензії міністерства регіонального розвитку та будівництва України, яка видана ПП "Проектно-будівельна компанія "Портал" на проведення будівельної діяльності, не міститься відомостей про право підприємства здійснювати експертизу відповідності будівельним нормам будівельних робіт здійснених іншою організацією. (а.с. 18-19 т.2).

Щодо права ПП "Проектно-будівельна компанія "Портал" авторського нагляду по об'єкту будівництва, то таке право позивачем за зустрічним позовом не доведено.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ "Подільський проектний інститут", яке має право авторського нагляду по об'єкту будівництва АЗС на автошляху М-12 Стрий-Тернопіль-Кіровоград-Знам'янка, км. 377+508 (ліворуч) в с. Зарванці Якушенецької селищної ради згідно договору №817 на здійснення авторського нагляду від 15.05.07 (а.с. 142-144 т.2), було надіслано лист від 15.01.08 №03/1 про відсутність заперечень про передачу частини авторських прав, а саме по благоустрою даного об'єкта ПП "Проектно-будівельна компанія "Портал" (а.с. 8).

Відповідно до п.2 та п3 Постанови КМУ, від 11.07.2007, № 903 "Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури" авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами (генеральний проектувальник) відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.

Генеральний проектувальник утворює групу авторського нагляду з числа розробників проекту або уповноважених осіб, на яку покладається здійснення авторського нагляду. До здійснення авторського нагляду за виконанням окремих видів будівельних робіт можуть залучатися представники проектних організацій, які не брали участі у проектуванні.

Склад групи авторського нагляду затверджується генеральним проектувальником на весь період будівництва. Інформація про склад зазначеної групи надсилається замовнику.

На думку господарського суду, зазначений вище лист не можна розглядати як уповноваження на здійснення авторського нагляду, оскільки адресований іншій організації, при цьому будь-яких інших доказів в підтвердження права ПП "Проектно-будівельна компанія "Портал" авторського нагляду позивачем за зустрічним позовом не надано.

Відповідно до ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відповідно до ч. 2 ст. 34 ГПК України, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За таких обставин, господарський суд вважає, що належним доказом підтвердження виявлених недоліків може слугувати складений сторонами дефектний акт, проте такий відсутній.

Кім того, оскільки, відповідачем за первісним позовом не було зроблено заяви про виявлені відступи в роботі, то він втратив право посилатися на них, зокрема, при запереченні первісного позову та при обґрунтуванні зустрічного позову.

Так як, судом не встановлено факту відступів від умов договору підряду або інших недоліків при виконанні будівельних робіт первісним позивачем, що виключає завдання збитків, позовні вимоги за зустрічним позовом про стягнення з останнього 225405,78грн. збитків задоволенню не підлягають.

Отже, встановлена основна сума боргу СТОВ "Агроресурс" перед ТОВ "Віндор" становить 124595,58грн.

Відповідно до п. 9.5. договору, у випадку несвоєчасного перерахування платежів за виконані роботи після підписання актів прийому-передачі генпідрядник сплачує субпідряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день простроченого платежу.

З розрахунку первісного позивача, який перевірено господарським судом, вбачається, що обґрунтована сума пені становить 24021,31грн., вирахувана по кожному акту виконаних робіт окремо, з урахуванням відстрочки платежу, та в межах шестимісячного строку встановленого ч.6 ст. 232 Господарського кодексу України, для її нарахування (а.с. 105 т.2).

Відповідно до ч.2 ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлено договором або законом.

Виходячи з розрахунку первісного позивача, сума 3% річних за період з 10.01.07 по 04.11.08 склала 4581,27грн. та є також обґрунтованою.

Щодо суми інфляційних за період з січня місяця 2008 по вересень 2008 року то сума в розмірі 37387,41грн. не є обґрунтованою.

За розрахунками господарського суду, сума інфляційних, яка підлягає стягненню з відповідача за первісним позовом становить 32645,76грн.

За приписом ст.509 ЦК України зобов'язання є правовідношення, в якому одна сторона зобов'язана вчинити на користь другої сторони певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно ст.525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень.

Враховуючи вище викладене, первісні позовні вимоги підлягають задоволенню в сумі 185843,98грн., з яких 124595,58грн. сума основного боргу, 24021,37грн. сума пені, 4581,27грн. річні, 32645,76грн. інфляційні.

В частині стягнення 4741,65грн. інфляційних нарахувань слід відмовити за необґрунтованістю.

Судові витрати за первісним позовом покладаються на сторін пропорційно розміру задоволених вимог. За зустрічним позовом судові витрати покладаються на позивача.

На підставі ст.ст. 6, 509, 525, 526, 853 ЦК України, керуючись ст. ст. 33, 34, 43, 49, 69, 82-85 ГПК України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Первісний позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю "Агроресурс" (Житомирська обл., Новоград-Волинський район, с. Ярунь, вул. Шевченко, 6; Код 32215839) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Віндор" (м. Вінниця, пров. Грибоєдова, 10; код 33448963):

- 124595грн. 58 коп. боргу;

- 24021,37грн. пені;

- 4581,27грн. - 3% річних;

- 32645,76грн. інфляційних нарахувань;

- 1858,43грн. витрат по сплаті державного мита.

- 115,06грн. на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

3. Відмовити в задоволенні первісного позову в частині стягнення 4741,65грн. інфляційних нарахувань.

4. В задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення 10-ти денного строку з дня його підписання.

Суддя Маріщенко Л.О.

Дата підписання рішення 08.09.09р.

Віддрукувати:

1 - в справу

2 - позивачу

3 - відповідачу