Постанова № 47909249, 13.03.2014, Апеляційний суд Донецької області (м. Маріуполь)

33/775/21/2014(м)

221/6188/13-п

Категорія: ст. 41 ч. 1 КУпАП Головуючий: Бєдєлєв С.І.

Суддя 1-ої інстанції: Овчиннікова О.С.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2014 року м. Маріуполь

Суддя Апеляційного суду Донецької області Бєдєлєв С.І., розглянувши апеляцію ОСОБА_1 на постанову судді Волноваського районного суду Донецької області від 7 лютого 2014 року, якою

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, що мешкає за адресою: м. Волноваха Донецької області, вул. Леніна, б. 167, кв. 5,

притягнутий до адміністративної відповідальності за ст. 41 ч. 1 КУпАП та йому призначено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 510 гривень на користь держави,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення від 8 листопада 2013 року під час проведення територіальною державною інспекцією з питань праці у Донецькій області планової перевірки з питань додержання законодавства про працю у кафе «Закусочна», що розташоване по вул. Леніна, 143 у м. Волноваха Донецької області, встановлено, що фізична особа підприємець ОСОБА_1 здійснює свою господарську діяльність у належному йому кафе «Закусочна» за зазначеною адресою, із залученням найманих працівників за трудовими договорами для виконання робіт кухаря, помічника кухаря, офіціанта, бармена, продавця продовольчої групи товарів, різноробочих, прибиральниці, бухгалтера, юриста.

На період вибіркової перевірки 06 та 07 листопада 2013 року встановлено порушення вимог чинного законодавства про працю, а саме трудові договори між ФОП ОСОБА_1 та найманими працівниками ОСОБА_2 на посаді офіціанта та ОСОБА_3 на посаді помічника кухаря не укладені в письмовій формі, що є обовязковою умовою на підставі ч. 1 ст. 24 КЗпП України, та на перевірку не надані, що свідчить про неналежне оформлення трудових відносин з найманими працівниками та порушенням ч.1, 3 ст. 24 КЗпП України.

Із змісту трудових угод, укладених між ФОП ОСОБА_1 та найманими працівниками ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, вбачається, що у пункті 1 не вказано дату допуску до роботи працівника, у пункті 2 не визначено працівникові робоче місце, не вказані місцезнаходження, адреса, найменування обєкту діяльності, а також вказаних працівників не проінформовано під розписку про умови праці, наявність на робочому місці небезпечних та шкідливих виробничих факторів; не проінструктовано з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної охорони; не ознайомлено з правилами внутрішнього трудового розпорядку обєкту здійснення діяльності, що свідчить про триваюче порушення вимог ст. 29 КЗпП України.

Також встановлено, що до трудових договорів найманих працівників підприємцем було виконано зміна та доповнення від 1 січня 2013 року до пункту 3, за яким встановлено посадовий оклад бармену у розмірі 1160 грн., продавцю продовольчих товарів 1147 грн., помічнику кухаря 1160 грн., офіціанту 1160 грн., що на дату перевірки, станом на 7 листопада 2013 року, менше розміру кваліфікованого працівника 1-го розряду у розмірі 1582,8 грн., встановленого Законом України «Про встановлення прожиткового мінімуму та мінімальної заробітної плати, що свідчить про триваюче порушення вимог ст. 96 КЗпП України та ч. 3 ст. 6 Закону України «Про оплату праці».

При прийомі на роботу у листопаді 2013 року найманих працівників на умовах з випробувальним терміном ОСОБА_2 на посаду офіціанта та ОСОБА_3 на посаду помічника кухаря не було укладено у письмовій формі трудовий договір і не вказано умови випробувального терміну в той час коли при прийомі працівників в заяві було оговорено, що працівник приймається на випробувальний термін, дане свідчить про неналежне оформлення трудових відносин з випробувальним терміном та порушення вимог ч. 1 ст. 26 КЗпП України.

При укладенні трудового договору між ФОП ОСОБА_1 з найманим працівником ОСОБА_4 на посаду офіціанта пунктом 4 встановлений час виконання робіт по графіку, але не більше 40 годин на тиждень, з оплатою 1 000 грн., фактично у вересні, жовтні 2013 року по табелю обліку робочого часу працівникові проставлено вихід по 5 годин чотири дні підряд, потім чотири дні не заповнено (вихідні), що складає 20 годин на тиждень, а всього 80 годин на місяць, графіки змінності роботи працівників помісячно не складаються (для перевірки не надані), що свідчить про невиконання роботодавцем умов зазначеного пункту договору та незабезпечення працівника 40 годинним робочим тижнем, чим порушено вимоги ч. 1 ст. 50; ст. 57; ст. 58 КЗпП України. Крім цього зазначеного працівника приймали на посаду офіціанта, однак фактично вона працює помічником кухаря, що зазначено і в табелях обліку робочого часу (вересень, жовтень 2013 року), що свідчить про недотримання роботодавцем пунктів 2 та 4 умов трудового договору. Зміни та доповнення до пунктів 2 та 4 угоди з ОСОБА_9О по зміні посади офіціанта на помічника кухаря та робочий 40 годинний тиждень на 20 годинний тиждень роботодавцем не проводились (для перевірки не надано), що свідчить про неправомірні дії роботодавця та встановлено факт прийняття фізичною особою в односторонньому порядку рішення з питань оплати праці, що погіршують умови оплати праці працівникові за рахунок встановлення неповного робочого часу працівникові, дане свідчить про триваюче порушення вимог ч. 1, 2 ст. 56; ст. 50; 57; 58; ч. 4 ст. 97 КЗпП України.

В графіку відпусток на 2013 рік роботодавцем ОСОБА_1 не зазначено: за який період надається відпустка та її тривалість, відсутнє зазначення кількості днів, черговість відпусток не доведена до відома працівників, підписи працівників про ознайомлення відсутні, роботодавцем не повідомлено письмово працівників за два місяці про початок відпустки, що свідчить про триваюче порушення вимог ч. 4, 5 ст. 79 КЗпП України.

З перевірених табелів обліку робочого часу за період 2013 року та книги по нарахуванню зарплати не встановлено факту надання щорічних відпусток працівникам. За періоди 2012 2013 року працівникам ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_6, ОСОБА_12, ОСОБА_13 не було надано щорічні відпустки повної тривалості протягом 2 років, що свідчить про триваюче порушення вимог ч. 5 ст. 80; 75 КЗпП України.

Нарахування заробітної плати працівникам за період з січня по жовтень 2013 року проводиться із окладу 1147 1160 грн. за фактично проставлені в табелі відпрацьовані дні. Виплата зарплати протягом 2013 року проводиться один раз на місяць під особистий підпис працівника. Так, вибірковою перевіркою, станом на 6 листопада 2013 року встановлено:

-зарплата за вересень 2013 року була нарахована по книзі нарахування зарплати працівникам в розмірі 12 249, 71 грн., яка підлягає до виплати в сумі 11 296, 68 грн., була виплачена за один раз 09.10.2013 року на суму 8 857, 15 грн., де із нарахованої суми не було виплачено допомогу по тимчасовій непрацездатності ОСОБА_11 (Гузенко) у розмірі 2 460, 96 грн., оплата яких проведена пізніше 15.10.2013 року після оплати Фондом;

-нарахована зарплата за жовтень 2013 року у розмірі 10 009, 66 грн., до виплати склала 9 100, 51 грн., про сплату якої було надано відомість за жовтень із підписами працівників про отримання зарплати за жовтень від 09.11.2013 року в сумі 8 827, 07 грн. і ця відомість надана станом на 06.11.2013 року, термін 09.11.2013 року ще не настав, а роботодавець стверджує, що зарплата за жовтень виплачена, що свідчить про недостовірні дані про виплату зарплати працівникам за жовтень 2013 року, із якої не було оплачено допомогу по тимчасовій непрацездатності ОСОБА_11 (Гузенко) у розмірі 273, 44 грн., оплата яких проведена пізніше після оплати Фондом;

-заробітна плата нарахована за липень 2013 року в сумі 9 651, 07 грн., була сплачена один раз 09.08.2013 року на суму 9 643, 15 грн., що свідчить про виплату зарплати менше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує 16 календарних днів, не пізніше 7 днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата та триваюче порушення вимог ч. 1 3 ст. 115 КЗпП України та ст. 24 Закону України «Про оплату праці».

За період з 16 серпня 2013 року по 1 листопада 2013 року працівникові повару ОСОБА_14 роботодавцем не нарахована заробітна плата, будь яких документів, заяв на розрив договору від ОСОБА_14, письмових повідомлень на адресу ОСОБА_14 про причину відсутності працівника від ФОП ОСОБА_1 для перевірки не надано.

При звільненні працівника ОСОБА_15 30.06.2013 року за згодою сторін їй не було нараховано компенсацію за невикористану відпустку 8 календарних днів за період роботи з 20.02.2013 року по 30.06.2013 року, що свідчить про порушення вимог ст. 83 КЗпП України.

Час початку та закінчення щоденної роботи працівника передбачаються Правилами внутрішнього трудового розпорядку, однак у роботодавця відсутні зазначені Правила, отже не визначено умови прийому та звільнення працівників, робочий час та час відпочинку, дисциплінарну відповідальність, трудовий розпорядок, що свідчить про триваюче порушення вимог ст. 142 КЗпП України.

За рішенням Волноваської міської ради № 43 від 2 лютого 2011 року встановлено режим роботи обєкту торгівлі «Закусочна» по вул. Леніна, 143 а в м. Волноваха Донецької області з 8:00 до 23:00 години без перерви та вихідного дня.

Згідно законодавства встановлено нічний час з 22:00 години вечора до 06:00 години ранку, де за роботу в нічний час встановлено підвищену оплату. Фактично в «Закусочній» робота у нічний час є з 22:00 години до 23:00 години вечора у розмірі 1 години. Однак вибірковою перевіркою нарахування зарплати працівникам протягом 2012 2013 років не встановлено за роботу у нічний час за 1 годину, проведення оплати праці у підвищеному розмірі, що свідчить про триваюче порушення вимог ст. 108 КЗпП України.

Роботодавцем надано для перевірки 7 медичних книжок із 16 працюючих працівників де у 5 працівників є підтвердження про проходження попереднього (при прийомі на роботу) та періодичні (протягом трудової діяльності) медичні огляди, крім повара ОСОБА_16 та бармена ОСОБА_12, які останній раз проходили періодичний медичний огляд 20.06.2011 року, тобто 2 роки потому, медичні книжки на 9 інших працівників не надано, що свідчить про неорганізовані за кошти власника періодичні медогляди всім працівникам, що свідчить про триваюче порушення вимог ст. 169 КЗпП України та неправомірні дії.

Таким чином, ОСОБА_1 скоєно адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 41 КУпАП.

Постановою Волноваського районного суду Донецької області від 7 лютого 2014 року ОСОБА_1 притягнутий до адміністративної відповідальності за ст. 41 ч. 1 КУпАП у вигляді штрафу у розмірі 510 грн..

Не погодившись з постановою судді, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що в постанові помилково вказано, що його вина встановлена актом перевірки від 8 листопада 2013 року, оскільки в ньому чітко вказана дата виявленого правопорушення, а саме 6 листопада 2013 року. Таким чином, згідно ст. 38 КУпАП на момент винесення постанови судом 7 лютого 2014 року строки накладення адміністративного стягнення сплинули, оскільки стягнення може бути покладено не пізніше ніж через 3 місяці з моменту виявлення правопорушення.

Разом з тим, зазначає, що в постанові вірно вказано, що справа неодноразово відкладалась. Так, 22 січня 2014 року у судовому засіданні було задоволене клопотання його захисника про виклик бухгалтера ОСОБА_17, оскільки всі встановлені правопорушення входять до службових обовязків саме бухгалтера. У судовому засіданні була досліджена посадова інструкція бухгалтера, однак до матеріалів справи не додана з причини відсутності її копії та не можливості зробити її у суді. 28 січня 2014 року, коли було призначене наступне судове засідання, його захисник був зайнятий в апеляційному суді Донецької області, про що в телефонному режимі він повідомив помічника судді завчасно. Про наступну дату розгляду справи ні його, ні його захисника в порушення ст. 268, 280 КУпАП не повідомили, у звязку із чим про те, що по справі прийняте рішення йому стало відомо 10 лютого 2014 року.

На підставі викладеного просить постанову судді скасувати, провадження по справі закриту у звязку з відсутністю в його діях складу правопорушення та закінченням строків накладення стягнення.

В ході апеляційного розгляду захисник ОСОБА_18 уточнив апеляційні вимоги, просив постанову судді скасувати, а провадження у справі закрити на підставі ст. 38 КУпАП за перебігом строку притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності.

Заслухавши захисника ОСОБА_18, який підтримав уточнені доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи апеляційної скарги вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова скасуванню з таких підстав.

Постановою Волноваського районного суду Донецької області від 7 лютого 2014 року суддя визнав доведеними порушення, вчинені ФОП ОСОБА_1 при здійсненні господарської діяльності ч. 1, 3 ст. 24; 29; 96; ч. 1, 2 ст. 56; 50; 57; 58; ч. 4 ст. 97; ч. 5 ст. 80; 75; 142; 83; ч. 3 ст.6 Закону України «Про оплату праці». При цьому суддя правильно послався на висновки акту перевірки додержання субєктом господарської діяльності законодавства про працю та загально обовязкове державне соціальне страхування № 05 32 040/0057 від 6 листопада 2013 року, а також на припис Територіальної державної інспекції з питань праці у Донецькій області щодо усунення виявлених порушень законодавства про працю та інші матеріали перевірки, які поклав в основу постанови. Будь яких доказів в підтвердження своїх доводів, які викладені в заяві ОСОБА_1 (а.с. 39), про безпідставність висновків Державної інспекції України з питань праці у Донецькій області щодо доведеності його вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 41 КУпАП, ні суду першої інстанції, ні в ході розгляду його апеляційної скарги не надано. Таким чином в діях ФОП ОСОБА_1 є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 41 КУпАП.

Апеляційні ствердження ОСОБА_1 про порушення судом вимог ст. 268 КУпАП є безпідставними, оскільки в ході розгляду справи у суді першої інстанції він надав заяву про розгляд справи у його відсутності, за участю його захисника ОСОБА_18, при цьому, усіх передбачених законом, документів, які б підтвердили повноваження його захисника, судді не надав (а.с. 39). Не зважаючи на це, суддя неодноразово у встановленому законом порядку викликав захисника у судове засідання, про що в справі містяться відомості (а.с. 41, 42, 57). Тому право ОСОБА_1 на захист, суддею не порушено.

Разом з тим, згідно ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено по справам про адміністративне правопорушення, які підвідомчі суду, не пізніше трьох місяців з дня скоєння правопорушення.

Закриття справи за перебігом строку накладення адміністративного стягнення, передбаченого ст. 38 КУпАП, допустимо лише у випадку доведеності вини особи у вчиненні правопорушення за умови забезпечення при розгляді справи всебічного, повного і обєктивного зясування всіх обставин, які мають значення для вирішення справи, з дотриманням процесуальної форми її розгляду, визначеної законом.

З протоколу № 05 32 040/0059 про адміністративне правопорушення від 8 листопада 2013 року вбачається, що правопорушення було виявлено під час перевірки 6 листопада 2013 року, а постанова судді винесена 7 лютого 2014 року, тобто за перебігом строку притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності.

Враховуючи викладене, не зважаючи на те, що ОСОБА_1 винний у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 41 ч. 1 КУпАП, справа підлягає закриттю у звязку з закінченням строку накладення адміністративного стягнення.

Керуючись ст.ст. 38, 293, 294 КУпАП,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Волноваського районного суду Донецької області від 7 лютого 2014 року, якою ОСОБА_1 притягнутий до адміністративної відповідальності за ст. 41 ч. 1 КУпАП та йому призначено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 510 гривень на користь держави, скасувати.

Визнати ОСОБА_1 винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 41 ч. 1 КУпАП.

На підставі ст. 38 КУпАП провадження у справі закрити у звязку з закінченням строку притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності.

Постанова набирає чинності негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя: С.І. Бєдєлєв