Вирок № 47491257, 27.07.2015, Апеляційний суд Луганської області

Дело № 431/1245/15-к

Производство № 11кп/782/103/15

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2015 року апеляційний суд Луганської області у складі:

головуючого Кранга Л.С.,

суддів Стороженка С.О., Усманової С.С.,

з участю секретаря Батяшової Ю.Б.,

прокурора Кім Р.В.,

захисника ОСОБА_1,

у режимі відео конференції

обвинуваченого ОСОБА_2,

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Сєвєродонецьку кримінальне провадження №12014130580001685 за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Старобільського району Луганської області Редько О.А. на вирок Старобільського районного суду Луганської області від 30 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.Старобільськ Луганської області, громадянин України, українець, із середньо-спеціальною освітою, одружений, має на утриманні сина ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, не працюючий, в порядку ст. 89 КК України не судимий, який мешкає і зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1,

засуджений за ч. 2 ст.307 КК України з застосуванням ст..69 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 ( три) роки,

за ч.2 ст.309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки,

за ч.1 ст.190 КК України до покарання у вигляді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.70, ст.72 КК України за сукупністю злочинів, остаточно призначено покарання шляхом часткового складання призначених покарань у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 залишено без змін - тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_2 постановлено рахувати з 19.02.2015 року.

Питання щодо долі речових доказів та судових витрат вирішені.

В С Т А Н О В И В :

19.12.2014 року об 11 годині 15 хвилин ОСОБА_2 маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів і реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 за домовленістю з ОСОБА_5, що здійснював на законних підставах оперативну закупівлю, про збут останньому наркотичних засобів- канабісу, в розмірі 5 грам за 150 грн., передав пакет з полімерної плівки з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору та речовиною рослинного походження світло-корічневого та червоного кольорів, за що ОСОБА_5 заплатив ОСОБА_2 150 грн. В ході проведення оперативної закупівлі придбану ОСОБА_5 речовину було вилучено працівниками міліції. Згідно висновку експерта № 1830/ 576 від 23.12.2014 року подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено- канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 0,28 грама.

03.02.2015 року о 16 годині 20 хвилин, ОСОБА_2, маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи біля домоволодіння АДРЕСА_2 за домовленістю з ОСОБА_5, який на законних підставах здійснював оперативну закупівлю з останнім, про збут останньому наркотичних засобів- канабісу у розмірі 10 грам за винагороду в сумі 320 грн., передав пакет з полімерної плівки з частиною обумовленої кількості речовини рослинного походження, за що ОСОБА_5 заплатив ОСОБА_2 150 грн. Придбаний ОСОБА_5 в ході проведення оперативної закупівлі пакет з речовиною, було вилучено працівниками міліції. Згідно висновку експерта № 279/150 від 06.02.2015 року вказана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено- канабісом масою у перерахунку на суху речовину 4,6 грама.

19.12.2014 року об 11 годині 15 хвилин ОСОБА_2, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, перебуваючи за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1, за домовленістю з ОСОБА_5, який на законних підставах здійснював оперативну закупівлю, про збут останньому наркотичних засобів- канабісу у розмірі 5 грам за винагороду в сумі 150 грн., передав пакет з полімерної плівки з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору та речовиною рослинного походження світло- коричневого та червоного кольорів, за що ОСОБА_5 заплатив ОСОБА_2 150 грн., при цьому ОСОБА_2 пояснив ОСОБА_5 що речовина рослинного походження світло-коричневого та червоного кольорів є речовиною, що містить психотропні речовини. Придбану ОСОБА_5 в ході проведення оперативної закупівлі речовину було в нього вилучено працівниками міліції. Згідно висновку експерта № 11-01 від 14.01.2015 року у речовині рослинного походження світло-коричневого та червоного кольорів наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів й прекурсорів не виявлено.

19.02.2015 року о 16 годині 20 хвилин ОСОБА_2 маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи біля домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 за домовленістю з ОСОБА_5, який на законних підставах здійснював оперативну закупівлю, про збут останньому наркотичних засобів - канабісу, у розмірі 5 грам за винагороду в сумі 100 грн., передав паперовий згорток з речовиною рослинного походження, за що ОСОБА_5 заплатив ОСОБА_2 100 грн. Придбаний ОСОБА_5 в ході проведення оперативної закупівлі пакет з речовиною рослинного походження вилучений працівниками міліції. Згідно висновку експерта № 404/186 від 23.02.2015 року вказана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою у перерахунку на суху речовину 3,6 грама.

Крім того, при невстановлених достовірно обставинах, ОСОБА_2 без мети збуту, незаконно придбав наркотичний засіб - висушену марихуану, яку приніс за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де залишив для подальшого зберігання без мети збуту. Далі, ОСОБА_2 як особа, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст..307 КК України, повторно, зберігав придбану ним речовину рослинного походження, яка була в нього вилучена 19.02.2015 року, в ході проведення обшуку за місцем його проживання. Згідно висновку експерта № 405/185 від 27.02.2015 року вказана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом-канабісом, загальною масою у перерахунку на суху речовину 393,5 грама.

В апеляційній скарзі старший прокурор прокуратури Старобільського району Луганської області Редько О.А. просить скасувати вирок Старобільського районного суду Луганської області у зв'язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього майна, за ч.2 ст.309 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, за ч.1 ст.190 КК України у вигляді обмеження волі на строк 1 (один) рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно ОСОБА_2 призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього майна, що йому належить.

Вимоги скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_2 покарання, не в повній мірі враховані тяжкість скоєного кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, ступінь суспільної небезпеки, системність злочинних дій ОСОБА_2 по незаконному обігу наркотичних засобів.

Призначаючи покарання за ч.2 ст.307 КК України суд застосував ч.1 ст.69 КК України, вказавши в тому числі про щире каяття ОСОБА_2 і сприяння розкриттю злочину, однак під час досудового розслідування кримінального провадження ОСОБА_2 вину не визнавав, відмовлявся від дачі показань, тому вважає, що така пом'якшуюча обставина як «сприяння розкриттю злочину» в даному випадку відсутня. Також суд визнав пом'якшуючою обставиною відомості що характеризують особу обвинуваченого, а саме наявність на утриманні малолітнього сина, які враховуються при призначенні покарання в межах санкції статті обвинувачення відповідно до ч.1 ст.50, ч.1 ст.65 КК України.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги прокурора, були заслухані:

- прокурор Кім Р.В., який підтримав апеляційну скаргу та вважав, що вирок підлягає скасуванню у зв'язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення, просив ухвалити новий вирок;

- захисник ОСОБА_1, який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_2 без змін;

-обвинувачений ОСОБА_2, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора Кім Р.В., захисника ОСОБА_1, та обвинуваченого ОСОБА_2, перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, вислухавши учасників судового провадження в судових дебатах, надавши обвинуваченому ОСОБА_2 останнє слово, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_2 у скоєнні вказаних кримінальних правопорушень, а також кваліфікація його дій не оскаржуються в апеляційній скарзі.

З журналу судового засідання вбачається, що в процесі розгляду справи, суд першої інстанції відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оспорювались, в тому числі обвинуваченим, який повністю визнав свою вину, тому відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для перегляду судового рішення щодо фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень та правильності застосування норм матеріального закону при кваліфікації дій обвинуваченого.

Відповідно до змісту положень ст.50 КК України покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Згідно з роз'ясненнями, які містить п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (в редакції Постанови Верховного Суду №8 від 12.06.2009 р.), суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Як вбачається із мотивувальній частині вироку, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_2 покарання, суд першої інстанції врахував ступень тяжкості скоєних ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_2 До пом'якшуючих покарання обставин суд відніс повне визнання ним провини, обтяжуючих покарання обставин суд не знайшов. Суд визнав наявними декілька обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, вчиненого ОСОБА_2, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а саме: щире каяття та сприяння ОСОБА_2 розкриттю злочину, наявність у обвинуваченого малолітньої дитини - сина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4, якого утримував обвинувачений, і прийшов до висновку про можливість застосування до покарання, передбаченого ч.2 ст.307 КК України вимоги ч.1 ст.69 КК України і призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті й не призначати додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, як це передбачено ч.2 ст.69 КК України.

Проте, на думку апеляційного суду, судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, яке класифікується як тяжкий злочин, та не врахована кількість епізодів скоєння ОСОБА_2 даного кримінального правопорушення.

Так, судом в якості пом'якшуючої обставини, що суттєво знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, визнана така обставина як сприяння розкриттю злочину, однак у вироку не зазначено чим конкретно ОСОБА_2 сприяв у розкритті злочину.

Із матеріалу кримінального провадження вбачається, що по справі проводились відповідні слідчі (розшукові) дії для встановлення особи яка збуває наркотичні засоби, проводились оперативно-розшукові заходи під час яких було виявлено факти збуту ОСОБА_2 наркотичного засобу (а.с.7, 60, 96,120-126, 178,228-237).

ОСОБА_2 був затриманий 14.02.2015 року ( а.с.130-137) безпосередньо після вчинення злочину, під час допиту 20.02.2015 року, 05.03.2015 року в якості підозрюваного ОСОБА_2 скористався правом передбаченим ст..63 Конституції України та відмовився від давання показань ( а.с.172-173, 263).

Таким чином, висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_2 сприяв розкриттю злочину є необґрунтованим, а доводи апеляції прокурора в цій частині є слушними.

В той же час, при призначенні покарання ОСОБА_2 суд першої інстанції мав підстави для призначення обвинуваченому за ч.2 ст.307 КК України покарання із застосуванням ст..69 КК України, так як ОСОБА_2 раніше не судимий, повністю визнав свою вину у скоєнні кримінальних правопорушень, щиро розкаявся у скоєному, має малолітньої дитину - сина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5 року. Тобто судом першої інстанції умови застосування ст..69 КК України при призначенні за ч.2 ст.307 КК України основного покарання були виконані.

Однак, частково погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд на підставі п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, вважає за необхідне вирок щодо ОСОБА_2 скасувати в частині призначеного покарання, у зв'язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та ухвалити новий вирок.

У відповідності до ст. 65 КК України, виходячи з конкретних обставин справи, апеляційний суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості скоєних ОСОБА_2 кримінальних правопорушень, одне із яких передбачене ч.2 ст.307 КК України відноситься згідно ст..12 КК України до категорії тяжкого злочину, кількість епізодів цього кримінального правопорушення, дані про особу винного, який не працює, за місцем мешкання характеризується позитивно ( а.с.24), одружений, обставини, що пом'якшують покарання, а саме наявність на утриманні у ОСОБА_2 малолітнього сина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4 ( а.с.128,129), повне визнання вини, щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та вважає за можливе призначити ОСОБА_2 за ч.2 ст.307 КК України покарання у вигляді позбавлення волі із застосуванням ст..69 КК України. Разом з тим підстав для застосування ст..69 КК України до додаткового покарання у вигляді конфіскації майна не вбачається.

При цьому призначене покарання повинно бути необхідне та достатнє для виправлення ОСОБА_2 та попередження нових злочинів.

Керуючись п. 3 ч. 1 ст. 407, ч.2 ст. 409, 420 КПК України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Старобільського району Луганської області Редько О.А. - задовольнити частково.

Вирок Старобільского районного суду Луганської області від 30 квітня 2015 року щодо ОСОБА_2 скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_2, визнаному винуватим вироком Старобільского районного суду Луганської області від 30 квітня 2015 року за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.190 КК України, призначити покарання:

за ч.2 ст.307 КК України із застосування ст..69 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 4 ( чотири) роки 6 ( шість) місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю,

за ч.2 ст.309 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки,

за ч.1 ст.190 КК України у вигляді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно ОСОБА_2 призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі на строк 4 ( чотири) роки 6 ( шість) місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

В іншій частині вирок Старобільского районного суду Луганської області від 30 квітня 2015 року щодо ОСОБА_2 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений учасниками судового процесу до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим ОСОБА_2, який тримається під вартою - в той же строк з дня отримання копії вироку.

СУДДІ:

Кранга Л.С. Стороженко С.О. С.С.Усманова