Рішення № 47300591, 20.07.2015, Господарський суд Харківської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під'їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,

тел. приймальня (057) 705-14-50, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" липня 2015 р.Справа № 922/3962/14

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Кухар Н.М.

при секретарі судового засідання Руденко О.О.

розглянувши справу

за позовом Приватного підприємства "Деол Трейд", м.Львів, до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Харків, про визнання частково недійсним рішення за участю представників:

позивача - не з'явився;

відповідача - Шихкерімової Н.К. (довіреність № 9 від 13.04.2015р.);

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "ОККО-Бізнес", м.Львів, звернулось до господарського суду з позовною заявою про визнання недійсним п. 1 Рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014р. № 158-р/к у справі № 2/01-105-14 в частині визнання вчинення ПП "ОККО-Бізнес" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною 3 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме схожих дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах міста Харкова та з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою та з врахуванням автозаправних станцій, розміщених поблизу цієї дороги, які призвели до обмеження конкуренції, в той час, коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій. Позивач також просить визнати недійсним п. 9 Рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014р. № 158-р/к у справі № 2/01-105-14. Судові витрати позивач просить покласти на відповідача.

Рішенням господарського суду Харківської області від 01.12.2014р. по справі № 922/3962/14 (суддя Шарко Л.В.) у задоволенні вищевказаного позову було відмовлено повністю.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 17.02.2015р. рішення господарського суду Харківської області від 01.12.2014р. по справі № 922/3962/14 було залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 21.04.2015р. рішення господарського суду Харківської області від 01.12.2014р. та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 17.02.2015р. по справі № 922/3962/14 скасовано; справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Автоматичним розподілом автоматизованої системи документообігу для розгляду справи № 922/3962/14 було визначено суддю господарського суду Харківської області Кухар Н.М. (Протокол автоматизованого розподілу справи від 15.05.2015р.).

У додаткових поясненнях, які були надані до суду 15.06.2015р., позивач посилається на приписи постанови Вищого господарського суду України від 21.04.2015р. у цій справі, а саме зазначає, що ПП "ОККО-Бізнес" не є суб'єктом господарювання у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" в силу відсутності контролю щодо ПП "ОККО-Нафтопродукт" та відсутності факту роздрібної реалізації нафтопродуктів через АЗС. Позивач наполягає на тому, що ПП "ОККО-Бізнес" не вчиняло жодних дій щодо встановлення роздрібних цін на реалізацію споживачам дизельного пального протягом кінця лютого - початку березня 2014 року, оскільки не здійснювало реалізації такого дизельного палива.

Відповідач у відзиві на позовну заяву, поданому до суду 15.06.2015р., проти позову заперечує, вважає доводи позовної заяви необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, а оскаржуване Рішення № 158-р/к законним і обґрунтованим. З урахуванням приписів постанови Вищого господарського суду України від 21.04.2015р., відповідач у відзиві на позовну заяву надав пояснення щодо обставин, які входять до предмета доказування в даній справі.

У судовому засіданні, яке розпочалося 15.06.2015р., представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача проти позову заперечував, посилаючись на те, що узгоджені дії відповідачів за спірним рішенням в частині підвищення роздрібних цін на дизельне пальне мали суттєвий вплив на ринок в цілому, що призвело до обмеження конкуренції. У зв'язку з цим, Рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014р. № 158-р/к у справі № 2/01-105-14 є законним та обґрунтованим.

У судовому засіданні була оголошена перерва до 14.07.2015р. до 12:00 год., для додаткового дослідження доказів у справі.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 14.07.2015р. було задоволено клопотання представника позивача про зміну найменування позивача у справі на Приватне підприємство "Деол Трейд". Також даною ухвалою було задоволено клопотання представника позивача про продовження строку розгляду справи; строк розгляду справи продовжено на 15 днів - по 30.07.2015р.; розгляд справи відкладено на 20.07.2015р. об 11:45 год.

У судове засідання, яке відбулося 20.07.2015р., представник позивача не з'явився; про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Присутній у судовому засіданні представник відповідача своєї позиції у справі не змінив.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

03.07.2014р. Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) було прийнято Рішення № 158-р/к у справі № 2/01-105-14, згідно з пунктом 1 якого Товариство з обмеженою відповідальністю "Альянс Холдинг" (ідентифікаційний код 34430873), Товариство з обмеженою відповідальністю "Татнєфть-АЗС-Україна" (ідентифікаційний код 38194448), Публічне акціонерне товариство "Укрнафта" (ідентифікаційний код 00135390), Товариство з обмеженою відповідальністю "Престиж 10" (ідентифікаційний код 37093991), Товариство з обмеженою відповідальністю "Авангард 10" (ідентифікаційний код 37093902), Підприємство з іноземними інвестиціями "Лукойл-Україна" (ідентифікаційний код 30603572), Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл" (ідентифікаційний код 37821544), та суб'єкт господарювання в особі Приватного підприємства "ОККО-Бізнес" (ідентифікаційний код 37278249) і Приватного підприємства "ОККО-Нафтопродукт" (ідентифікаційний код 36670361) визнано винними у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною 3 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме схожих дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах міста Харкова з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою та з урахуванням автозаправних станцій, розміщених поблизу цієї дороги, які призвели до обмеження конкуренції, в той час, коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Відповідно до пункту 9 Рішення на Приватне підприємство "ОККО-Бізнес" накладено штраф в розмірі 68000,00 грн.

Відповідно до цього рішення Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету встановлено, що:

- Приватне підприємство "ОККО-Бізнес" здійснює роздрібну реалізацію високооктанового бензину та дизельного палива через Приватне підприємство "Окко-Нафтопродукт", згідно з Договором комісії від 01.01.2011р. № 0/2-3-11/235.

Частками в розмірі 100% статутного капіталу ПП "ОККО-Бізнес" та ПП "ОККО-Нафтопродукт" володіє ПАТ "Концерн Галнафтогаз".

Отже, в розумінні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ПП "ОККО-Бізнес" та ПП "ОККО-Нафтопродукт" входять до складу єдиного суб'єкта господарювання..

- ТОВ "ВОГ Рітейл", ПАТ "Укрнафта", ПП "Маршал", ТОВ "Альянс Холдинг", ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", ПІІ "Лукойл-Україна", ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард 10", ПАТ "Укргазвидобування", суб'єкт господарювання в особі ПП "ОККО-Бізнес" та ПП "ОККО-Нафтопродукт" є конкурентами на одному товарному ринку в територіальних межах, до яких відноситься місто Харків з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою та з врахуванням АЗС, розміщених поблизу цієї дороги та не пов'язані між собою відносинами контролю;

- починаючи з 25.02.2014р. роздрібні ціни на дизельне пальне на АЗС в Територіальних межах почали стрімко зростати. Згідно з моніторингом Відділення (відповідача) за період з 26.02.2014р. по 11.03.2014р. у всіх суб'єктах господарювання роздрібні ціни на дизельне пальне в місті Харкові зросли на 0,90-1,34 грн. за літр.

З метою визначення схожості у діях згаданих вище суб'єктів господарювання щодо ціноутворення Антимонопольним комітетом проаналізовано наявність взаємозв'язку між даними щодо цін зазначених суб'єктів шляхом розрахунку коефіцієнту кореляції між рядами їх цін роздрібної реалізації дизельного пального, що встановлені у період, який досліджується.

Так, коефіцієнти кореляції від 0,75 до 0,99 свідчать про тісну взаємозалежність цінових траєкторій зазначених суб'єктів господарювання та підтверджують схожість їх поведінки. Коефіцієнти кореляції менше 0,75 підтверджують схожість (взаємозалежність) цінових траєкторій, хоча і не таку значну.

Аналізом цінової поведінки суб'єктів господарювання в Територіальних межах встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації розпочалось з 26.02.2014р. здебільшого за рахунок збільшення торговельних надбавок. З динаміки змін розміру торговельних надбавок за період з 15.02.2014р. до 15.04.2014р. видно, що вони зазнали значного збільшення саме з 25-27.02.2014р.

Схожість цих дій полягає у тому, що згадані суб'єкти господарювання у відповідний період 26.02.2014р. по 11.03.2014р. вчиняли однакові дії, по-перше, по підвищенню роздрібних цін на дизельне пальне, по-друге, по підтриманню їх на однаковому рівні у цей період часу в межах міста Харкова, в той час як ці ж самі особи, вчиняючи вищенаведені дії, не несли витрати, пов'язані з ціновою змагальністю та можливими змінами обсягів попиту, та, як результат таких дій, нівелювали ризик і витрати, пов'язані з конкурентною боротьбою з іншими учасниками ринку в частині ціноутворення.

Так, суб'єктом господарювання ПП "ОККО-Бізнес" та ПП "ОККО-Нафтопродукт" в період з 26.02.2014р. до 03.03.2014р. підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,01 грн./літр або 9,44% (з 10,69 грн./літр до 11,70 грн./літр). При цьому, вартість дизельного пального, яке реалізовувалось, до 26.02.2014р. залишалась на одному рівні, а саме 10,59 грн./літр., при цьому розмір торговельної надбавки становив 12,88-14,12%. А в період підвищення ціни розмір торгівельної надбавки збільшився до 16,19-17,35%. Тобто, торгівельна надбавка в зазначений період зросла на 38,5% (з 1,22 грн./літр до 1,69 грн./літр).

З рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вбачається, що ПП "ОККО-Бізнес", разом з іншими зазначеними вище суб'єктами господарювання здійснюють діяльність з реалізації дизельного пального через 88 АЗС, що складає 53% від загальної кількості АЗС в Територіальних межах, що надає можливість відчутно впливати на ринок, в тому числі шляхом обмеження конкуренції.

Схоже підвищення цін роздрібної реалізації дизельного пального з динамікою, що випереджає динаміку зростання оптових цін з урахуванням залишків без наявності об'єктивних причин, дало змогу позивачу та переліченим вище суб'єктам господарювання збільшити доходи від реалізації дизельного пального. В даному випадку зазначені особи своїми діями спотворили цінове змагання один з одним, що призвело до обмеження можливості кожного із них встановити ціну нижче, ніж у конкурентів.

Таким чином, в процесі розгляду адміністративної справи № 2/01-105-14, Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, на підставі аналізу ситуації на ринку товару встановлено вчинення позивачем та іншими суб'єктами господарювання схожих дій, які є порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що кваліфікуються за частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Позивач у справі, ПП "Деол Трейд", не погоджується з даним рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та не визнає факту вчинення ПП "ОККО-Бізнес" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Позивач вважає, що при винесенні оскаржуваного рішення № 157-р/к від 03.07.2014р. у справі № 2/01-104-14, адміністративна колегія Харківського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України, неповно з'ясувала обставини, які мають значення для справи, не довела обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими. Зокрема, позивач зазначає, що відповідачем невірно визначено ПП "ОККО-Бізнес" у якості суб'єкта господарювання в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" через відсутність у останнього контролю щодо ПП "ОККО-Нафтопродукт" та відсутність факту роздрібної реалізації нафтопродуктів через АЗС.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Порядок визначення монопольного становища суб'єктів господарювання на ринку регулюється Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Законом України "Про захист економічної конкуренції" та Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 р. № 49-р.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції", розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Відповідно до п. 11 ст. 7 Закону України від 26.11.1993р. № 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Пунктом 2 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку є порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

За приписами ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; він не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин. Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 %, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції. Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб'єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам (ч.ч. 1, 2, 3 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Згідно п. 5.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності

Відповідно до п. 6.1 Методики, територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

Виходячи з підпункту 10.1.6 пункту 10.1 розділу 10 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання у випадку, коли визначається монопольне (домінуюче) становище кількох суб'єктів, включає встановлення ознак того, що:

- між зазначеними суб'єктами господарювання немає конкуренції або є незначна конкуренція;

- зазначені суб'єкти господарювання разом узяті не зазнають значної конкуренції або не мають жодного конкурента.

Відповідно до п. 10.3 розділу 10 Методики, суб'єкт (суб'єкти) господарювання не зазнає(ють) значної конкуренції, якщо завдяки своїй ринковій владі має (мають) здатність не допускати, усувати чи обмежувати конкуренцію, зокрема обмежувати конкурентоспроможність інших суб'єктів господарювання, чи ущемляти інтереси інших суб'єктів господарювання чи споживачів.

Ринковою владою, у розумінні Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, є здатність суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання) визначати чи суттєво впливати на умови обороту товару на ринку, не допускати, усувати, обмежувати конкуренцію, зокрема підвищувати ціну та підтримувати її понад рівень ціни, що існував би за умов значної конкуренції.

Ознаками ринкової влади, згідно з абзацом 2 п. 10.3 розділу 10 Методики, є:

- здатність суб'єкта (суб'єктів) господарювання, який (які) не є єдиним (єдиними) виробником (постачальником) відповідного товару (товарної групи), диктувати свої умови при продажу товару (товарної групи), укладенні договору про поставки, нав'язувати споживачу невигідні умови;

- здатність суб'єкта (суб'єктів) господарювання шляхом монополізації ринку постачання виробничих ресурсів обмежувати конкуренцію, витісняти з ринку інших підприємців, які виробляють відповідні товари (товарні групи) із застосуванням цих виробничих ресурсів, або створювати бар'єри вступу на ринок;

- здатність суб'єкта (суб'єктів) господарювання скорочувати або обмежувати випуск товарів (товарних груп) і постачання їх на ринок збуту з метою отримання однобічної користі при купівлі або продажу товарів (товарних груп), при укладанні договорів і угод про постачання товарів (товарних груп), а інші суб'єкти господарювання, які є його конкурентами, не здатні компенсувати утворений дефіцит товарів (товарних груп);

- здатність суб'єкта (суб'єктів) господарювання підвищувати ціни на товари (товарні групи) і підтримувати їх на рівні, що перевищує рівень, обумовлений конкуренцією на ринку.

Отже, необхідною умовою визначення монопольного (домінуючого) становище - є наявність ознак ринкової влади.

Згідно ч. 6 та ч. 7 ст. 121 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", рішення адміністративних колегій названого Комітету та його територіальних відділень приймаються від імені Антимонопольного комітету України або від імені його територіального відділення.

В обґрунтування спірного рішення, відповідач посилається на вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50, ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції - є антиконкурентні узгоджені дії.

Позивач, в обґрунтування позову, посилається на те, що відповідачем не доведено факту вчинення ним антиконкурентних узгоджених дій.

Суд вважає неспроможним таке твердження позивача, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч.ч. 1, 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Відтак, вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом (ч. 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до приписів п. 8.3. Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Позивач, обґрунтовуючи позов, також зазначає, що до нього не може бути застосовані фінансові санкції за рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014р. № 158-р/к у справі № 2/01-105-14, оскільки він не є роздрібним продавцем дизельного пального.

Судом встановлено, що реалізація дизельного пального здійснювалась на підставі договору комісії від 01.01.2011р. № 0/2-3-11/235, укладеного між ПП "ОККО-Бізнес" (позивач, комітент) та ПП "ОККО-Нафтопродукт" (третя особа, комісіонер), відповідно до п. 1.1. якого комісіонер зобов'язується за дорученням комітента за плату вчинити від свого імені та за рахунок комітента в порядку і терміни, що визначені умовами цього договору, правочини, спрямовані на реалізацію комісіонером отриманих від комітента нафтопродуктів та скрапленого газу на користь третіх осіб, через мережу власних/орендованих автозаправних станцій (комплексів) - далі АЗС, а також безготівково перераховувати на банківський рахунок комітента грошові кошти в сумі, що відповідає вартості реалізованого товару.

При цьому, комісіонер самостійно і на найбільш вигідних для комітента умовах, здійснює правочини, спрямовані на реалізацію третім особам отриманого за цим договором товару (п. 1.2. Договору)

Крім того, відповідно до п. 1.4. Договору комісії, при виконанні умов договору комісії (роздрібній реалізації нафтопродуктів споживачам) комісіонер здійснює свою діяльність виключно на ринкових умовах та є незалежним від комітента, а комітент не вправі жодним чином втручатися в діяльність комісіонера, пов'язану з виконанням договору комісії (у т.ч. не вправі жодним чином впливати на цінову політику комісіонера)

Згідно п. п. 2.2., 2.3. Договору комісії, комісіонер вправі самостійно визначати ціни реалізації нафтопродуктів, враховуючи наступні фактори:

- наявність залишків нафтопродуктів на АЗС та перспектив постачання комітентом;

- конкурентне середовище на ринку;

- витрати, пов'язані з реалізацією нафтопродуктів;

- коливання попиту на нафтопродукти в Україні і світовому ринку;

- тенденції, припущення та прогнози ситуації на ринку нафти та нафтопродуктів України та світу;

- інші вагомі фактори, що можуть прямо або опосередковано впливати на зміну ціни реалізації нафтопродуктів в Україні.

Таким чином, як зазначив позивач, роздрібні ціни на високооктанові бензини в територіальних межах у період, що визначається відповідачем як період вчинення правопорушення, встановлювало ПП "Окко-Нафтопродукт" (третя особа) самостійно, а позивач не мав жодного впливу на встановлення таких цін, а отже не вчиняв правопорушення, передбаченого ч. З ст. 6, 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Суд не погоджується з такими доводами позивача, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 1016 Цивільного кодексу України, договором, укладеним з третьою особою, комісіонер набуває права навіть тоді, коли комітент був названий у договорі або прийняв від третьої особи виконання договору. Таким чином, при придбанні споживачами моторних бензинів на АЗС "ОККО" продавцем є саме ПП "ОККО-Нафтопродукт", а не ПП "Окко-Бізнес".

Згідно абзацу дванадцятого статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суб'єкт господарювання - це юридична особа незалежно від правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною або фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими.

Відповідно до абзацу четвертого статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання.

З матеріалів справи вбачається, що ПАТ "Концерн "Галнафтогаз" (третя особа) - є власником мережі АЗС.

Частками у розмірі 100 % статутного капіталу ПП "Окко-Бізнес" та ПП "ОККО-Нафтопродукт" володіє ПАТ "Концерн "Галнафтогаз".

Отже, у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ПАТ "Концерн "Галнафтогаз", ПП "ОККО-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт" входять до складу групи суб'єктів господарювання, в якій ПАТ "Концерн "Галнафтогаз" здійснює контроль над ПП "ОККО-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт", як власник їх статутного капіталу. При цьому, судом встановлено, що всі вищезазначені підприємства мають одну юридичну адресу: м.Львів, вул.Пластова, 1.

З Договору комісії вбачається, що комісіонер самостійно і на найбільш вигідних для комітента умовах здійснює правочини, спрямовані на реалізацію третім особам отриманого за цим договором товару (пункт 1.2. Договору).

Комісіонер реалізує товар третім особам через АЗС від свого імені в порядку, визначеному цим договором та діючим законодавством, при цьому комісіонер зобов'язаний діяти в інтересах комітента. Товар, переданий комітентом комісіонеру за цим договором, є власністю комітента і переходить у власність третіх осіб (покупців) по факту його реалізації комісіонером (пункти 5.1, 5.5 Договору).

Всі кошти, які надійшли від реалізації товару комісіонером, становлять власність комітента і підлягають перерахунку на банківський рахунок останнього в порядку, визначеному договором (пункт 2.4 договору).

Отже, підвищення роздрібної ціни на високооктанові моторні бензини призводить до збільшення доходу комітента на одиницю продукції, тобто, до отримання ним вигоди від збільшення ціни.

Комісійна винагорода комісіонера за кожен вид реалізованого товару та належне виконання умов цього договору визначається сторонами за результатами місячного періоду надання послуг в залежності від видів, кількості, вартості реалізованих на всіх АЗС протягом кожного робочого дня товарів. Комісійна винагорода за звітний період визначається, як загальна сума за кожен робочий день (пункт 7.5 договору).

Отже, згідно з умовами Договору комісії, ПП "ОККО-Бізнес" є власником високооктанового бензину та дизельного пального до моменту його реалізації третім особам. При цьому ПП "ОККО-Нафтопродукт" зобов'язаний діяти в інтересах ПП "ОККО-Бізнес". Крім цього, розмір комісійної винагороди ПП "ОККО-Нафтопродукт" напряму залежить від встановленої ним роздрібної ціни реалізації нафтопродуктів, тобто, підвищення роздрібної ціни на високооктанові моторні бензини призводить до підвищення розміру комісійної винагороди в перерахунку на одиницю продукції, тобто, до отримання ПП "ОККО-Нафтопродукт" вигоди від збільшення ціни.

Таким чином, з огляду на вищезазначене, суд приходить до висновку, що, як ПП "ОККО-Бізнес" так і ПП "ОККО-Нафтопродукт" (а не ПАТ "Концерн Галнафтогаз") заінтересовані в отриманні вигоди від реалізації нафтопродуктів та можуть отримувати такі вигоди в разі вчинення вказаного порушення законодавства про захист економічної конкуренції на ринку роздрібної реалізації дизельного пального.

Відповідно до ч. 4 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у разі, коли декілька юридичних та/або фізичних осіб - суб'єктів господарювання, які входять до групи, що визнається суб'єктом господарювання, вчинили діяння (дії, бездіяльність), які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним суб'єктом господарювання, та/або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, та/або отримали переваги у конкуренції чи інші вигоди, штраф накладається на суб'єкт господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили наведені діяння (дії, бездіяльність) або отримали чи можуть отримати наведені вигоди.

Таким чином, штраф накладається, зокрема, на тих юридичних осіб, які хоч і не вчинили певних дій, але отримали чи можуть отримати такі вигоди від вчинення порушення.

Згідно п. 8.4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", наявність у суб'єктів господарювання статусу учасників господарських зобов'язань, що виникли з господарського договору або інших угод, передбачає усвідомлення суб'єктами господарювання можливих наслідків виконання ними відповідних договорів (угод) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Відповідно до ч. 5 ст. 13 Цивільного кодексу України, не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Враховуючи наведене, спірне Рішення № 158-р/к містить вмотивовані обґрунтування можливості отримання саме ПП "ОККО-Бізнес" та ПП "ОККО-Нафтопродукт" переваг у конкуренції чи інших вигод в рамках положень Договору комісії, а не ПАТ "Концерн ГалНафтогаз", яке не є стороною за наведеним договором комісії.

Аналогічного висновку дійшов Харківський апеляційний господарський суд у своїй постанові від 15.07.2015р. у справі № 922/3914/14 за позовом про визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014р. № 157-р/к у справі № 2/01-104-14.

Посилання позивача на те, що відповідачем не доведено факту існування правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", безпідставне, з огляду на наступне.

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, насамперед, факт погодженості (узгодженості) таких схожих дій (бездіяльності) між суб'єктами господарювання. Така узгодженість має місце навіть у випадку відсутності формалізованого документа (угоди, рішення тощо) між суб'єктами господарювання.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

За приписами ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Судом встановлено та не спростовано позивачем у судових засіданнях, що облікова ціна дизельного пального, який реалізовувався в період порушення суб'єктом господарювання в особі ПП "ОККО-Бізнес" та ПП "ОККО-Нафтопродукт" залишалась на одному рівні.

Аналіз інформації, наявної у матеріалах справи, свідчить про те, що протягом періоду з 25.02.2014р. по 12.03.2014р. ТОВ "Альянс Холдинг", ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард 10", ПП "Лукойл-Україна", ТОВ "ВогРітейл", суб'єкти господарювання в особі ПП "ОККО-Бізнес" та ПП "ОККО-Нафтопродукт" у визначених територіальних межах м.Харкова одночасно підвищували роздрібні ціни на дизельне пальне до однакового рівня. Хоча станом на 26.02.2014р. зазначені субєкти господарювання мали достатній ресурс пального, якого виходячи із середніх обсягів реалізації дизельного пального в лютому-березні 2014 року, вистачило б на різний період часу (від 4 до 26 днів), зокрема суб'єкту господарювання в особі ПП "ОККО-Бізнес" та ПП "ОККО-Нафтопродукт" на 11 днів.

Серед об'єктивних причин зростання роздрібних цін на дизельне пальне учасниками ринків зазначаються зростання світових цін на нафту, що в свою чергу, призводить до зростання оптових цін на світлі нафтопродукти, які в період з 26.02.2014р. до 11.03.2014р. становили близько 80-90% від роздрібної ціни реалізації.

Втім, аналізом цінової поведінки відповідачів в територіальних межах встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації розпочалось з 26.02.2014р., здебільшого за рахунок збільшення торговельних надбавок. З динаміки змін розміру торговельних надбавок відповідачів за рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014р. № 158-р/к у справі № 2/01-105-14, за період з 15 лютого до 15 квітня 2014 року вбачається, що вони зазнали значного збільшення саме з 25-27 лютого 2014 року.

Тобто, аналіз економічної ситуації на ринку роздрібної реалізації дизельного пального свідчить про відсутність об'єктивних економічних причин, які могли б обумовити одночасне підвищення роздрібних цін зазначеними суб'єктами господарювання на дизельне пальне у визначений період. Таке підвищення відбулось за рахунок збільшення торговельних надбавок.

Схоже підвищення цін роздрібної реалізації дизельного пального з динамікою, що випереджає динаміку зростання оптових цін з урахуванням залишків без наявності об'єктивних причин, дає змогу відповідачам за рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014р. № 158-р/к у справі № 2/01-105-14, збільшити доходи від реалізації високооктанових моторних бензинів. Досягнення такого результату відповідає економічним інтересам кожного із вищезазначених суб'єктів господарювання, будучи для них фактором збільшення контролю на ринку, а саме над однією із його умов - рівнем ціни товару, з метою отримання додаткової виручки.

Водночас, слід зазначити, що підвищення цін відповідачами за рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014р. № 158-р/к у справі № 2/01-105-14, на дизельне пальне відбулось за відсутністю на момент підвищення цін об'єктивних на те причин. Підвищення оптових цін - є підставою для підвищення роздрібних цін реалізації на конкурентному ринку лише після реалізації залишків, оскільки за умов значної конкуренції на ринку роздрібної реалізації дизельного пального, могли б існувати суб'єкти господарювання, які б підвищували ціни до реалізації залишків, і таким чином впливали б на рівень цін на ринку.

Для досягнення даного результату дії відповідачів за рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014р. № 158-р/к у справі № 2/01-105-14, взаємно доповнюють один одного, оскільки ведення одноманітної цінової політики при різних внутрішніх умовах господарювання неможливо без дотримання єдиної узгодженої поведінки на ринку роздрібної реалізації дизельного пального.

Отже, з вищевикладеного вбачається, що в період вчинення антиконкурентних узгоджених дій певний рівень конкуренції на ринку залишався, але відповідачі за рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014р. № 158-р/к у справі № 2/01-105-14, не змагались в частині встановлення роздрібних цін на реалізацію дизельного пального, що в свою чергу, призвело до обмеження конкуренції.

При цьому, слід зазначити, що паралельна поведінка є формою мовчазної згоди, прямі докази якої можуть і не снувати. Тому до об'єктивної сторони порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", не включено необхідність встановлення, чи відбулась така поведінка в результаті погодження, необхідно довести лише 3 ознаки:

- вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару;

- вплив на конкуренцію, а саме (ймовірні) наслідки недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

- аналіз ситуації на ринку товару, який спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

В період вчинення антиконкурентних узгоджених дій певний рівень конкуренції на ринку залишався, але відповідачі по справі № 2/01-105-14 не змагались в частині встановлення роздрібних цін на реалізацію дизельного пального, що в свою чергу, призвело до обмеження конкуренції.

Таким чином, в процесі розгляду адміністративної справи № 2/01-105-14, Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, на підставі аналізу ситуації на ринку товару, було правомірно встановлено вчинення позивачем та іншими суб'єктами господарювання схожих дій, які є порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що, в свою чергу, кваліфікуються за частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Враховуючи викладене суд дійшов висновку, що при прийнятті спірного рішення, відповідачем було дотримано вимоги ст.ст. 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", вимоги Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку.

З огляду на зазначені обставини справи та враховуючи вимоги ст.ст. 1, 6, 50, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

У ст. 43 ГПК України визначено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для визнання п.п. 1, 9 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014р. № 158-р/к у справі № 2/01-105-14, недійсними, в зв'язку з чим, позов ПП "Деол Трейд" не підлягає задоволенню.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд керується ст.49 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої, судовий збір при відмові в позові покладається на позивача.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України, ст.ст. 1, 5, 6, 13, 35, 41, 50, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет", ст.ст. 1, 4, 12, 33, 34, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Повне рішення складено 24.07.2015 р.

Суддя Н.М. Кухар